|
Het
zal je maar gebeuren. Je bent beginnend tv-presentatrice
met een weinig voorkomende naam en behoort volgens een
deel van Nederland tot de schoonheden van deze
beroepsgroep. Op een dag blijkt de zoekmachine Google
– wie gebruikt hem tegenwoordig niet om Jan en Alleman
mee op te zoeken – op jouw naam te reageren met een
hele reeks sekssites. Jouw bekendheid als Nederlander is
door de betreffende sites gebruikt om gericht met jouw
naam te webspammen[1]
en daarmee een stukje van de op het Internet fel
bevochten aandacht van gebruikers op zichzelf te
vestigen. Jouw naam wordt op een slimme manier gekoppeld
aan de sites, op zo'n manier dat zoekmachines de sites
presenteren als een relevant zoekresultaat op jouw naam.
Na een niet volledig bevredigende tocht langs Google en
de uitbater van de betreffende websites, besluit je naar
de rechter te stappen en vang je bot.
De
reikwijdte van de zorgplicht van zoekmachines
De
juridische vraag die in deze kort geding zaak moet
worden beantwoord is in hoeverre, en op grond van welke
argumenten, gedaagde Google op grond van de
maatschappelijke zorgvuldigheid jegens eiseres gehouden
was bepaalde verwijzingen, die een inbreuk zouden vormen
op de eer en goede naam van eiseres, te verwijderen en
verwijderd te houden. Beslissend voor deze vraag is de
reikwijdte van de zorgplicht van zoekmachines ten
aanzien van de inhoud van de op de zoekmachine
gepubliceerde zoekresultaten en de inhoud van de
informatie die zij middels deze zoekresultaten
ontsluiten. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden
tussen enerzijds een eventuele preventieve zorgplicht
van de zoekmachine en anderzijds een zorgplicht die
aanvangt op het moment dat een ander de zoekmachine
wijst op (beweerdelijk) onrechtmatige zoekresultaten.
De
zorgplicht van Google gaat volgens de rechter niet zover
dat zij preventief zou moeten optreden ten aanzien van
de inhoud van de koppelingen naar de websites en de
inhoud van deze websites. “Google kan in beginsel
niet verantwoordelijk worden geacht voor de uitkomst van
een zoekopdracht en de inhoud van de zoekresultaten”,
aldus de rechter. Maar nadat Google was aangesproken op
de onrechtmatigheid van de betreffende resultaten, was
er evenmin sprake van aansprakelijkheid. “De
zorgplicht van Google reikt niet zover dat zij
aansprakelijk is voor de bereikbaarheid van die
informatie van die ander, indien zij niet weet of
redelijkerwijs behoort te weten dat die informatie apert
onrechtmatig is. In dit geval was het voor Google
redelijkerwijs onmogelijk om tot de conclusie te komen
dat de informatie niet correct was.”
Technisch,
automatisch en passief
Centraal
in de uitspraak van de kort geding rechter staat de
constatering dat Google “geen (preventieve)
bemoeienis heeft met of invloed heeft op de inhoud van
de links naar de websites en op de inhoud van de
websites die automatisch als zoekresultaten worden
verkregen na het intoetsen van de zoektermen. […] Het
'crawlen', 'indexeren' en 'ranken' heeft een technisch,
automatisch en passief karakter en Google kan in
beginsel dan ook niet verwantwoordelijk worden geacht
voor de uitkomst van een zoekopdracht en de inhoud van
de zoekresultaten.” Het softwarematige karakter
van de primaire processen van zoekmachines, in dit geval
Google, levert hen dus een beperking van
aansprakelijkheid op. Zowel voor de informatie die door
de zoekmachine wordt ontsloten, dat wil zeggen de
informatie op de achterliggende websites, als de
informatie die in de vorm van koppelingen op de website
van Google wordt gepresenteerd. Hier zijn een aantal
belangrijke kanttekeningen bij te plaatsen.
Ten
eerste is de software van Google natuurlijk gewoon
mensenwerk. De keuzes die door de makers van de software
worden gemaakt zijn gericht op het resultaat van het
gebruik van deze software. Het zou dan ook op het eerste
gezicht niet zo gek zijn de exploitant van software voor
deze resultaten tot op zekere hoogte verantwoordelijk te
houden. De redactionele keuzes die vergelijkbare
menselijke informatieaanbieders maken, denk bijvoorbeeld
aan de portal Startpagina, zitten bij Google
verstopt in de software. Erg goed verstopt, want de
software van Google is geheim.
