1. N.V. Holdingmaatschappij De Telegraaf, gevestigd te Amsterdam,
2. B.V. Dagblad De Telegraaf, gevestigd te Amsterdam,appellanten, incidenteel geintimeerden, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt
Advocaat: mr. M.R. de Zwaan (Amsterdam)

Tegen:

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Vereniging van makelaars in Onroerende Goederen en Vastgoeddeskundigen NVM, gevestigd te Nieuwegein,
2. NVM Makelaars Diensten Centrum B.V., geintimeerden, indicenteel appellanten, procureur: mr. H.J.A. Knijff
advocaat: mr. J.C.H. van Manen (Amsterdam)

Appellanten (hierna ook te noemen De Telegraaf in het enkelvoud) zijn in hoger beroep gekomen van een door de president van de rechtbank te ’s-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 12 september 2000. Zij hebben tien grieven aangevoerd, met conclusie tot vernietiging van het vonnis en afwijzing van de vorderingen van geintimeerden (hierna ook te noemen NVM c.s. dan wel NWM en MDC).
NVM c.s. hebben de grieven bestreden, incidenteel appèl ingesteld en een onvoorwaardelijke en een voorwaardelijke grief tegen het vonnis aangevoerd, welke laatste grief door De Telegraaf is bestreden.
Partijen hebben vervolgens haar standpunten doen bepleiten door haar advocaten aan de hand van pleitnotities, waarbij zij ieder producties in het geding hebben gebracht. Daarna hebben zij onder overlegging van haar processtukken, waaronder de pleitnotities, arrest gevraagd.

1. De principale grief 3 houdt in dat in de rechtsoverwegingen 10 en 13 van het vonnis ten onrechte het woord ‘bestand’ is gebruikt om één enkele woning aan te duiden.
Deze grief is gegrond, maar kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. In die rechtsoverwegingen zal in de plaats van het woord ‘bestand’ ‘record’ of ‘bestandsobject’ worden gelezen.
Het hof zal met inachtneming van deze wijziging uitgaan van de door de president van voormelde rechtbank vastgestelde feiten, weergegeven onder 1 van het vonnis, nu deze voor het overige niet zijn weersproken.

Voorts is ten processe gebleken dat NVM c.s. op 3 oktober 2000 - derhalve na het vonnis waarvan beroep - een aanpassing hebben laten aanbrengen aan haar website.

2. In dit geding hebben NVM c.s., kort aangeduid, gevorderd De Telegraaf te gelasten - op straffe van een dwangsom en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad - iedere inbreuk, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei met (een van) hen verbonden (rechts)persoon, op de merk-, auteurs-/persoonlijkheids- en databankrechten te (doen) staken en gestaakt te houden, in het bijzonder het opvragen, verveelvoudigen, aan beiden of (anderszins) openbaar maken of hergebruiken van (onderdelen van) de website www.nvm.nl.

De Rechtbank heeft de vordering toegewezen als in het vonnis is vermeld.

3. Het hof zal allereerst nagaan of de on-line verzameling van gegevens van NVM c.s. betreffende woningen en makelaars (hierna ook te noemen ‘database’) kan worden aangemerkt als een databank als bedoeld in artikel 1, lid 1, aanhef en onder a van de Databankenwet.
Deze bepaling luidt:
‘Artikel 1
Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
databank: een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering.’

4. NVM c.s. betogen (pleitnotities eerste aanleg 62, pleitnotities 36, 53 e.v.) dat de NVM database in feite bestaat uit een grote hoeveelheid kleinere databanken van de verschillende steden en dorpen en dat slechts de afzonderlijke databanken zijn te raadplegen.

Het hof verwerpt dit betoog.
Immers, naar tussen partijen vast staat, opent de NVM database onder meer de mogelijkheid om door op de homepage van de NVM de functietoets ‘Zoek een koopwoning’ aan te klikken en vervolgens op de volgende pagina enige criteria aan te geven ter selectering van de gewenste woning, te zoeken in het totale woningbestand van NVM c.s. in Nederland, dat, naar niet is weersproken, ongeveer 45.000 bestandsobjecten (koopwoningen) telt.
Hierop stuit de stelling af dat de NVM database slechts uit kleinere databanken bestaat.

Dat naast of in plaats van de bescherming van een databank als zodanig ook bescherming toekomt aan de afzonderlijke delen van die databank, valt moeilijk te verenigen met de strekking van de Richtlijn 96/9 EG van het Europese Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (Pb EG L77) (hierna ook te noemen de richtlijn).
Uit de considerans (overweging 20) van de richtlijn, waarin is overwogen dat de bescherming ingevolge de richtlijn ook kan gelden voor de voor de werking of de raadpleging van sommige databanken noodzakelijke onderdelen, zoals de thesaurus en de indexeringssystemen, valt af te leiden dat bescherming in beginsel slechts geldt voor de databank als zodanig, waarvan steeds een wezenlijk kenmerk is dat deze bestaat uit een samenstel van geordende onderdelen.

