B.M. Vroom-Cramer

Gemeenschapsmerk. Uitleg van de absolute weigeringsgrond van art. 7 lid 1 sub b Verordening 40/94/EG bij beeldmerken.

Arrest van 19 september 2001, n.n.g.

Samenvatting van feiten en verloop van procedure

Op 2 juni 1998 diende Henkel een aanvraag in voor de inschrijving van een Gemeenschapsmerk op grond van Verordening 40/94/EG voor waren (was- en afwasmiddelen in tabletvorm) en diensten (onderzoek op het gebied van was- en afwasmiddelen). Het betrof een beeldmerk bestaande uit "de weergave, vanuit een bepaalde gezichtshoek, van een rechthoekig tablet met enigszins afgeronde hoeken en bestaande uit twee lagen waarvan de kleuren, wit (onderste deel) en rood (bovenste deel), eveneens worden geclaimd". Conform de inschrijvingsprocedure van Verordening 40/94/EG werd de aanvraag 'onderzocht' door een onderzoeker van het Bureau (veelal naar de Engelstalige benaming afgekort tot OHIM) en vervolgens afgewezen wegens gebrek aan onderscheidend vermogen (art. 38 lid 1). Henkel ging in beroep bij de Kamer van Beroep (art. 57). Op 25 november 1999 sprak de Kamer haar beslissing uit: voor inschrijving van een merk is volgens haar vereist dat de waren waarvoor het is gedeponeerd aan de hand van dit merk naar hun herkomst kunnen worden onderscheiden en niet naar hun aard. Zij oordeelde voorts dat een beeldmerk "bestaande uit de waarheidsgetrouwe weergave van een waar" weliswaar onderscheidend vermogen kán hebben, maar dat in een dergelijk geval hogere eisen aan het onderscheidend vermogen moeten worden gesteld. De vorm van het tablet is volgens de Kamer een typische basisvorm op de betrokken markt en ook de gebruikte kleuren verlenen aan het beeld geen bijzondere kenmerken. Het beeldmerk heeft volgens de Kamer wel onderscheidend vermogen voor de diensten, maar niet voor de waren (afwasmiddelen in tabletvorm). Henkel ging in beroep van de beslissing van de Kamer van Beroep bij het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA). Henkel voerde twee middelen aan tegen de beslissing. Het tweede middel betreft een beroep op misbruik van bevoegdheid (beginsel van gelijke behandeling). Hierop wordt, nu de overwegingen hierover van minder van belang zijn, niet verder ingegaan. Het eerste middel betreft het onderscheidend vermogen.

Volgens Henkel heeft het beeldmerk wél voldoende onderscheidend vermogen voor de producten. Daarbij wijst zij onder meer op de kleurstelling en de vorm van de tabletten. Een zeer minimaal onderscheidend vermogen volstaat reeds om de merken in te schrijven. Het onderscheidend vermogen ten aanzien van de vorm van de waar moet volgens Henkel bovendien minder streng worden beoordeeld bij een beeldmerk dan bij een (driedimensionaal) vormmerk. Tevens wijst Henkel op de situatie op de markt. Een klein aantal grote producenten biedt tweekleurige tabletten aan. Deze aanbiedingsvorm is erg nieuw. De producenten onderscheiden zich van elkaar onder meer door vorm en kleur van de tabletten op de verpakking zichtbaar te maken. Henkel is de enige die rood/witte tabletten op de markt brengt. Tot slot doet Henkel een beroep op inburgering (art. 7 lid 3 Verordening 40/94/EG).

Het Bureau sluit zich aan bij de opvatting van de Kamer van Beroep dat een merk slechts onderscheidend vermogen heeft wanneer het de mogelijkheid biedt de betrokken waren naar de herkomst ervan te onderscheiden, en niet naar de aard of andere kenmerken ervan. De criteria voor beoordeling van het onderscheidend vermogen van een beeldmerk dat uit de weergave van de waar bestaat (zoals in dit geval) verschillen niet al naar gelang beeldmerken of vormmerken beoordeeld worden. Het Bureau vindt in het onderhavige geval de vorm van het tablet niet ongewoon, maar "banaal en gebruikelijk op de markt". Ook de kleuren (toevoeging van de rode laag) verlenen het teken geen onderscheidend vermogen. Deze kleuren (één laag wit of grijs en één laag basiskleur van rood, groen of blauw) wijzen op de aanwezigheid van actieve bestanddelen. Zij informeren de consument over de eigenschappen van de waar en dus niet over de herkomst .

