| Bijlagen
Appendix IV - De
(rechts-)economische methode
De doelstelling van dit
onderzoek is meer duidelijkheid te scheppen in het materiële recht inzake
koppeling van netwerk-elementen en informatieprodukten, meer in het bijzonder
het mededingingsrecht. Daarbij wordt voor de juridische afweging teruggegrepen
op economische criteria. De vraag of bepaald gedrag dient te worden veroordeeld
komt in feite vrijwel steeds neer op de vraag of er een 'positieve economische
balans' is. De in het kader van zo'n onderzoek noodzakelijke
(rechts-)economische methoden en begrippen worden daarom in deze appendix kort
behandeld. Lezers die bekend zijn met de rechtseconomische methode kunnen dit
gedeelte eventueel overslaan.
Het werkterrein van de economie
is het fenomeen schaarste. Schaarste bestaat wanneer aan een keuze 'alternatieve
kosten' (opportunity costs) verbonden zijn, d.w.z. een alternatieve
waarde niet gerealiseerd wordt. Economie is de wetenschap die keuzeproblemen in
de aanwending van schaarse middelen probeert op te lossen. De economie gaat er
daarbij van uit dat actoren hun doelen maximaliseren op een zo rationeel
mogelijke wijze. [525]
Consumenten worden geacht te streven naar behoeftenbevrediging,
producenten naar winst.
De rechtseconomie hanteert de
economische methode om het recht te analyseren. Zij is enkele decennia geleden
tot ontwikkeling gekomen aan de Universiteit van Chicago. [526]
Het belangrijkste 'wapen' van de zgn. 'Chicago School' (waarmee o.m.
Director, Levi, Coase, Bork en Posner worden geassocieerd) is de neo-klassieke
prijstheorie, aangevuld met neo-institutionele economie. [527]
De basis van de neo-klassieke prijstheorie is een model van een vrije
markt met volledige concurrentie. Dit economisch model veronderstelt vier
fundamentele eigenschappen:
1. er zijn (oneindig) veel
vragers en aanbieders op de markt, die zich gedragen als 'price takers'
(er is geen marktmacht of coöperatief gedrag);
2. er is sprake van een homogeen goed (er is dus geen
produktdifferentiatie); [528]
3. er zijn geen transactiekosten, wat betekent dat alle transacties
zonder kosten worden uitgevoerd en impliceert dat alle deelnemers volledig
(d.w.z. symmetrisch [529]
) zijn geïnformeerd (transparantie van de markt);
4. er zijn geen toe- of uittredingsbarrières, wat impliceert dat op
ieder schaars middel (indien dat mogelijk is) een overdraagbaar en goed omlijnd
'eigendomsrecht' [530]
rust.
Uit de eerste drie
eigenschappen samen volgt dat er één prijs in de markt zal zijn, uit de vierde
eigenschap volgt dat op de lange termijn geen winst in de markt wordt
gemaakt. Een belangrijke eigenschap van dit model is de symmetrie tussen de
prijs die de consument betaalt en de kosten (inclusief een 'normale'
winsttoeslag) voor de producent. Bij een geslaagde transactie is deze prijs
minimaal de subjectieve waarde voor die consument, [531]
zodat produkten als het ware vanzelf worden verplaatst naar de plek waar
ze meer, en uiteindelijk het meeste waard zijn. Zo'n optimum wordt
Pareto-optimale allocatie genoemd, en leidt - zonder aan subjectieve
waarde-oordelen af te doen - tot een objectieve maximalisatie van efficiency.
Dit optimum wordt als een evenwicht benaderd.
Alle afwijkingen van deze
voorwaarden zijn 'marktimperfecties' ('market failure'). [532]
De bovengenoemde symmetrie van prijs en kosten geldt dan niet. De prijs
van een bepaald produkt drukt dan dus ook niet meer de relatieve schaarste
daarvan uit. De belangrijkste marktimperfecties bestaan:
1. wanneer er een concentratie
van vraag of aanbod is (in de meest extreme vorm een monopolie of monopsonie),
of wanneer collusie plaatsvindt;
2. wanneer er toe- of uittredingsbarrières zijn;
3. wanneer er externaliteiten optreden (dit geldt ook voor een 'publiek
goed', dat vaak apart wordt genoemd als marktimperfectie);
4. wanneer er een transactiekosten bestaan, zoals door een gebrek aan
informatie of strategisch gedrag.
ad 1. De
voornaamste toepassingen van het mededingingsrecht vinden hier hun oorsprong:
monopolisten worden in hun gedrag beperkt, en concentratie van resp. collusie
tussen ondernemingen wordt gecontroleerd en soms verboden.
ad 2. Toe- en
uittredingsbarrières vaste kosten leiden tot schaal- [533]
en spreidingsvoordelen [534]
en/of toetredingsbelemmeringen, maar de 'Chicago Scool' heeft duidelijk
gemaakt dat dit alléén geldt indien kosten 'verzonken' zijn, wat inhoud dat
deze kosten bij uittreding van de markt niet weer ten gelde kunnen worden
gemaakt.
ad 3.
Externaliteiten zijn kosten en/of baten van een aktie die 'buiten de markt om
gaan' en dus niet in de prijs die de actor daarvoor betaalt en/of ontvangt zijn
verdisconteerd, wat neerkomt op het ongevraagd - en dus zonder toestemming -
opleggen van additionele kosten en / of baten aan derden. [535]
Dit leidt tot een verstoring van de signaalfunctie van prijzen, waardoor
de 'sociale kosten' [536]
niet meer gelijk zijn aan de private kosten. Een voorbeeld is de 'free
rider'-problematiek: het profiteren van positieve externe effecten, zoals
niet betalen voor publieke en collectieve goederen terwijl men die wel
consumeert.
Ook bij het ondescheid tussen
private, publieke en collectieve goederen speelt dit een grote rol. De analyse
van collectieve goederen en externaliteiten is volledig uitwisselbaar, hetzelfde
probleem wordt daarbij vanuit een andere invalshoek bezien. [537]
Een 'privaat goed' is uitputbaar en uitsluitbaar. Een 'publiek goed' wordt
gekenmerkt door non-rivaliserend gebruik: na produktie van het goed sluit
het gebruik daarvan door de één gebruik door de ander niet uit. Dit is een
eigenschap van het goed zelf. Met andere woorden: de marginale produktiekosten
zijn nihil (MK = 0). [538]
Een 'collectief goed' [539]
is ook non-exclusief (niet uitsluitbaar): het is niet (goed)
mogelijk anderen op individuele basis uit te sluiten van het gebruik van
een eenmaal geproduceerd collectief goed. [540]
Dit is van belang i.v.m. de toerekenbaarheid van gebruik, omdat daardoor
asymmetrische prijzen vereist zijn. [541]
Deze eigenschap is uitsluitend een sociale keuze omdat zij afhangt van het
recht, zulks i.t.t. non-rivaliteit, wat een eigenschap van het goed
in kwestie is. [542] Externaliteiten
worden dus mede door het recht bepaald, in die zin dat het recht al dan niet
toestaat dat zij worden geïnternaliseerd. 'Collectieve goederen' verschillen
alleen van externaliteiten door een aparte eigenschap: de marginale
produktiekosten zijn nul (MK=0). [543]
In onderstaande tabel wordt de classificatie van deze verschillende typen
goederen in een matrix aan de hand van deze twee eigenschappen nog eens grafisch
weergegeven:
|
eigenschap: |
uitsluitbaar: |
niet
uitsluitbaar:
|
|
uitputbaar (= rivaliserend
gebruik): |
privaat goed |
private good
externalities [544]
|
|
niet uitputbaar: |
publiek goed |
collectief goed
|
De status van (semi-)publiek
goed is, in tegenstelling tot wat vroeger - d.w.z. vóór Coase
(1960) - in de economie werd verondersteld, op zich géén voldoende
reden om de overheid de produktie ervan ter hand te laten nemen,
'schoolvoorbeelden' als de exploitatie van vuurtorens of het houden van bijen,
die traditioneel gebruikt werden door vele toonaangevende economen van John
Stuart Mill tot Paul A. Samuelson, zijn vaak door empirisch historisch onderzoek
onjuist bevonden. [545]
ad 4.
Transactiekosten zijn alle kosten die met het uitvoeren van een bepaalde
transactie gemoeid zijn, met name informatie- en communicatiekosten, en
strategische kosten, en zijn van diverse aard, zoals kosten van zoeken, kosten
van informatieverwerving, kosten van communicatie (onderhandelen, afdingen),
kosten van beslissingen (informatieverwerking), kosten van strategisch gedrag
zoals 'holding out', [546]
kosten van 'monitoren', etc.
De grondlegger van de
neo-institutionele economie, Ronald Coase, benadrukt steeds het belang van
transactiekosten in de economische analyse van externaliteiten. Zijn inzicht is
dat externe kosten niet simpelweg door de één worden veroorzaakt en gedragen
worden door de ander, maar dat het bestaan en de omvang vrijwel altijd afhangt
van beslissingen van beide partijen. Het ontstaan van economische
instituties (bv. eigendom, de markt, de onderneming, maar ook de staat of het
recht) is volgens hem te verklaren als een poging om transactiekosten te
verminderen. Het 'Coase-theorema' [547]
. komt er op neer dat optimale allocatie bij afwezigheid van
transactiekosten door coöperatie (overeenkomsten) tussen de betrokkenen als
'vanzelf' [548] tot
stand komt ongeacht de toepasselijke rechtsregel. [549]
Internalisatie van het externe effect door heffingen of subsidies is dus
niet noodzakelijk om een Pareto-optimum te bereiken. [550]
Dit komt omdat eigendomsrechten - wederom, bij afwezigheid van
transactiekosten - daarheen zullen worden overgedragen waar ze het meest
gewaardeerd worden. Het niveau van het (al dan niet geïnternaliseerde!) externe
effect is niet afhankelijk van de toedeling van de eigendomsrechten: de
uiteindelijke verdeling is hetzelfde, en dus ook het niveau van het extern
effect. De toewijzing van eigendomsrechten kan dan dus enkel van invloed zijn op
de welvaartsverdeling (recht als instrument voor rent seeking). [551]
Anders geformuleerd: bij volkomen concurrentie zijn de private en sociale
kosten (het hoogst gewaardeerde alternatieve gebruik van die produktiemiddelen)
gelijk aan elkaar. Wettelijke maatregelen als een verbod, ('Pigouviaanse')
heffingen of subsidies zoals die vóór Coase algemeen werden geaccepteerd
blijken lang niet altijd efficiënt te zijn. Nu zijn er - in tegenstelling tot
de presumptie van het Coase-theorema - in de echte wereld altijd
transactiekosten. De relevante vergelijking moet daarbij niet worden gemaakt
tussen idealen ('perfecte'markt of overheid), [552]
maar tussen onvolmaakte en dus kostbare maar wel realistische
alternatieven. De relevante vraagstelling is daarom in dit opzicht altijd wat de
respectievelijke transactiekosten van de verschillende opties
(bijvoorbeeld marktwerking of een bepaalde vorm van overheidsingrijpen) zijn,
inclusief een correctie voor 'switching costs', die belemmeren dat de
markt 'vanzelf' tot optimale allocatie komt. De rechtseconomische methode poogt
de transactiekosten van alternatieve rechtsregels in kaart te brengen en te
voorspellen welke invloed die op de 'incentives' hebben. Daarbij zijn ook
de effecten van kleine veranderingen te analyseren volgens de marginale methode.
De rechtseconomische methode
werkt in twee richtingen: zij kan analyseren door welke rechtsregel een gegeven
doelstelling het meest efficiënt wordt bereikt, maar ook kan van een gegeven
rechtsregel worden afgeleid wat de gevolgen zijn voor de welvaart. Zelfs kan men
zoals Posner vanuit de descriptieve vaststelling dat het recht vaak vergroting
van de algemene welvaart dient - de zgn. 'Posner Conjecture' luidt: "Common
Law tends to be economically efficient" - een normatieve doelstelling van
het recht afleiden, zijnde doelmatigheid. Dit is een erg controversiële these,
welke hier niet behandeld wordt. In het mededingingsrecht is deze doelstelling
namelijk duidelijk wél normatief. De vraag is dus eerder wat voor type
effeciëntie moet worden nagestreefd: allocatieve of dynamische (op innovatie
gerichte) effeciëntie. Er dient vaak min of meer een afweging plaats te vinden
tussen goedkopere produkten versus meer keuzemogelijkheden en snellere
kwaliteitsverbetering. Dit is echter vooral een politieke keuze, en geen
juridische of economische wetenschap.
In de tak van de economie die
wordt aangeduid met de term 'industriële organisatie' heeft lange tijd het zgn.
'structure-conduct-performance paradigma' (SSCP) [553]
de theorievorming en de praktische toepassing daarvan beheerst. Dat hield
kort gezegd in dat de (statisch gemodellerde) structuur van de markt het gedrag
en daarmee weer de prestaties van ondernemingen bepaalde. Ondertussen is de
aandacht van de 'mainstream' sinds de jaren '80 van de vorige eeuw verschoven
van de oude, statische modellen naar meer dynamische modellen die de analyse van
transactiekosten benadrukken, hetgeen wordt aangeduid met termen als 'new
industrial economics' en 'new industrial organisation'. De 'Moderne' ofwel
'post-Chicago' stroming die nu overheersend is neemt ook inzichten uit de (m.n.
non-coöperatieve) speltheorie in ogenschouw die het strategisch gedrag van
ondernemingen verklaart op een wijze die tegengesteld is aan het SSCP: men ziet
nu in dat (m.n. in oligopolische markten) ook het strategisch gedrag van
ondernemingen de marktstructuur kan veranderen in plaats van andersom.
|