Het
best te illustreren is dat voor het proces van 'ranken'.
De ranking van een site in Google wordt bepaald door een
honderdtal nauwkeurig door werknemers van Google
afgestemde en geprogrammeerde statistische criteria.
Enerzijds zijn dit criteria die de relevantie van een
bepaalde webpagina voor een ingevoerde zoekterm proberen
in te schatten, zoals het voorkomen van de zoekterm op,
of in de titel of URL van een webpagina. Anderzijds zijn
dit criteria die een benadering geven voor de
populariteit van de webpagina, zoals het aantal links
vanuit andere (populaire) webpagina's of het aantal
keren dat op een resultaat wordt geklikt. Uit de
literatuur over zoekmachines en Google in het bijzonder,
blijkt dat het ranking-algoritme van Google, geen vast
gegeven is, maar voortdurend wordt aangepast aan de
wensen en economische belangen van deze zoekmachine
exploitant.
Uit
de index worden daarnaast, zo overweegt ook de rechter,
regelmatig handmatig websites verwijderd op grond van
het schenden van de websites van de voorwaarden van
Google voor opname in de index. Google bestrijdt actief
de manipulatie van haar zoekresultaten door websites,
waar in dit geval ook sprake is. Google doet dat om de
kwaliteit van haar dienst te bewaken. Google heeft
daarnaast ook een eigen filter op haar zoekmachine dat
pornografisch materiaal uit de zoekresultaten filtert.
Dit filter kan door gebruikers aan en uit worden gezet
en leidt tot indrukwekkende resultaten. Ook worden
regelmatig resultaten verwijderd als gevolg van
rechterlijke uitspraken, verzoeken van openbaar
ministeries, rechthebbenden, en anderen.
Extra
vervelend voor eiseres is dat de rechter een oordeel
over de onrechtmatigheid van de betreffende informatie
achterwege laat. Daarmee omzeilt de rechter op basis van
dat oordeel Google te verplichten de informatie te
verwijderen en/of verwijderd te houden. Dat de
resultaten reeds verwijderd zijn, volgens Google om
andere redenen, doet aan de mogelijkheid van zo'n
verplichting door de rechter natuurlijk niet af, evenmin
als de conclusie dat het voor Google redelijkerwijs niet
mogelijk was de onrechtmatigheid vast te stellen. De
rechtbank overweegt nog wel dat Google de resultaten
heeft verwijderd en op de 'black list' heeft gezet, “wegens
manipulatie van de zoekmachine met de naam van [eiseres]
door de eigenaar van deze sekswebsites.” Dit lijkt
in het licht van het voorgaande enigszins tegenstrijdig.
Google was volgens de rechter blijkbaar wel in staat
vast te stellen dat er sprake was van manipulatie met de
naam van eiseres. Als er sprake is van manipulatie met
een naam van een persoon lijkt het toch redelijk te
concluderen dat de manipulatieve informatie onrechtmatig
was. Het kan natuurlijk ook zo zijn dat de informatie,
hoewel gevoelig, wel juist is. Daar was sprake van in
een recent geval tussen een oud-schaatster en een
sportpresentator.[2]
De rechter legt in de besproken zaak veel nadruk op de
mogelijkheid van de weg naar langs de aanbieder van de
informatie voor het verwijderd krijgen van beweerdelijk
onrechtmatige informatie. Recentelijk is gebleken dat in
een kort geding procedure tegen de informatieaanbieder
naast rectificatie van onrechtmatige publicaties op het
Web ook een rechterlijk bevel aan de informatieaanbieder
verkregen kan worden, dat inhoudt dat deze de opdracht
moet geven aan zoekmachines als Google de betreffende
onrechtmatige publicaties uit de zoekmachine te
verwijderen.[3]
Niet
alleen in Nederland wordt geworsteld met de mate van
aansprakelijkheid van zoekmachines en de ontwikkeling
van criteria die hiervoor doorslaggevend zijn. De hier
besproken uitspraak staat in schril contrast met een
recente uitspraak (ook in kort geding) in Duitsland met
praktisch dezelfde casus.[4]
De Duitse rechter kwam tot een radicaal tegenovergesteld
oordeel. De zoekmachine moet er in opdracht van de
rechter door middel van filtering voor zorgen dat de
naam van eiseres in combinatie met het woord naakt niet
meer in de zoekresultaten voor zal komen. Dit is het
andere uiterste en komt volgens mij in de buurt van
censuur, aangezien het een vooraf verbod is op een
bepaald type uitingen, waarvan de rechtmatigheid vooraf
immers nooit vast kan staan.