Overwegingen van het Gerecht

43. Het onderscheidend vermogen van een merk moet worden beoordeeld ten aanzien van de waren of diensten waarvoor de inschrijving van het merk wordt gevraagd.

44. In casu bestaat het betrokken merk uit de weergave van was- en afwasmiddeltabletten, met andere woorden uit de weergave van de waar zelf.

45. Zoals de kamer van beroep terecht heeft opgemerkt, kan niet a priori worden uitgesloten dat de grafische of fotografische weergave - zelfs indien zij waarheidsgetrouw is - van de waar zelf onderscheidend vermogen kan hebben in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.

46. Volgens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wordt de inschrijving geweigerd van merken die elk onderscheidend vermogen missen. Een merk heeft onderscheidend vermogen wanneer de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd, aan de hand van dit merk naar hun herkomst kunnen worden onderscheiden. Daarvoor is niet vereist dat het merk precieze informatie over de identiteit van de producent of van de dienstverrichter verstrekt. Het merk moet de doelgroep alleen in staat stellen de door het merk aangeduide waar of dienst te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst en te concluderen dat alle door dat merk aangeduide waren of diensten zijn vervaardigd, in de handel gebracht of verstrekt onder toezicht van de merkhouder, die verantwoordelijk kan worden geacht voor de kwaliteit ervan (zie, in die zin, arrest Hof van 29 september 1998, Canon, C-39/97, Jurispr. blz. I-5507, punt 28).

47. Blijkens de bewoordingen van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 volstaat een minimaal onderscheidend vermogen voor de niet-toepasselijkheid van de in deze bepaling genoemde weigeringsgrond. Derhalve dient te worden onderzocht - a priori en zonder het gebruik van het teken in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking te nemen - of het aangevraagde merk de doelgroep in staat stelt de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst wanneer zij bij een aankoop een keuze zal moeten maken.

48. Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 maakt geen onderscheid tussen de verschillende categorieën merken. De criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van beeldmerken bestaande uit de weergave van de waar zelf, verschillen dus niet van de voor andere categorieën merken te hanteren criteria.

49. Niettemin dient bij de toepassing van deze criteria in aanmerking te worden genomen dat de perceptie van de doelgroep in het geval van een beeldmerk bestaande uit de getrouwe weergave van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs dezelfde is als in het geval van een woordmerk of van een beeldmerk of driedimensionaal merk dat de waar niet getrouw weergeeft. Terwijl het publiek de gewoonte heeft deze laatste merken onmiddellijk als identificatietekens van de waar op te vatten, is dit immers niet noodzakelijkerwijs het geval wanneer het teken samenvalt met het voorkomen van de waar zelf. Bijgevolg zal de beoordeling van het onderscheidend vermogen in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de aanbiedingsvorm van de waar zelf, geen ander resultaat opleveren dan in het geval van een beeldmerk bestaande uit de waarheidsgetrouwe weergave van de waar zelf.

50. Wat de perceptie van de doelgroep betreft, heeft de kamer van beroep terecht opgemerkt dat de waren waarvoor de inschrijving van het merk in casu werd geweigerd, te weten was- en afwasmiddelen in tabletvorm, wijd verbreide verbruiksgoederen zijn. De doelgroep bestaat uit alle consumenten. Derhalve dient bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het betrokken merk rekening te worden gehouden met de vermoedelijke verwachting van een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument (zie, mutatis mutandis, arrest Hof van 16 juli 1998, Gut Springenheide en Tusky, C-210/96, Jurispr. blz. I-4657, punten 30-32).

51. De wijze waarop de doelgroep het merk opvat, hangt allereerst af van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument, dat kan variëren naar gelang van de soort waren of diensten waarom het gaat (zie arrest Hof van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Jurispr. blz. I-3819, punt 26). Dienaangaande heeft de kamer van beroep terecht opgemerkt dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument ten aanzien van het voorkomen van detergenten in tabletvorm niet hoog is, aangezien dit dagelijkse verbruiksgoederen zijn.

52. Om te beoordelen of het publiek de geclaimde weergave, gelet op de combinatie van de vorm en de kleurstelling van het weergegeven tablet, als een aanduiding van herkomst kan opvatten, dient de door deze weergave opgeroepen totaalindruk te worden onderzocht (zie, mutatis mutandis, arrest Hof van 11 november 1997, SABEL, C-251/95, Jurispr. blz. I-6191, punt 23). Dit is niet onverenigbaar met een achtereenvolgend onderzoek van de verschillende bestanddelen ervan. Aangezien het gaat om een merk bestaande uit de getrouwe weergave van de waar, dient te worden onderzocht of de aanbiedingsvorm van de weergegeven waar op zichzelf invloed kan uitoefenen op het geheugen van het publiek, alsmede of de wijze waarop de waar is weergegeven, een bijzonder kenmerk vertoont dat kan wijzen op de herkomst van de waar.

53. De door het beeld weergegeven vorm waarvoor de inschrijving werd gevraagd, te weten een rechthoekig tablet, is een geometrische basisvorm alsmede een voor de hand liggende vorm voor een was- of afwasmiddel. Praktische overwegingen liggen ten grondslag aan de enigszins afgeronde hoeken van het tablet en de gemiddelde consument kan deze enigszins afgeronde hoeken niet opvatten als een bijzonder kenmerk van de betrokken vorm dat geschikt is om het tablet van andere was- en afwasmiddeltabletten te onderscheiden.

54. Met betrekking tot de twee lagen, een witte en een rode, zij opgemerkt dat de doelgroep eraan is gewend dat een detergent bestanddelen in verschillende kleuren heeft. De poeders, de traditionele aanbiedingsvorm van deze waren, zijn meestal grijs of zeer licht beige en lijken bijna wit. Zij bevatten vaak deeltjes in één of meer andere kleuren. De door verzoekster en de andere producenten van detergenten gemaakte reclame beklemtoont dat deze deeltjes de aanwezigheid van verschillende actieve bestanddelen belichamen. De gekleurde deeltjes suggereren dus bepaalde kwaliteiten van de waar zonder evenwel als een beschrijvende aanduiding in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 te kunnen worden beschouwd. Uit de niet-toepasselijkheid van deze laatste weigeringsgrond kan evenwel niet worden afgeleid dat de gekleurde deeltjes het betrokken merk noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen verlenen. Er is immers geen sprake van onderscheidend vermogen wanneer - zoals in casu - de doelgroep ertoe wordt gebracht de aanwezigheid van gekleurde deeltjes als een verwijzing naar bepaalde kwaliteiten van de waar, en niet als de aanduiding van de herkomst ervan, op te vatten. De kans dat de consumenten toch de gewoonte aannemen de waar op basis van de kleuren ervan te herkennen, volstaat op zichzelf niet om de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 buiten toepassing te laten. Een dergelijke evolutie van de perceptie van het teken door het publiek kan, wanneer zij wordt aangetoond, alleen in het kader van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking worden genomen.

55. Dat de gekleurde deeltjes in casu niet gelijkmatig over het gehele weergegeven tablet zijn verdeeld, maar op het bovenste deel ervan zijn geconcentreerd, volstaat niet om het voorkomen van het tablet als een aanduiding van de herkomst van de waar te kunnen opvatten. Bij het combineren van verschillende bestanddelen in een was- of afwasmiddel in tabletvorm is de toevoeging van een laag immers een erg voor de hand liggende oplossing.

56. Dat verzoekster als enige onderneming de kleur rood gebruikt voor tabletten die uit twee lagen bestaan, is in dit verband niet ter zake dienend. Het gebruik van basiskleuren, zoals blauw of groen, is gebruikelijk en zelfs typerend voor detergenten. Het gebruik van andere basiskleuren, zoals rood of geel, is een voor de hand liggende variatie op de typische aanbiedingsvorm van deze waren.

57. Bijgevolg bestaat de aanbiedingsvorm van de waar, waarvan de weergave het aangevraagde merk is, uit een combinatie van elementen die voor de hand liggend en typerend zijn voor de betrokken waar.

58. Bovendien zijn verschillende combinaties van deze elementen mogelijk door de geometrische basisvorm te variëren alsmede door aan de basiskleur van de waar een andere basiskleur toe te voegen, die in één laag van het tablet of als spikkels voorkomt. Dat de verschillende tabletten daardoor een verschillend voorkomen krijgen, volstaat niet om elk van deze tabletten of de weergave ervan als aanduiding van de herkomst van de waar te doen gelden, aangezien het - zoals in casu - om voor de hand liggende variaties op de basisvormen van de waar gaat.

59. De weergave waarvoor om inschrijving werd gevraagd, toont een tablet vanuit een bepaalde gezichtshoek. Deze gezichtshoek heeft tot gevolg dat de vorm van het tablet enigszins wordt scheefgetrokken. De wijze waarop het tablet in casu wordt weergegeven, verschilt dus enigszins van een volledig waarheidsgetrouwe weergave. Zoals verzoekster evenwel zelf ter terechtzitting heeft erkend, kan dit beeld van het tablet vanuit een bepaalde gezichtshoek het aangevraagde merk geen onderscheidend vermogen verlenen. Dit beeld is geen bijzonder kenmerk dat dermate invloed kan uitoefenen op het geheugen van de consument dat deze laatste het weergegeven tablet kan onderscheiden van andere was- of afwasmiddeltabletten.

60. Gezien de totaalindruk die de vorm en de kleurstelling van het weergegeven tablet oproepen, zal het aangevraagde merk de doelgroep niet in staat stellen de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst wanneer zij bij een aankoop een keuze zal moeten maken.

61. Aan de ongeschiktheid van het betrokken merk om - a priori en onafhankelijk van het feitelijk gebruik ervan - de herkomst van de waar aan te duiden, doet voorts niet af dat er reeds een min of meer groot aantal soortgelijke tabletten op de markt zijn. Derhalve behoeft de vraag of het onderscheidend vermogen van het betrokken merk op het tijdstip van de indiening van de inschrijvingsaanvraag dan wel op het tijdstip van de effectieve inschrijving moet worden beoordeeld, in casu niet te worden beantwoord.

62. Met betrekking tot verzoeksters argumenten inzake de praktijk van de nationale merkenbureaus en de omstandigheid dat een Italiaanse rechterlijke instantie het onderscheidend vermogen van een driedimensionaal merk bestaande uit een tweekleurig wasmiddeltablet heeft erkend, zij eraan herinnerd dat de reeds in lidstaten verrichte inschrijvingen alleen een factor vormen die een rol kan spelen bij de inschrijving van een gemeenschapsmerk, zonder evenwel beslissend te zijn [arresten Gerecht van 16 februari 2000, Procter & Gamble/BHIM (vorm van een stuk zeep), T-122/99, Jurispr. blz. II-265, punt 61, en 31 januari 2001, Sunrider/BHIM (VITALITE), T-24/00, Jurispr. blz. II-449, punt 33]. Hetzelfde geldt voor de rechtspraak van de nationale rechterlijke instanties. Bovendien blijkt uit de antwoorden van het Bureau op de vragen van het Gerecht dat de nationale merkenbureaus geen uniforme praktijk inzake driedimensionale merken bestaande uit was- en afwasmiddeltabletten volgen. Bijgevolg kan de kamer van beroep niet worden verweten dat zij aan die praktijk en aan nationale rechtspraak is voorbijgegaan.

63. Derhalve heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat het betrokken beeldmerk elk onderscheidend vermogen mist.

64. Dat de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van een beeldmerk bestaande uit de weergave van de waar zelf, niet strenger zijn dan de criteria die voor andere categorieën merken worden gehanteerd, leidt niet tot een andere conclusie.

65. De voor alle merken - of het nu woordmerken, beeldmerken of driedimensionale merken zijn - te hanteren criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen rechtvaardigen immers juist dezelfde conclusie als de overwegingen op grond waarvan de kamer van beroep tot het gemis aan onderscheidend vermogen van het betrokken merk heeft geconcludeerd.

66. Zonder uitdrukkelijk schending van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 aan te voeren, betoogt verzoekster verder nog dat het betrokken merk onderscheidend vermogen heeft wegens het gebruik dat ervan is gemaakt. Aangezien dit betoog voor de kamer van beroep niet werd gevoerd, mag het door het Gerecht niet worden onderzocht (zie arrest Gerecht van 8 juli 1999, Procter & Gamble/BHIM, BABY-DRY, T-163/98, Jurispr. blz. II-2383, punten 48-51).

Noot

In dit arrest gaat het om de uitleg van Verordening 40/94/EG waarin regels zijn opgenomen omtrent het Gemeenschapsmerk. [1]

Sedert de invoering van de verordening in 1996 wordt op grote schaal gebruik gemaakt van de mogelijkheid die de verordening biedt: het Gemeenschapsmerk is een enorm succes. [2]

De aanvraag voor inschrijving van een Gemeenschapsmerk wordt veelal ingediend bij het Bureau in Alicante, Spanje (art. 25). Bij weigering van de inschrijving van een teken als Gemeenschapsmerk, is in eerste instantie beroep mogelijk bij één van de Kamers van Beroep (art. 57). [3] Indien ook de beslissing van de Kamer van Beroep negatief uitvalt, kan de aanvrager op grond van art. 62 in beroep gaan bij het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA). Tegen een eindbeslissing van het GvEA kan dan eventueel nog in hoger beroep worden gegaan bij het Hof van Justitie op grond van art. 49 van het Statuut van het Hof van Justitie. [4]

De laatste jaren is een groeiende stroom jurisprudentie verschenen. In 1999 oordeelde het GvEA voor het eerst over een merkweigering in zijn beslissing over het woordmerk BABY-DRY voor luiers. [5] Het jaar 2000 leverde een zestal uitspraken van het GvEA op inzake "merkweigering", terwijl in de periode januari-oktober 2001 al 21 arresten zijn gewezen. In veel gevallen ging het om de weigering van woordmerken. Een enkel arrest betrof een vormmerk. [6] Zeer recent heeft het Hof van Justitie zelf zich voor het eerst in hoger beroep uitgelaten over de weigering een merk in te schrijven: het betrof wederom het woordmerk BABY-DRY. [7]

In de hier besproken zaak ging het niet om een woordmerk, maar om een beeldmerk voor wasmiddelen en afwasmiddelen in tabletvorm. Deze zaak staat overigens niet op zichzelf. Op dezelfde dag deed het GvEA in nog 10 zaken uitspraak over beeldmerken én vormmerken voor (af)wastabletten. Drie daarvan betroffen eveneens beroepszaken van Henkel. [8] Daarbij ging het om driedimensionale vormmerken. Zeven andere zaken waren aanhangig gemaakt door Procter & Gamble en betroffen vorm- en beeldmerken voor (af)wastabletten met andere vormen en kleuren. [9] Zoveel arresten op één dag kan geen toeval zijn. Zoals door partijen zelf al wordt aangegeven zijn er slechts enkele 'spelers' in de markt. Zodra één van hen tracht voor zich het alleenrecht te verwerven op tabletvorm en -kleur, volgen de anderen. Procter & Gamble geeft zelfs aan dat zij van mening is dat haar merken géén bescherming verdienen, maar dat zij zich in feite gedwongen voelt ook bescherming te vragen nu de andere 'spelers' daartoe zijn overgegaan. [10] Overigens werd in alle arresten door het GvEA het beroep verworpen en geoordeeld dat de vorm- en beeldmerken voor de (af)wasmiddelen geen onderscheidend vermogen hadden.

Het gaat daarbij steeds om art. 7 van Verordening 40/94/EG. In dit artikel staan de absolute gronden om Gemeenschapsmerken te weigeren opgesomd. [11] In art. 7 lid 1 sub b staat expliciet dat merken die elk onderscheidend vermogen missen, geweigerd worden. Dit geldt overigens in alle merkenrechtelijke systemen. Voor de EG-lidstaten is het vereiste van onderscheidend vermogen terug te vinden in art. 3 van Richtlijn 89/104/EEG, dat uiteraard in de diverse nationale stelsels geïmplementeerd moet zijn. In het Benelux-recht ligt het enigszins verstopt in de omschrijving van een merk (zie art. 6 bis jo art. 1 Benelux Merkenwet). Dit betekent echter niet dat het vereiste in de Benelux een andere inhoud heeft, zoals door A-G Jacobs in zijn Conclusie in de BABY-DRY zaak wordt gesuggereerd. [12] Het vereiste is overigens voor een zeer groot aantal landen vastgelegd in art. 6 quinquies B onder 2 van het Unieverdrag van Parijs (1883) en recent ook in art. 15 lid 1 TRIPS-verdrag. [13]

De onderhavige zaak betreft een beeldmerk, een plaatje, zoals de tijger van Esso of de schelp van Shell. Van deze bekende en sterk onderscheidende beeldmerken zal niemand betwijfelen dat ze onderscheidend vermogen hebben. In dit geval ligt het wel wat moeilijker. Het beeldmerk bestaat immers uit een afbeelding van het product zelf: een plaatje van een rechthoekig tablet in rood en wit. Kan een dergelijk 'beeld' een merk zijn voor een afwasmiddeltablet? In beginsel kan een merk, bestaande uit de weergave van de waar zelf, onderscheidend vermogen hebben, zo valt uit het arrest te lezen (r.o.45). In dit geval voldoet het plaatje echter niet aan het vereiste. Daarbij overweegt het GvEA dat (af)wasmiddelen producten zijn die dagelijks verbruikt (opgemaakt) worden. Bovendien zijn het producten waar de 'gemiddelde' consument niet veel aandacht voor heeft. Het GvEA bekijkt de diverse onderdelen van de aanbiedingsvorm (vorm, lagen, kleur) waarna het concludeert dat deze een combinatie vormen van elementen die voor de hand liggend en typerend zijn voor dergelijke afwastabletten. Deze redenering lijkt op hetgeen het GvEA met betrekking tot woordmerken overwogen heeft, bij voorbeeld in het geval van Giroform, EuroHealth en Companyline. [14]

Het GvEA voert ook in het merkenrecht de "redelijk geïnformeerde, omzichtig en oplettende gemiddelde consument" als norm op. Deze omschrijving is afkomstig uit een arrest over misleidende reclame, maar heeft een ruime toepassing gevonden.

Is het OHIM even streng als het Benelux Merkenbureau (BMB)? Sedert 1 januari 1996 heeft ook het BMB de bevoegdheid de inschrijving van een merkdepot te weigeren. De weigeringsgronden komen overeen met die van het Bureau te Alicante (via Richtlijn 89/104/EG). [15] In het algemeen wordt het beleid als streng ervaren. [16] Op dit moment zijn vragen aanhangig bij het Hof van Justitie over de woordmerken POSTKANTOOR en BIOMILD. [17] Over de weigering van beeldmerken is niet veel jurisprudentie bekend. [18] In 1997 heeft het Hof Den Haag zich uitgesproken over het onderscheidend vermogen van S-vormig opvulmateriaal. Ook in dit geval kwam de vorm van de waar overeen met het (vorm)merk. Het Hof overweegt dat noch de BMW noch Richtlijn 89/104/EG er vanuit gaan dat de enkele vorm(geving) van een waar geen onderscheidend vermogen kan hebben bij (gebruik voor) die waar. Het S-vormig opvulmateriaal voldeed aan het vereiste van onderscheidend vermogen. Nu het om een vormmerk ging, lag de situatie overigens enigszins anders en werd ook ingegaan op de specifieke vereisten die daarvoor gelden.

Voor de inschrijving van een merk is maar weinig nodig: het zwakste onderscheidend vermogen is voldoende om de weigeringsgrond uit te sluiten (r.o.47). In dit geval had ook best geoordeeld kunnen worden dat dit minimale onderscheidende vermogen er wél was. [19] Met name gezien het feit voor de tabletten een heel specifieke kleurcombinatie gebruikt wordt. Uit de andere arresten blijkt dat die gekleurde lagen voor elke merk weer anders zijn. Zo is een kleurencombinatie voor geneesmiddelencapsules (die ook allemaal dezelfde vorm hebben) wel al eens voldoende bevonden. [20] Ook voor tandpasta vormen de gestreepte kleuren een beeldmerk. [21] Het GvEA legt de nadruk op het feit dat de gekleurde lagen duiden op verschillende actieve bestanddelen van het tablet. De doelgroep ziet de lagen als verwijzing naar de kwaliteit van de waar en niet als een verwijzing naar de herkomst (r.o.58). Al met al vind ik dit argument niet sterk. Mijns inziens 'herkent' de consument (als hij al bewust voor een bepaald wasmiddel kiest) 'zijn' merk mede aan vorm en kleuren van het tablet, en die kan je niet zien als deze niet op het pak staan afgebeeld. Het GvEA is echter strenger met als gevolg dat de consument daar niet meer op af kan gaan.

B. M. Vroom-Cramer

[1] Verordening 40/94/EG van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk van 20 december 1993, PbEG 1994, L 11/1. Zie over de Verordening: W. Hoorneman & G. Vos, "Benelux vreemde elementen aan het Gemeenschapsmerk", BMM-bulletin 1999, p. 74-80.

[2] In 2000 werden er meer dan 57.000 aanvragen gedaan, zie 'statistics' op http://www.oami.eu.int. Zie ook: A. von Mühlendahl, "The OHIM and its boards of appeal: registrability of community trade marks", IER 1999, p. 95-100.

[3] Uitspraken van de verschillende Kamers van Beroep zijn te raadplegen op internet: http://www.oami.eu.int/ Voor uitspraken van het Gerecht van Eerste Aanleg zie: http://www.europa.eu.int/.

[4] Zie hierover de 13e overweging van de Considerans van Verordening 40/94/EG. Zie Protocol betreffende het Statuut van het HvJEG, Trb. 1957, 94.

[5] GvEA 8 juli 1999, T-163/98 (Procter & Gamble/BHIM), BABY-DRY, Jur . 1998, II-2383.

[6] GvEA 16 februari 2000, T-122/99 (Procter & Gamble/BHIM), n.n.g. Het ging om de vorm van een stuk zeep.

[7] HvJEG 20 september 2001, C-383/99 (Procter & Gamble/BHIM), BABY-DRY, n.n.g.

[8] GvEA 19 september 2001, T-335/99, T-336/99 en T-337/99 (Henkel KgaA/BHIM), n.n.g.

[9] GvEA 19 september T-117/00, T-118/00, T-119/00, T-120/00, T-121/00, T-128/00, T-129/00 (Procter & Gamble/BHIM), n.n.g. Zie noot Ch. Gielen in IER 2002, p. 24.

[10] Zie onder meer r.o. 10 in GvEA 19 september 2001, T-129/00 (P & G/BHIM), n.n.g.

[11] In art. 7 lid 1 sub e staan specifieke weigeringsgronden genoemd voor vormmerken. Deze komen echter in geen van de arresten verder ter sprake.

[12] Zie opmerking in noot 23 van zijn Conclusie in de zaak C-389/99, Baby-dry.

[13] Verdrag van Parijs ter bescherming van de intellectueel Eigendom, Trb. 1969, 144; Overeenkomst inzake de Handelsaspecten van de IE, Trb. 1995, 130.

[14] GvEA 12 januari 2000, T-19/99 (Companyline), GvEA 7 juni 2001 T-359/99 (EuroHealth) en GvEA 31 januari 2001 (Giroform), n.n.g.

[15] Eerste Richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende aanpassing van het merkenrecht der lid-staten, PbEG 1989, L 40/1. Geïmplementeerd in de Benelux Merkenwet (BMW) bij Protocol d.d. 2 december 1992, Trb. 1993, 12 (in werking getreden op 1 januari 1996).

[16] Zie over het beleid van het BMB sinds 1996: Artz 1999.

[17] Zie C-363/99 en C-265/00.

[18] Hof Den Haag 2 oktober 1997 (S-vormig opvulmateriaal), BIE 1999, 60.

[19] Met name als men achteraf het arrest van het HvJ in de zaak Baby-dry van 20 september 2001 in aanmerking neemt, zie hierover ook de noot van Brinkhof in BIE 2001, p. 344-345. Zie ook de noot van Ch. Gielen in Ars Aequi 2002, p. 41-44 en D.W.F. Verkade in NJ 2002, 139.

[20] Hof Den Haag 7 juli 1994 (rood-groene capsules), BIE 1995, 54.

[21] Hof Den Haag 29 juni 2000 (Beecham/Unilever, gestreepte tandpasta), IER 2000, 61. Uit het arrest blijkt dat er voor tandpasta meerdere streepjesmerken in de Benelux zijn.

Geplaatst 17.04.2001