5 Niet bestreden is dat de database van NVM c.s. valt aan te merken als een verzameling gegevens die systematisch geordend zijn en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn.

Tussen partijen bestaat evenwel verschil van mening over de vraag of er sprake is van een substantiële investering, als bedoeld in artikel 1, lid 1, sub a van de Databankenwet.
Grief 1 bestrijdt in dit verband het oordeel van de president, inhoudende dat reeds van zodanige (substantiele) investering sprake is nu de aanschaf van ‘NVM-boxen’van f 15.000,- per stuk ten behoeve van 2130 makelaarskantoren neerkomt op een totale investering van ruim f 31 miljoen.

Bij pleidooi is namens NVM c.s. onweersproken verklaard dat, reeds voordat op het internet een NVM website was geopend, de bij NVM aangesloten makelaars informatie leverden voor en toegang hadden tot het totale NVM-woningbestand via een - al dan niet door MDC beheerd - intern netwerk. Bij pleidooi is verder namens NVM erkend dat de ‘NVM-boxen’ bedoeld in het vonnis waren aangeschaft door de individuele makelaars ten behoeve van dat interne netwerk.
NVM c.s. hebben bij pleidooi verder gesteld dat in 1995 een aanvang is gemaakt met (de uitvoering van) een zgn. Masterplan 2000. Dit plan voorziet onder meer in het op internet brengen van het totale NVM-woningbestand en andere daarmee samenhangende informatie en het up-to-date houden van die gegevens, alsmede in de vernieuwing/aanpassing van het interne netwerk.
Daarvoor zijn, aldus NVM c.s. aanzienlijke investeringen gemaakt, waartoe zij verwijzen naar productie 27.
De Telegraaf heeft weersproken dat substantiële investeringen in de database zijn gedaan in geld of tijd.

De door NVM c.s. overlegde (ongedateerde) productie 27 bevat echter slechts een niet onderbouwde opstelling van cijfers, waarbij bovendien voor het grootste gedeelte van het met de gestelde hardware-investeringen gemoeide bedrag is vermeld ‘NVM-leden’. Onvoldoende aannemelijk is dat de in die productie vermelde bedragen zijn aangewend voor het tot stand brengen, controleren en/of presenteren van de database op het internet. Voor het overige zijn geen processtukken in het geding gebracht, op grond warvan een substantiële investering voor het inrichten, controleren en/of presenteren van de database op het internet voldoende aanmemelijk is te achten.
Daarbij heeft het hof het standpunt van de minister van Justitie in aanmerking genomen, waruit valt af te leiden dat een substantiële investering kan ontbreken als de gegevens van de verzameling niet meer zijn dan een spin-off van de hoofd- of andere activiteit van de producent (Parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Databankenwet. Nota naar aanleiding van het Verslag, p. 5)

Aan het bovenstaande doet niet af dat NVM c.s. volgens haar stellingen een samenwerking met Wegener is aangegaan om de internet website en database te vernieuwen en te exploiteren, nu tegenover de betwisting van die stelling door De Telegraaf onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat daarmee substantiële investeringen zijn gedaan die ten laste van NVM c.s. of een van haar komen.
Het bovenstaande brengt mee dat grief 1 slaagt en dat in dit kort geding ervan moet worden uitgeggan dat de NVM-database niet kan worden aangemerkt als een datbank in de zin van de Databankenwet.
Dit brengt mee, dat de behandeling van de grieven 2, 4, 5, 6, en 7 achterwege kan blijven.

6. Vervolgens zal worden bezien of aan de database van NVM als zodanig auteursrechtelijke bescherming toekomt.

Artikel 10 van de Auteurswet 1912, zoals gewijzigd bij de Databankenwet, houdt in, voor zover van belang:

7. In het onderhavige geval opent de homepage van de website van NVM de mogelijkheid door het aanklikken van de functietoets ‘Zoek een koopwoning’verbinding te leggen naar de pagina ‘NVM wonen’/’Zoek een koopwoning’; Vervolgens kan door op laatstbedoelde pagina een zoekopdracht te geven verbinding worden gelegd met de daarvoor in aanmerking komende woningen uit het woningenbestand van NVM waarbij de beschrijving van een woning, al dan niet met een foto, aan de gebruiker op het scherm van zijn computer (PC) wordt getoond en waarbij met behulp van een ‘cookie’ kan worden ‘gebladerd’ naar een volgende of vorige woning, een plattegrond en de makelaar.