Preventieve
zorgplicht en vrijheid van meningsuiting en informatie
Hiermee
zijn we weer terug bij de preventieve zorgplicht van
zoekmachines ten aanzien van de inhoud van getoonde
zoekresultaten en de daarmee ontsloten informatie. De
stelling dat Google geen preventieve zorgplicht moet
worden toegeschreven, kan mijns inziens nooit volgen uit
de (onjuiste) feitelijke constatering van de rechter dat
Google geen preventieve bemoeienis heeft met de inhoud
van de zoekresultaten. Zoals hierboven kort uiteengezet
heeft Google wel degelijk enige preventieve bemoeienis
met de inhoud van zoekresultaten. Preventief optreden is
voor koning eenoog in zoekmachineland daarnaast ook
zeker geen onmogelijkheid. In de enorme winsten die
Google met het exploiteren van de technologie uit
advertenties behaalt is best wat ruimte voor dergelijke
bemoeienis. De rechter heeft het mijns inziens om een
andere en fundamentelere reden wel bij het rechte eind
deze preventieve zorgplicht te beperken of zelfs uit te
sluiten. De wenselijkheid van de beperking van deze
preventieve zorgplicht voor zoekmachines is namelijk
gelegen in de vrijheid van informatie en meningsuiting.
Het
een en ander komt het beste tot zijn recht in de Paperboy
uitspraak van het Duitse Bundesgerichtshof en
daarop voortbordurende uitspraken over de
aansprakelijkheid van zoekmachines in Duitsland.[5]
De Paperboy uitspraak bevestigde de toelaatbaarheid van
het gebruik van hyperlinks door zoekmachines. In een
recente hierop voortbordurende uitspraak van het Oberlandesgericht
Hamburg, wordt geconcludeerd dat de normale maatstaf
van aansprakelijkheid voor uitingen te streng is als het
gaat om de inhoud van de resultaten van zoekmachines.[6]
De Duitse rechter stelt dat de vaste maatstaf voor
aansprakelijkheid voor deze uitingen een uitzondering
behoeft voor het geval van de uitingen van zoekmachines.
“Dies ergibt sich aus der gebotenen Abwägung
zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und der
Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit, die durch
eine Suchmaschine in entscheidendem Maß gefördert
wird. Ohne den Einsatz von Suchmaschinen wäre nämlich
eine sinnvolle Nutzung der Informationsfülle im World
Wide Web nicht möglich. Angesichts der ungeheuren
Anzahl der zu erfassenden Websites kommt für die
Erfassung, Übernahme und Darstellung nur ein
automatisiertes Verfahren in Betracht.” Oftewel,
voor de aansprakelijkheid voor de inhoud van
zoekmachineresultaten die een gevolg is van het
geautomatiseerd overnemen van onrechtmatige informatie
van de miljarden websites op het Web, geldt op grond van
de betekenis van het functioneren van zoekmachines voor
de vrijheid van meningsuiting en informatie een minder
strenge maatstaf.
De
jurisprudentie over de aansprakelijkheid van
zoekmachines in Nederland wordt er met de uitspraak van
de Amsterdamse voorzieningenrechter niet consistenter
op. Een lichtpunt was de genuanceerde Zoekmp3
uitspraak van de Haarlemse rechtbank. Hier stond de
rechtmatigheid van de hyperlink naar onrechtmatige
informatie centraal.[7]
De rechtbank oordeelde dat zoekmachines niet
aansprakelijk zijn voor het linken naar ongeautoriseerd
gepubliceerde muziekbestanden, maar op grond van de
maatschappelijke zorgvuldigheid gehouden zijn op te
treden wanneer zij op de onrechtmatigheid van door de
zoekmachine ontsloten informatie worden gewezen en aan
deze onrechtmatigheid niet te twijfelen valt.[8]
Deze uitspraak is echter in tweede instantie vernietigd.
Het arrest van het hof te Amsterdam gooide het mede
wegens gebrek aan verweer door de zoekmachine over een
andere boeg en ging zelfs zover dat betreffende
zoekmachinedienst onrechtmatig was.[9]
Het arrest lijkt moeilijk te rijmen met de
jurisprudentie in de zaak KAZAA, zo stelt ook Koelman in
zijn noot bij deze zaak. Aangezien de argumenten van het
hof voor de onrechtmatigheid grotendeels ontleend zijn
aan het specifieke business model van Zoekmp3,
biedt deze uitspraak mijns inziens weinig houvast voor
de vraag naar de aansprakelijkheid van zoekmachines voor
zoekresultaten en de daarmee gefaciliteerde ontsluiting
van de achterliggende informatie.[10]
De
voortdurende onduidelijkheid over de betekenis van de
bij wet geregelde safe harbours voor
tussenpersonen op het Web uit de richtlijn elektronische
handel voor de juridische positie van zoekmachines komt
daar nog eens bovenop. Hostingdiensten kunnen een beroep
doen op artikel 6:196c lid 4 BW, Internet Service
Providers kunnen voor de doorgifte van informatie van
anderen (mere conduit) een beroep doen op artikel
6:196c lid 1 BW, en voor de tijdelijke opslag (caching)
van informatie op artikel 196c lid 3 BW. Een beroep van
een zoekmachine, naar analogie, op een van de leden van
artikel 6:196c BW, in het bijzonder op het eerste lid,
is nog niet erkend.[11]
Daarmee vervalt ook een beroep op het verbod van
preventieve zorgplichten voor deze diensten, een verbod
dat volgt uit artikel 15 van genoemde richtlijn. Het is
te hopen dat er op redelijke termijn wat meer
duidelijkheid ontstaat over de aansprakelijkheid van
zoekmachines.
Noten
[1]
Web spam, ook wel spamdexing, is de verzamelnaam
voor websites die zijn opgezet om de werking van
zoekmachines te manipuleren. Voorbeelden zijn verborgen
tekst, link farms, wiki spam en cloaken. Voor een
overzicht zie Z. Gyongyi, H. Garcia-Molina 'Web
Spam Taxonomy', First International Workshop on
Adversarial Information Retrieval on the Web (AIRWeb
2005).
[2]
'Ria
Visser wil met seks uit Google', Planet Internet, 11
januari 2007.
[3]
Rechtbank Rotterdam 19 april 2007, 280201/KG ZA 07-256.
In deze zaak van een plastisch chirurg tegen het Algemeen
Dagblad over publicaties over deze plastisch chirurg
geeft de rechter het bevel de door de rechter
onrechtmatig bevonden publicaties te rectificeren, van
de website AD.nl te verwijderen en verwijderd te houden,
en zoekmachines Google en Yahoo de opdracht te geven de
betreffende onrechtmatige passages uit hun zoekmachines
te verwijderen.
[4]
LG Berlin 4 september 2006, 10 W 81/06, MMR
12/2006, p. 817.
[5]
Bundesgerichtshof
17 juli 2003, I ZR 259/00, m.nt.
R.D. Chavannes, W.A.M. Steenbruggen, JAVI,
2003-6, p. 222-225.
[6]
OLG
Hamburg, 20 februari 2007 – AZ.: 7 U 126/06.
[7]
Voor een behandeling van hyperlinkaansprakelijkheid,
inclusief die van zoekmachines, zie R.D. Chavannes,
'Hype of echt link? De hyperlinksaansprakelijkheid van
informatieaanbieders, internetaanbieders en
zoekmachines', JAVI, 2003/1, p. 2-10.
[8]
Rechtbank
Haarlem 12 mei 2004, NJ 2004, 357, AMI,
2004-5, p. 185-193, m.nt.
K.J Koelman, (Techno Design/Brein).
[9]
Hof
Amsterdam 15 juni 2006, AMI 2006-5, nr. 15, m.nt.
K.J. Koelman, Computerrecht 2006, 138, afl. 5,
m.nt. O.M.J.B. Volgenant; Mediaforum 2006-10, nr.
33, m.nt. T.F.W Overdijk, (Techno Design/Brein).
[10]
Zie ook de bijdrage
van R.D. Chavannes in dit nummer.
[11]
Zie ook Ch.A. Alberdingk Thijm, 'Kroniek van Technologie
en Recht', NJB, 2007-13, p. 838-840.
|