Naar het oordeel van het hof zijn de pagina’s met beschrijving van woningen en daarmee samenhangende andere informatie niet aan te merken als werken van letterkunde, wetenschap of kunst waaraan (volledige) auteursrechtelijke bescherming toekomt, daar deze pagina’s geen eigen stempel van de maker dragen, nog daargelaten dat niet aannemelijk is geworden dat NVM of MDC de maker van die beschrijvingen is. Dit geldt ook voor de vormgeving van die pagina’s. De omstandigheid dat de homepage van NVM het copyright-teken laat zien brengt evenmin mee dat de website en database als werken als bovenbedoeld moeten worden beschouwd.
Derhalve kan evenmin van inbreuk op de auteursrechten van NVM of MDC sprake zijn.

Uit hetgeen hierboven onder 5 is overwogen volgt dat de database van NMV valt aan te merken als een gegevensverzameling als bedoeld in artikel 10 lid 3 vanb Auteurswet 1912. Aan de database komt derhalev de geschriftenbescherming van de Auteurswet 1912 toe.

8. thans is de vraag aan de orde of de litigieuze handelingen van De Telegraaf inbreuk maken op de geschriftenbescherming.

De Telegraaf c.s. heeft niet weersproken dat zij op het internet een website exploiteert, genaamd El Cheapo, en evemin dat, door op die site de zoekfunctie ‘wonen’ aan te klikken en op de volgende pagina de gewenste plaats, type woning, prijs en/of straat aan te geven en vervolgens de functie ‘zoek’ aan te klikken, een verbinding vanuit de El Cheapo-server wordt gelegd naar onder meer de NVM-database, waarbij gegevens (de plaats, prijs, het type en eventueel de straat) van de woningen, die aan de gewenste criteria voldoen, worden gekopieerd naar de server van El Cheapo en in een lijst met wonigen uit andere verzamelingen worden weergeven aan de individuele PC-gebruiker.

9. Het zoekresultaat (de lijst), dat bij de eerste behandeling wordt verkregen, verschilt blijkens de processtukkebn zodanig van de betrokken pagina van NVM, dat van ontlening door eenvoudige herhaling niet kan worden gesproken.
Aangaande het tweede zoekresultaat heeft De Telegraaf - in zoverre onweersproken - aangevoerd dat daarvoor een software-programma is ontwikkeld en dat dat zoekresultaat de vrucht is van ‘plak- en lijmwerk’.
Gelet hierop acht het hof aannemelijk dat hier geen sprake is van ontlening door eenvoudige herhaling.
Het hof merkt in dit verband ten overvloede op dat de geschriftenbescherming zich niet zonder meer goed leent voor de toepassing op verzamelingen on-line die niet als databanken zijn aan te merken.

10. NVM c.s. stellen zich op het standpunt dat De Telegraaf profiteert van haar inspanningen met betrekking tot het instandhouden van haar website/database en (alsdus) parasiteert en wel zodanig dat zij (NVM en/of MDC) daardoor schade lijden/lijdt.

NVM c.s. menen verder, dat De Telegraaf door technologische maatregelen van NVM te omzeilen in strijd handelt met artikel 32a van de Auteurswet 1912.
Deze (straf)bepaling heeft echter betrekking op het verhandelen van middelen die het ongeautoriseerd verwijderen of ontwijken van technische beschermingsmaatregelen tegen kopiëren mogelijk maken en niet op het gebruiken van die middelen.
Voor zover NVM c.s. betogen dat het gebruik van dergelijke middelen op zichzelf reeds een onrechtmatige daad oplevert, merkt het hof op dat, nu door De Telegraaf wordt weersproken dat zij van dergelijke middelen gebruik maakt, nader onderzoek nodig is waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is.

Maar, ook al zou De Telegraaf van dergelijke middelen gebruik maken, dan is het volgende van belang:

• Partijen zijn het erover eens dat het leggen van een ‘hyperlink’ op het internet in de zin van het leggen van een verbinding van een server met de homepage van een andere server in beginsel - behoudens uitzonderingsgevallen - is toegestaan.
• El Cheapo stelt de internetgebruiker in staat om zonder betaling informatie te verkrijgen van onderliggende pagina’s van andere servers. Zij is te beschouwen als een gespecialiseerde zoekmachine.
• NVM c.s. stellen de informatie van haar database zonder betaling vrij ter beschikking van iedere individuele internetgebruiker.
• Winstderving of schade tengevolge van de gewraakte handelingen van De Telegraaf/El Cheapo is thans niet aannemelijk gemaakt.
• Onvoldoende inzicht bestaat of NVM of MDC door de verwezenlijking van de (beoogde) samenwerking met Wegener met betrekking tot het commercieel exploiteren van haar website en database door reclame of anderszins in de nabije toekomst winst zullen/zal derven.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is niet genoegzaam aannemelijk geworden dat, mede gelet op het voerenstaande, er sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor het gebruik maken van informatie van NVM c.s. en/of het ter beschikking stellen daarvan aan derden door De Telegraaf hetzij voor hetzij na 3 oktober 2000 een onrechtmatig karakter heeft gekregen.
Daarbij is mede in aanmerking genomen, dat gelet op de wijze van aanbieding, niet aannemelijk is dat het publiek door El Cheapo wordt misleid omtrent de herkomst van de aangeboden informatie of dat verwarring zal onstaan, terwijl evenmin aannemelijk is dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de goede naam van NVM c.s.

11. De (voorwaardelijke) incidentele grief van NVM c.s. betreffende het merkenrecht is aangevoerd voor het geval haar vorderingen op grond van het databankenrecht, auteursrecht en/of onrechtmatige daad niet toewijsbaar mochten zijn.
In casu is die voorwaarde vervuld, zodat de grief thans aan de orde komt.

Blijkens hetgeen in rechtsoverweging 16 van het vonnis is overwogen, zijn de beknopte stellingen van NVM c.s. in de pleitnotities bij pleidooi in de eerste aanleg niet voorgedragen.
In hoger beroep hebben NVM c.s. evenwel uitdrukkelijk verwezen naar het gestelde in nrs. 151-156 (bedoeld is kennelijk nrs. 156-164) van haar pleitnotities van de eerste aanleg. Ook De Telegraaf heeft in hoger beroep naar haar pleitnotities van eerste aanleg verwezen. Daarom zal het hof het gestelde in de pleitnotities van beide partijen in aanmerking nemen.

NVM c.s. beroepen zich te deze op hun merkrechten en hebben ten processe een inschrijvingsbewijs van het Benelux-Merkenbureau overgelegd betreffende het depot van het woordmerk NVM voor de daarin genoemde waren en diensten in de klassen 9, 35, 36, 38 en 41, en een vernieuwingsbewijs betreffende het depot van het beeldmerk van NVM (‘logo’) voor de daarin genoemde diensten in de klassen 35, 36 en 41.
De Telegraaf voert aan dat El Cheapo noch het teken NVM noch het beeldmerk (logo) gebruikt ter onderscheiding van de door haar (De Telegraaf/El Cheapo) aangeboden diensten, en dat, voor zover er al sprake mocht zijn van (ander) gebruik in de zin van artikel 13A, lid 1 onder d van de eenvormige Beneluxwet op de merken (BMW), door dat andere gebruik geen ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van de NVM-merken.

Het hof gaat ervan uit dat er geen sprake is van gebruik van de NVM-merken door El Cheapo ter onderscheiding van de door haar aangeboden diensten.
NVM c.s. hebben niet meer gereageerd op het verweer van De Telegraaf betreffende de verwatering. Zij hebben haar standpunt ook niet nader onderbouwd door stukken in het geding te brengen.
Derhalve verwerpt het hof het beroep van NVM c.s. op haar merkrechten.

12. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende:
De principale grief 8 en de onvoorwaardelijke incidentele grief zijn beide gericht tegen de toepassing door de president van artikel 50 lid 6 TRIPs in verband met de bescherming ingevolge de Databankenwet.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat partijen bij hun grieven belang hebben, geldt het volgende.
Blijkens de bewoordeingen van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPs) is de bescherming ingevolge de Databankenwet niet begrepen onder de i tellectuele eigendomsrechten, bedoeld in hoofdstuk II.
Artikel 50 lid 6, opgenomen in hoofdstuk III betreffende de handhaving van intelletuele eigendomsrerchten, is - mede gelet op artikel 1 lid 2, waarin voor wat de omschrijving van intellectuele eigendomsrechten betreft wordt verwezen naar de in hoofdstuk II opgesomde rechten - dan ook niet van toepassing.

13. Het hof acht geen termen aanwezig om in dit kort geding een onderzoek door deskundigen te bevelen.
Aan het bewijsaanbod van NVM c.s. gaat het hof voorbij, nu daarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is.

14. De behandeling van grief 9 kan achertwege blijven bij gebrek aan belang. Ook grief 10 behoeft gelet op het vorenstaande geen behandeling meer.

15. Uit het bovenstaande vloeit voort, dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. De vorderingen zullen worden afgewezen met verwijzing van NVM c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en te dien aanzien opnieuw rechtdoende:

wijst het gevorderde af;

verklaart dit arrest, behoudens de veroordeling in de proceskosten van het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad.