S.M. van Geffen

De uitspraak van het CBB in de zaak T-Mobile & Yarosa / OPTA

De centrale vraag in de procedure was of T-Mobile op grond van art. 6.1 Tw verplicht was om te onderhandelen met Yarosa. De OPTA meende dat art. 6.1 lid 1 Tw van toepassing is op de onderhavige casus, en had beide partijen daarom (op grond van art. 6.1 lid 3 Tw) bevolen verder te onderhandelen. T-Mobile bestreed echter dat deze situatie onder de werkingssfeer van de algemene onderhandelingsplicht van art. 6.1 lid 1 Tw valt. De argumenten van T-Mobile (zie §3.2 van de uitspraak) waren onder meer dat met het nieuwe Europese reguleringskader niet zou zijn beoogd om het (mogelijke) toepassingsgebied van de bestaande algemeen geldende (onderhandelings‑)verplichtingen inzake interconnectie te wijzigen (d.w.z. uit te breiden). Volgens T-Mobile zou hetgeen Yarosa wenst vallen onder een vorm van toegang die wordt bestreken door hoofdstuk 6A van de Tw, en niet onder de soort van toegang die wordt aangeduid met ‘interconnectie’ respectievelijk ‘interoperabiliteit’ waarop hoofdstuk 6 Tw betrekking heeft. T-Mobile stelde verder dat het onderhandelingsrecht volgens art. 4 van de Toegangsrichtlijn alleen voor aanbieders van netwerken zou gelden, en dus niet voor aanbieders van enkel diensten. Hetzelfde zou gelden voor de bevoegdheden van NRI’s tot het opleggen van verplichtingen op grond van art. 5 lid 1 sub a) van de Toegangsrichtlijn. Omdat artikel 6.1 lid 1 Tw ook dienstenaanbieders noemt, zou dit een onjuiste implementatie van deze bepalingen vormen.

Het CBB kiest in deze uitspraak de zijde van T-Mobile, maar vermijd een expliciet oordeel over de vraag of de Europese regels correct zijn geïmplementeerd. Het CBB kijkt eerst naar de bedoeling van de nationale wetgever voor de vraag of art. 6.1 lid 1 Tw van toepassing is op de onderhavige casus, en knoopt daartoe aan bij de parlementaire behandeling van de Telecommunicatiewet. Het CBB ziet hier geen gronden in voor een bevestigend antwoord. Het CBB beziet daarna tevens de bedoeling van de Europese wetgever, en gaat na of art. 4 respectievelijk art. 5 lid 1 sub a) van de Toegangsrichtlijn[3] – de bepalingen die de Nederlandse wetgever naar eigen zeggen in art. 6.1 Tw heeft beoogd te implementeren – desondanks dwingen tot een uitleg van art. 6.1 lid 1 Tw op grond waarvan in de onderhavige casus sprake zou zijn van een dergelijke onderhandelingsplicht. Het CBB neemt de door T-Mobile opgeworpen argumenten die hierboven zijn beschreven min of meer over, en komt tot de conclusie dat T-Mobile niet op grond van art. 6.1 lid 1 Tw verplicht was om met Yarosa te onderhandelen. In het verlengde hiervan meent het CBB dat de OPTA ook geen voorschriften terzake aan T-Mobile kon geven op basis van art. 6.1 lid 3 of art. 6.2 lid 1 Tw, omdat deze bepalingen aanknopen bij de toepasselijkheid van art. 6.1 lid 1 Tw.

Commentaar

Op de redeneringen van het CBB valt echter nog wel het één en ander af te dingen. Hieronder volgen eerst enkele inleidende opmerkingen. Daarna wordt ingegaan op de argumentatie van het CBB met betrekking tot de parlementaire behandeling van art. 6.1 lid 1 Tw, en daarna op de bepalingen uit de Toegangsrichtlijn.

Men kan de instrumenten uit het Europese reguleringskader inzake toegang tot netwerken onderscheiden in twee verschillende basale typen. Enerzijds zijn er ‘symmetrische’ regels, die algemeen toepasselijk zijn voor alle aanbieders. De artikelen 4 lid 1 en 5 lid 1 sub a) van de Toegangsrichtlijn, die de Nederlandse wetgever heeft beoogd te implementeren in art. 6.1 Tw, zijn hiervan een voorbeeld. Anderzijds zijn er ‘asymmetrische’ regels, die alleen kunnen scheppen voor aanbieders met ‘aanmerkelijke marktmacht’ (AMM) op vooraf geselecteerde, afgebakende en geanalyseerde relevante markten.

De Nederlandse wetgever heeft de samenhang en verhouding tussen deze twee typen van regulering echter miskend. In een waarschijnlijk goedbedoelde poging om meer helderheid te scheppen, is op een wat simplistische wijze getracht dit onderscheid te laten samenvallen met een onderscheid tussen enerzijds “toegang ten behoeve van interoperabiliteit” en anderzijds “toegang anders dan ten behoeve van interoperabiliteit”, hetgeen wordt geregeld in de hoofdstukken 6 respectievelijk 6A van de Telecommunicatiewet. Deze aanpak miskent echter dat in de systematiek van het Europese reguleringskader niet een dergelijke waterscheiding tussen deze concepten bestaat. Immers, enerzijds zien de algemene, ‘symmetrische’ regels van de artikelen 4 en 5 van de Toegangsrichtlijn niet alleen op “interoperabiliteit van diensten”, maar ook op “toegang” en “interconnectie”. Anderzijds betreffen de ‘asymmetrische’ regels niet enkel “toegang anders dan ten behoeve van interoperabiliteit”, maar tevens vraagstukken van interoperabiliteit en interconnectie.[4] De Nederlandse wetgever heeft bovendien de concepten ‘interconnectie’ en ‘interoperabiliteit van diensten’ min of meer op één hoop gegooid.

Om mogelijke misverstanden te vermijden dient hier wellicht tevens te worden gewaarschuwd voor mogelijke spraakverwarring. Er is namelijk noch in het Europese reguleringskader voor elektronische communicatie noch bij de implementatie in de Tw een helder onderscheid gemaakt tussen centrale concepten zoals ‘toegang’, ‘interconnectie’, ‘interoperabiliteit’, ‘interoperabiliteit van diensten’, ‘eind-tot-eind-verbindingen’ of ‘eind-tot-eind-connectiviteit’. Evenmin zijn daar duidelijke definities van gegeven. De materiële regels bevatten bovendien niet of nauwelijks criteria die zich op een duidelijk voorspelbare wijze laten operationaliseren.

Hoewel het begrip “interoperabiliteit” niet in art. 6.1 Tw wordt genoemd speelt dit toch een rol in deze uitspraak. Terwijl de bepalingen van hoofdstuk 6 Tw verwijzen naar “eind- tot eindverbindingen”, is de titel daarvan “interoperabiliteit van diensten”. In feite wordt het begrip “interoperabiliteit” op (minstens) twee verschillende manieren gebruikt, die lang niet altijd zorgvuldig zijn onderscheiden door de (Europese noch Nederlandse) wetgever. In het Europese reguleringskader voor elektronische communicatie wordt het begrip “interoperabiliteit” op verschillende plaatsen genoemd, doch nergens gedefinieerd.

Enerzijds lijkt dit begrip vaak te worden gebruikt met de ‘klassieke’ betekenis “mogelijkheid tot onderlinge samenwerking.”[5] Deze betekenis is met name gangbaar in de sector informatietechnologie.[6] Hierbij wordt bijvoorbeeld aangeknoopt in de Softwarerichtlijn.[7]

De mogelijke bron van verwarring is dat ditzelfde begrip “interoperabiliteit” binnen het reguleringskader voor elektronische communicatie anderzijds ook met een veel specifiekere betekenis lijkt te worden gebruikt in de artikelen 4 lid 1 en 5 lid 1 van de Toegangsrichtlijn. Men doelt dan op zogenaamde ‘any to any’ communicatie, ofwel de omstandigheid dat eindgebruikers van een elektronische communicatiedienst van één bepaald type[8] (zoals openbare spraaktelefonie of, in casu, SMS) met elkaar kunnen communiceren ongeacht de vraag of zij de dienst in kwestie van dezelfde dan wel van verschillende aanbieder(s) afnemen. Voor dit concept is “eind-tot-eind connectiviteit” een betere term dan “interoperabiliteit van diensten”, niet in de laatste plaats omdat de laatste term suggereert dat het gaat om de vraag welke verschillende typen elektronische-communicatiediensten onderling interoperabel zouden moeten worden gemaakt. De Europese wetgever heeft echter om voor mij onbegrijpelijke redenen gemeend voor dit concept de term “interoperabiliteit van/tussen diensten” te moeten hanteren.[9]De Nederlandse wetgever heeft de term ‘interoperabiliteit’ vervolgens gebruikt als een soort synoniem voor “eind-tot-eind verbindingen.”[10]

De parlementaire behandeling van art. 6.1 lid 1 Tw

Het CBB knoopt nogal selectief aan bij een wat ongelukkig geformuleerde opmerking van de minister van Economische Zaken over ‘interoperabiliteit’ tijdens de parlementaire behandeling van art. 6.1 Tw.[11] Het CBB concludeert op grond hiervan dat “een aanbieder zich in de opvatting van de Nederlandse wetgever alleen op interoperabiliteit [kan] beroepen als dat geschiedt met het doel de communicatie- of bereikbaarheidsmogelijkheden voor zijn eigen gebruikers te verbeteren.”[12] Bovendien toetst het CBB één en ander aan de toelichting van de Minister: “Het gaat er bij interoperabiliteit dus uitdrukkelijk niet om dat A op verzoek van B zijn netwerk beschikbaar stelt, zodat B zijn diensten kan aanbieden aan de klanten van A. B handelt dan immers niet in het belang van zijn eigen gebruikers, maar primair om de exploitatie van zijn dienst uit te breiden.”[13]

Op de geciteerde passages uit de opmerkingen van de minister valt echter het nodige aan te merken. Allereerst is de uitleg van de minister innerlijk tegenstrijdig. Indien ‘interoperabiliteit’ “er ook op gericht [kan] zijn dat diensten van op het netwerk van B aangesloten aanbieders door de klanten van A kunnen worden bereikt” (derde zin), dan zijn de uitspraken in de eerste twee zinnen – dat hun respectievelijke klanten daardoor met elkaar zouden kunnen communiceren – simpelweg onwaar voor die gevallen. Bovendien is het bewerkstelligen van interconnectie respectievelijk interoperabiliteit nog lang niet hetzelfde als een “netwerk beschikbaar stellen.”

De minister veronderstelt hier ten onrechte impliciet dat de status van eindgebruikers als “klant” van een bepaalde aanbieder op één bepaald moment in de tijd gefixeerd is, en daarmee onveranderlijk is. Daardoor blijft de analyse van de minister strikt statisch van aard, en mist de dynamische elementen van marktwerking. In een proces van (een overgang naar) concurrentie zijn deze juist van centraal belang. Om in de termen van de parlementaire behandeling te blijven spreken: indien aanbieder “B zijn diensten kan aanbieden aan de klanten van A”, dan worden de “klanten van A” die daadwerkelijk gebruik gaan maken van B’s diensten natuurlijk per definitie (ook) klanten van B. Aanbieder B handelt dan juist per definitie in het belang van zijn eigen – aldus verworven – klanten. Het CBB maakt dezelfde fout wanneer zij in de uitspraak stelt: “Uit niets blijkt dat Yarosa deze dienst in het belang van haar klanten wil aanbieden en niet om haar eigen activiteiten uit te breiden en daarmee winst te behalen.”[14] De vermeende tegenstelling tussen handelen door aanbieders in het belang van de ‘eigen’ gebruikers versus handelen om (primair) de exploitatie van de eigen dienst uit te breiden is kunstmatig, omdat degenen onder de klanten van T-Mobile die op Yarosa’s aanbod ingaan vanaf dat moment (tevens) klanten van de eigen dienst van Yarosa zijn.

Indien men de mogelijkheden om ‘nieuwe’ eigen klanten te verwerven (door ze ‘af te pakken’ van een andere aanbieder) negeert, dan impliceert dit dat het dynamische proces van concurrentie niet kan werken, en het streven naar concurrentie dus geen enkele rol kan spelen bij de uitleg van deze regels. Dat zou echter de bedoeling van het reguleringskader miskennen. Het beoogde doel van de algemene onderhandelingsrechten en ‑verplichtingen inzake interconnectie en ‘interoperabiliteit van diensten’ was immers dat nieuwe toetreders hierdoor gemakkelijker zouden kunnen concurreren met de ‘incumbents’. Dit betekent noodzakelijkerwijze dat het de bedoeling was dat zij bestaande ‘eigen’ klanten van de ‘incumbents’ zouden moeten gaan ‘afpakken’. In algemene zin verplichten de Kaderrichtlijn respectievelijk de Telecommunicatiewet ertoe dat NRI’s rekening houden met mededinging.[15] Bovendien komt naast het belang van mededinging ook zelfstandig belang toe aan de keuzemogelijkheden van eindgebruikers.[16] Het feit dat NRI’s deze doelstellingen steeds moeten nastreven heeft natuurlijk op zijn minst een indirecte invloed op het effect van de regels die voor ondernemingen gelden. Onderhandelingen tussen ondernemingen worden immers ingekleurd tegen de achtergrond van eventueel ingrijpen door NRI’s.

Verbeteren van de communicatie- en/of bereikbaarheidsmogelijkheden: de ‘kwantitatieve’ benadering

Het CBB geeft vervolgens op een extreem restrictieve wijze nadere invulling aan het door de minister geformuleerde doelcriterium “verbeteren van de communicatie- en/of bereikbaarheidsmogelijkheden.” Het CBB gaat simpelweg na of hetgeen Yarosa wenst zou leiden tot de mogelijkheid voor de eindgebruikers van Yarosa’s SMS-dienst om SMS-berichten te versturen naar en/of ontvangen van de eindgebruikers die zijn aangesloten op het netwerk en/of de dienst van T-Mobile. Het CBB beantwoord deze feitelijke kwestie ontkennend, en concludeert op grond daarvan dat hetgeen Yarosa wenst niet zou leiden tot een “verbeter[ing] van de communicatie- of bereikbaarheidsmogelijkheden voor de eigen gebruikers.”

In feite koppelt het CBB het door de minister genoemde criterium “verbeteren van de communicatie- of bereikbaarheidsmogelijkheden voor de eigen gebruikers” hiermee aan een strikt kwantitatieve benadering van ‘interoperabiliteit van diensten’. Uitsluitend in gevallen waar (voor de bestaande ‘eigen’ eindgebruikers) (meer) ‘interoperabiliteit’ ontstaat – d.w.z. dat zij één of meer eindgebruiker(s) kunnen bereiken en/of daardoor bereikt kunnen worden waar dat voorheen niet het geval was – is volgens het CBB sprake van een “verbeter[ing] van de communicatie- of bereikbaarheidsmogelijkheden voor de eigen gebruikers.”

De redering van het CBB ten aanzien van interconnectie die hieronder nog zal worden besproken verloopt parallel aan deze ‘kwantitatieve’ benadering van ‘interoperabiliteit van diensten.’ Volgens het CBB biedt art. 4 lid 1 van de huidige Toegangsrichtlijn geen beroep op een recht om onderhandelingen af te dwingen over een overeenkomst inzake interconnectie indien de eindgebruikers van de dienst (van een bepaald type) van de ene aanbieder de eindgebruikers van de dienst (van hetzelfde type) van de andere aanbieder reeds kunnen bereiken en vice versa. Op de bezwaren tegen deze ‘kwantitatieve’ benadering wordt hieronder teruggekomen.

Vreemd genoeg wordt enerzijds simpelweg door het CBB verondersteld dat “communicatiemogelijkheden” uitsluitend het verzenden van berichten betreft (de ‘actieve’ variant), terwijl ontvangst natuurlijk een even onmisbaar onderdeel van het communicatieproces vormt – ongeacht de vraag of gegevens daarbij simultaan in één dan wel twee richtingen worden verzonden. Anderzijds wordt het begrip “bereikbaarheidsmogelijkheden” door het CBB op een spiegelbeeldige wijze gereduceerd tot uitsluitend de passieve variant: het betreft volgens het CBB de vraag of men kan worden bereikt door (d.w.z. berichten kan ontvangen van) andere eindgebruikers, en dus niet de vraag welke eindgebruikers men al dan niet zelf kan bereiken. Daarmee worden “communicatiemogelijkheden” en “bereikbaarheidsmogelijkheden”, elkaar uitsluitende (doch complementaire) begrippen, terwijl allerminst duidelijk is of de minister dit ook exact zo heeft bedoeld,[17] en ook andere interpretaties mogelijk zijn.[18]

Het CBB haalt in §4.1.1 van de uitspraak tevens een passage aan uit de parlementaire behandeling waarin de minister spreekt over “de communicatiemogelijkheden of de dienstverlening […] verbeteren” (cursivering toegevoegd). De functie van dit onderscheid wordt niet duidelijk, omdat de minister helaas niet nader uitlegt wat de toegevoegde waarde is van het criterium “de dienstverlening […] verbeteren.” Het CBB negeert dit criterium verder bij de uitleg van de bedoeling van de wetgever. Het is wel wat raar dat het CBB het ene criterium zelfstandig nader invult, maar het andere criterium niet eens probeert toe te passen.

Het CBB laat weliswaar nog de mogelijkheid open dat een betere bereikbaarheid ook als verbetering kan worden beschouwd. Dit lijkt juist bij uitstek een voorbeeld van een mogelijke verbetering van “de dienstverlening” – het door de minister genoemde en door het CBB geciteerde doch verder genegeerde criterium dat uitnodigt tot het opnemen van enige kwalitatieve elementen in de beoordeling. Dat dient echter nader te worden onderbouwd. De bewijslast hiervoor ligt volgens het CBB klaarblijkelijk geheel bij de partij die zich op het recht om te onderhandelingen beroept.[19] Dit is mijns inziens niet in overeenstemming met het reguleringskader, waarover later meer.

Onderhandelingsrecht: (niet) alleen voor netwerkexploitanten?

De definitie van ‘interconnectie’ meldt dat “interconnectie […] een specifiek type toegang [is] dat wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken”.[20] In §4.2.1 van de uitspraak stelt het CBB dat dit “een duidelijke aanwijzing [vormt] dat de zinsnede “daartoe gemachtigde ondernemingen” in artikel 4, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn verwijst naar exploitanten van openbare netwerken.” Vervolgens stelt het CBB, in navolging van T-Mobile, dat Yarosa geen openbaar netwerk exploiteert, maar alleen diensten aanbiedt, en dus geen onderhandelingsrecht kan ontlenen aan artikel 4 van de Toegangsrichtlijn. Hier valt echter nog wel het nodige tegenin te brengen.

Artikel 2 sub c) Toegangsrichtlijn definieert de term “exploitant” als “onderneming die een openbaar communicatienetwerk of een bijbehorende faciliteit aanbiedt of gemachtigd is aan te bieden.” Het begrip “exploitant” is dus sowieso ruimer dan het begrip “aanbieder” uit art. 6.1 Tw. Men bedenke tevens dat het aanbieden van toegang tot een netwerk veelal niet vrijwillig gebeurt, maar juist moet worden afgedwongen door regulering. De keuze van de nationale wetgever voor de term “aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken” is reeds daarom bijzonder ongelukkig gekozen;[21] de Europese wetgever heeft deze term juist vermeden, evenals het CBB.

In considerans 3 van de Toegangsrichtlijn staat expliciet dat ook ondernemingen die (al) hun netwerk(elementen) huren als exploitant van een communicatienetwerk worden aangemerkt: “[…] Een exploitant kan eigenaar zijn van het betrokken netwerk of de betrokken faciliteiten of kan deze geheel of gedeeltelijk huren.” Een redelijke interpretatie van de term “exploitant” brengt dus bovendien met zich mee dat een aanbieder van diensten die de daarvoor benodigde netwerkelementen gedeeltelijk of zelfs geheel huurt (ook) kan worden aangemerkt als (mede‑)exploitant daarvan. Dit leidt reeds tot een vrij ruime uitleg van het begrip “exploitant.”

Dat interconnectie – koppeling van netwerken – per definitie dient te worden gerealiseerd tussen netwerken verklaart uiteraard waarom de exploitanten daarvan altijd betrokken zullen moeten zijn bij het realiseren van interconnectie. Dat impliceert echter nog geenszins dat de kring van diegenen die terzake rechten bezitten beperkt zou zijn tot exploitanten van netwerken. Artikel 4 lid 1 van de Toegangsrichtlijn maakt een onderscheid tussen enerzijds “exploitanten van openbare communicatienetwerken”, op wie verplichtingen rusten om te onderhandelen over interconnectie, en anderzijds “daartoe gemachtigde ondernemingen”, die dergelijke onderhandelingen kunnen afdwingen. Voor de vraag welke ondernemingen “gemachtigd” zijn, dient men uiteraard primair te rade te gaan bij de Machtigingsrichtlijn.[22] Daarin wordt expliciet bepaald dat aanbieders van diensten rechten hebben om te onderhandelen over interconnectie.[23]

Zoals het CBB zelf stelt (in §4.2.2 van de uitspraak): “In artikel 4, eerste lid, van de Interconnectierichtlijn werd, voorzover hier van belang, bepaald dat de organisaties die gerechtigd zijn openbare telecommunicatienetwerken en/of algemeen beschikbare telecommunicatiediensten als vermeld in bijlage II te verstrekken, het recht en, indien organisaties in die categorie daarom verzoeken, de plicht hebben met elkaar over interconnectie te onderhandelen om de betreffende netwerken en diensten te kunnen verstrekken, zodat die verstrekking in de gehele Gemeenschap kan worden gewaarborgd.”[24] Artikel 4 lid 1 en Bijlage II van de Interconnectierichtlijn maken dus juist zeer expliciet duidelijk dat ook dienstenaanbieders reeds onder het oude regime tot de kring van “daartoe gemachtigde ondernemingen” behoorden. En, in zoverre het voorheen restrictievere[25] machtigingsbeleid inmiddels is verlaten, is de kring van “gemachtigde ondernemingen” omgekeerd evenredig verruimd ten gunste van een zo licht mogelijk algemeen machtigingssysteem.[26] Het lijkt ook daarom niet aannemelijk dat een dusdanig beperkte interpretatie is beoogd als het CBB voorstaat.

Tevens maakt vergelijking met de ‘oude’ Interconnectierichtlijn juist duidelijk dat niet alleen de (“fysieke”) koppeling van netwerken maar ook de (“logische”) koppeling van daarmee aangeboden diensten een onderdeel vormen van het concept interconnectie. Men vergelijke ook de definitie van ‘interconnectie’ zoals de ITU die hanteert,[27] die juist de aanbieders van diensten centraal stelt, alsmede het feit dat de WTO-regels inzake interconnectie zijn overeengekomen in de context van het GATS-verdrag, dat diensten betreft. Uit considerans 14 van de Toegangsrichtlijn kan men afleiden dat met de artikelen 4 en 5 tevens is beoogd deze regels in de EU te implementeren.

Bovendien meldt considerans 8 Toegangsrichtlijn ook het volgende: “Netwerkexploitanten regelen de toegang tot hun eigen klanten, die individueel worden geïdentificeerd door middel van nummers of adressen uit een gepubliceerde nummer- of adresseringsruimte. Andere netwerkexploitanten moeten in staat zijn deze klanten te bereiken en moeten dus in staat zijn direct of indirect interconnectie met elkaar tot stand te brengen. […]” Dat hier wordt gesproken over “klanten […] bereiken” impliceert al dat het hier in feite gaat over de dienstverlening. De evidente bedoeling van de Europese wetgever is om voor de regulering van interconnectie ter bewerkstelliging van eind-tot-eind-verbindingen aan te knopen bij de (controle over) de toegang tot de (individuele) eindgebruiker, die via “nummers of adressen” geschiedt. Aangezien “nummers of adressen” in de praktijk ook door aanbieders van diensten kunnen worden ‘gecontroleerd’, zou deze bedoeling worden miskend indien men aanbieders van diensten die de toegang tot hun klanten controleren middels (exclusieve) controle over nummers uitsluit van het toepassingsgebied van de betreffende regels.

De opvatting van het CBB is verder ook niet goed te verenigen met de opmerking in considerans 1 van de Toegangsrichtlijn dat “[d]e richtlijn […] ook betrekking [heeft] op de tussen dienstverleners getroffen regelingen voor toegang en interconnectie. […]”[28]

Het feitelijke oordeel van het CBB dat Yarosa geen exploitant is van een openbaar elektronische-communicatienetwerk kan overigens sowieso worden betwist, aangezien duidelijk is dat Yarosa een eigen “centrale” benut. Daar stel ik me iets fysieks bij voor, hetgeen dus per definitie geen dienst kan zijn – men kan een dienst immers niet vast pakken.[29] Aangezien deze centrale blijkbaar wordt benut voor het aanbieden van een elektronische-communicatiedienst,[30] vormt deze centrale (een element van) een elektronische-communicatienetwerk.[31]

Geen uitbreiding van verplichtingen inzake interconnectie beoogd?

In §4.2.2 van de uitspraak meent het CBB tevens steun voor een restrictieve uitleg van art. 4 lid 1 van de Toegangsrichtlijn te kunnen ontlenen aan considerans 8 van de Toegangsrichtlijn, die (onder meer) expliciet stelt dat bestaande verplichtingen inzake interconnectie moeten worden gehandhaafd. Daar leidt het CBB uit af dat met art. 4 lid 1 van de Toegangsrichtlijn geen uitbreiding van de bestaande verplichtingen inzake interconnectie zou (kunnen) zijn beoogd, zoals T-Mobile stelde.

Daarbij hanteert het CBB echter een ongeldige redenering a contrario. Wat betreft het andere voorbeeld dat considerans 8 Toegangsrichtlijn noemt van verplichtingen die dienen te worden gehandhaafd is (ook) zeer expliciet voorzien in een uitbreiding van deze verplichtingen.[32] Het feit dat de formulering van considerans 8 van de Toegangsrichtlijn de term “handhaven” gebruikt kan reeds daarom niet zonder meer leiden tot een dusdanig restrictieve interpretatie van art. 4 lid 1 van de Toegangsrichtlijn.

Vervolgens impliceert het enkele feit dat in art. 4 lid 1 van de Toegangsrichtlijn wordt gesproken over “openbare communicatienetwerken” en “algemeen beschikbare elektronische communicatiediensten” al een flinke materiële uitbreiding van het toepassingsgebied van deze bepaling in vergelijking met art. 4 lid 1 van de ‘oude’ Interconnectierichtlijn, dat slechts sprak over “openbare telecommunicatienetwerken en/of algemeen beschikbare telecommunicatiediensten” (cursiveringen toegevoegd).

Een erg curieuze stap in de uitspraak van het CBB is dat slechts wordt nagegaan of de oude regels inzake interconnectie in deze casus zouden leiden tot een onderhandelingsplicht inzake interconnectie (§4.2.2 van de uitspraak). Dat is wellicht het gevolg van de hierboven beschreven misvatting dat er geen uitbreiding van de regels zou zijn beoogd, maar het blijft wat vreemd.

De ‘kwantitatieve’ benadering van interconnectie en interoperabiliteit van diensten

De inhoudelijke redering van het CBB ten aanzien van interconnectie verloopt als volgt: indien de eindgebruikers van de dienst (van een bepaald type) van de ene aanbieder de eindgebruikers van de dienst (van hetzelfde type) van de andere aanbieder reeds kunnen bereiken en vice versa, dan bood de ‘oude’ Interconnectierichtlijn – en derhalve nu ook art. 4 van de huidige Toegangsrichtlijn – volgens het CBB geen beroep op een recht om onderhandelingen af te dwingen over een overeenkomst inzake interconnectie. Met andere woorden: indirecte interconnectie volstaat per definitie, langs welke weg deze ook verloopt. Deze redenering verloopt dus parallel aan de ‘kwantitatieve’ benadering van ‘interoperabiliteit’ die hierboven is beschreven.

Er zijn enkele fundamentele bezwaren in te brengen tegen deze zuiver ‘kwantitatieve’ – en daarmee extreem restrictieve – benadering van het begrip ‘interconnectie’ (respectievelijk ‘interoperabiliteit van diensten’).

Een eerste gevaar is dat alle kwalitatieve aspecten van de dienstverlening geheel buiten het toepassingsgebied verdwijnen van de bepalingen van de artikelen 4 lid 1 en 5 lid 1 sub a) van de Toegangsrichtlijn, respectievelijk 6.1 en 6.2 Tw, of althans achter een bewijslast. Indien men een andere eindgebruiker wel kan bereiken, ook al is dat via een verbinding van een hogere prijs of slechtere kwaliteit,[33] dan is er volgens het CBB dus reeds sprake van een “passende” mate van interconnectie respectievelijk “interoperabiliteit van diensten” middels het waarborgen van “eind-tot-eindverbindingen” met het oog op de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn[34] respectievelijk artikel 1.3 lid 1 Tw. In een zeer extreem scenario zouden netwerken en diensten bijvoorbeeld slechts via één aanbieder – laten we bijvoorbeeld zeggen in Griekenland – aan elkaar kunnen zijn gekoppeld, doch zou daarmee de kous af zijn wat betreft de ‘algemene’ regulering van interconnectie en ‘interoperabiliteit’ (eind-tot-eindverbindingen).

Ook onderhandelingen over eventuele aanpassing van overeenkomsten (al dan niet in het licht van veranderende omstandigheden) kunnen dus volgens het CBB niet op deze grondslag worden afgedwongen. Dit bezwaar is voor de huidige praktijk wellicht het belangrijkst. Het centrale twistpunt bij overeenkomsten inzake interconnectie en/of ‘interoperabiliteit’ betreft meestal de prijs die de ene aanbieder aan de andere zou moeten betalen voor het afwikkelen van het verkeer naar de eindgebruikers die zijn aangesloten op het netwerk en/of de dienst van een bepaalde aanbieder. Er zijn relatief weinig conflicten over de vraag of men netwerken en/of diensten überhaupt aan elkaar moet koppelen, en of voor de ‘totstandkoming’ van die koppeling (ook) een ‘vaste prijs’ wordt betaald, en zo ja, welke, en door wie.

Een tweede bezwaar tegen de benadering dat (‘interoperabiliteit van diensten’ middels) indirecte interconnectie (in beginsel) volstaat (tenzij de vragende partij ‘verbetering’ aantoont), is dat dit allerlei mogelijk zeer onwenselijk strategisch gedrag uitlokt. Indien Yarosa nu bijvoorbeeld eens niet zou beschikken over een koppeling tussen haar SMS-centrale en het netwerk van KPN (of een vergelijkbare koppeling met het netwerk van een andere aanbieder), dan zou zij volgens de redenering van het CBB blijkbaar wel onderhandelingen kunnen afdwingen op basis van art. 6.1 lid 1 Tw. Indien Yarosa deze koppeling met KPN’s netwerk zou tenietdoen, dan kan zij blijkbaar weer vrijelijk kiezen welke aanbieder zij op basis van art. 6.1 lid 1 Tw wil dwingen tot onderhandelingen.

De minister heeft blijkens de parlementaire behandeling van de wet duidelijk niet een dergelijk restrictieve, ‘kwantitatieve’ benadering beoogd als het CBB volgt. Hij stelde immers dat indirecte interconnectie niet in de weg staat aan de onderhandelingsplicht.[35]

De interpretatie van het CBB impliceert – zeker indien geplaatst in de historische context waarin het CBB één en ander zelf poogt te duiden – in extremo dat nieuwe toetreders, die op het moment van liberalisering per definitie nog helemaal geen ‘eigen’ klanten hadden daarom op dat moment ook geen enkel recht hadden om over ‘interoperabiliteit’ respectievelijk interconnectie te onderhandelen met de ‘incumbents’ onder de ‘algemene’ (dus niet van de AMM-status afhankelijke) regels voor interconnectie. Dit zou het ‘algemene’ recht om te onderhandelen over ‘interoperabiliteit’ respectievelijk interconnectie dus de facto strikt hebben beperkt tot onderhandelingen tussen de ‘incumbents’ onderling.[36] Bovendien waren de netwerken en diensten van de ‘incumbents’ onderling lang voor de liberalisering al geïnterconnecteerd respectievelijk interoperabel, met name om internationale telecommunicatie mogelijk te maken. Volgens de interpretatie van het CBB zouden zelfs de ‘incumbents’ onderling zich destijds dus niet hebben kunnen beroepen op het algemene onderhandelingsrecht, omdat dit slechts zou gelden voor zover dit op de “totstandkoming” van interconnectie (respectievelijk eind-tot-eind-verbindingen) zou zijn gericht. Er was immers al sprake van interconnectie en ‘interoperabiliteit van diensten’ met een zodanige universele dekking dat alle aangesloten eindgebruikers met elkaar konden communiceren. De interpretatie van het CBB leidt er dus toe dat er van het ‘algemene’ onderhandelingsrecht hoegenaamd niets over blijft. Dit kan simpelweg niet juist zijn. Een dergelijke uitholling van de reikwijdte van de betreffende bepalingen is niet te verenigen met de doelstellingen van het oude ONP-reguleringskader, noch met die van het huidige reguleringskader. De door het CBB gehanteerde redenering moet daarom worden verworpen.

Met het bestaan van interconnectie op zich is men er dus nog lang niet. Regulering van interconnectie impliceert eigenlijk per definitie dat expliciete beslissingen moeten worden genomen over de meest geschikte wijzen en plaatsen om te interconnecteren.[37] Ook de ‘oude’ Interconnectierichtlijn hanteerde duidelijk een meer genuanceerde benadering. Dit kan men afleiden uit formuleringen als “open en efficiënte interconnectie”[38] en “adequate en efficiënte interconnectie”.[39] Waar het CBB meent dat het er niet toe doet dat het verkeer “niet langs de door Yarosa gewenste weg” verloopt, meldt considerans 12 van de ‘oude’ Interconnectierichtlijn echter overduidelijk “[…] dat adequate interconnectie rekening houdt met de verzoeken van de exploitant die interconnectie wenst, met name voor wat betreft de meest passende interconnectiepunten […].” De uitleg van het CBB miskent dit echter volledig. In casu had een indirecte verbinding via KPN wellicht volstaan. In het oude systeem van de Interconnectierichtlijn behoorde de bewijslast daarvoor echter geheel te worden gelegd bij de NRI,[40] en dus niet bij de om interconnectie vragende partij.[41]

Eén van de belangrijkste onderliggende problemen die op de achtergrond van deze zaak spelen is dat er, te beginnen bij de Europese wetgever, geen helder onderscheid is gemaakt tussen de ratio en de nadere uitwerking van de verschillende aspecten van de concepten ‘interconnectie’ en ‘interoperabiliteit’. Ten eerste is de vraag naar totstandbrenging (met andere woorden: een structurele verandering teweegbrengen) van interconnectie van netwerken en/of ‘interoperabiliteit’ van diensten iets geheel anders dan de vraag naar handhaving daarvan (met andere woorden: een structurele verandering blokkeren),[42] en vraagt derhalve om een andere beoordeling. Als men het karakter wenst te conserveren van een dienst als spraaktelefonie waarbij historisch sprake is van ‘any to any’ communicatie, ofwel universele “eind-tot-eind connectiviteit” van eindgebruikers, is dat nog iets anders dan – bijvoorbeeld – dat men vooraf bepaalt dat geheel nieuwe elektronische-communicatiediensten (in beginsel) een dergelijk karakter moeten bezitten.

Ten tweede zijn beslissingen om netwerken al dan niet te koppelen en om diensten (van eenzelfde type) van verschillende aanbieders zodanig op elkaar aan te sluiten dat de eindgebruikers van deze dienst elkaar kunnen bereiken in beginsel (telkens) een éénmalige kwestie die de structuur van het productaanbod voor eindgebruikers veranderen, net zoals de ‘ontwerpbeslissing’ om al dan niet diensten van verschillende typen te ontwerpen (die daardoor niet interoperabel zijn). Hiermee wordt immers het bereik van het netwerk respectievelijk de dienst direct beïnvloed, d.w.z. dat de omvang verandert van de groep waarmee een individuele eindgebruiker kan communiceren. De vraag of dat moet gebeuren kan worden onderscheiden van de vraag naar de voorwaarden waaronder dat moet gebeuren, zoals met name de prijs die daarvoor eventueel moet worden betaald. Dit betreft meestal niet zozeer een ‘vaste’ prijs, maar veeleer de ‘continue’ voorwaarden inzake het ‘dagelijks gebruik’ van koppelingen tussen netwerken en/of diensten. Beide vragen betreffen primair de verhoudingen tussen de betrokken aanbieders, die echter meestal zeer direct doorwerken in de voorwaarden (prijzen, kwaliteit) van de dienstverlening aan eindgebruikers. Het vragen van een prohibitieve prijs voor toegang is de facto natuurlijk gelijk aan een weigering tot toegang.[43] NRI’s ontkomen er dus niet aan om ook beslissingen over prijzen te nemen om de regels van art. 4 en 5 Toegangsrichtlijn niet tot een dode letter te laten verworden. Dat dergelijke beslissingen een meer marginale beoordeling zullen inhouden dan onder het ‘asymmetrische’ regime lijkt voor de hand te liggen.

Interventie op initiatief van de NRI

In §4.2.5 van de uitspraak kijkt het CBB naar artikel 5 lid 1 sub a) van de Toegangsrichtlijn. Deze bepaling eist dat een NRI bevoegd moet zijn om “verplichtingen [te] kunnen opleggen, voorzover noodzakelijk om eind-tot-eindverbindingen te waarborgen, aan ondernemingen die de toegang tot de eindgebruikers controleren […].” Volgens het CBB zou hieraan “[…] eventueel uitvoering gegeven kunnen worden door wetgeving tot stand te brengen die marktpartijen in een situatie als de onderhavige verplicht tot het voeren van onderhandelingen, maar, zoals in §4.1.1 van deze uitspraak is uiteengezet, heeft de Nederlandse wetgever dat niet gedaan. Artikel 5 van de Toegangsrichtlijn verplichtte daartoe ook niet.”

Het is maar zeer de vraag of een wettelijke regeling met een algemeen voorschrift niet strijdig is met de bedoeling van de Toegangsrichtlijn (en Kaderrichtlijn). Dit lijkt immers een (zaaksgewijze) beoordeling van de proportionaliteit van dergelijke verplichtingen in het licht van de doelstellingen van het reguleringskader te doorkruisen.[44] De conclusie lijkt mij echter in beginsel juist. Artikel 5 Toegangsrichtlijn noemt immers nergens expliciet (wettelijke) verplichtingen tot onderhandelen.

Het genoemde in lid 1 onder a) is bovendien slechts een voorbeeld. Lid 1 ziet in bredere zin op het “bevorderen, en waar nodig waarborgen […] [van] passende toegang en interconnectie, alsook interoperabiliteit van diensten” door de NRI (cursivering toegevoegd). Dit is duidelijk een bredere doelstelling dan enkel verplichtingen opleggen “voorzover noodzakelijk om eind-tot-eindverbindingen te waarborgen”. Een vergelijkbare redenering kan bovendien tevens worden gevolgd voor “toegang en interconnectie” op grond van art. 5 lid 4 van de Toegangsrichtlijn gelezen in samenhang met art. 8 lid 3 sub b) van de Kaderrichtlijn.

Dan blijft echter de mogelijkheid dat een NRI op eigen initiatief verplichtingen oplegt. Artikel 6.2 lid 2 Tw geeft de OPTA dan ook de mogelijkheid om verplichtingen inzake ‘interoperabiliteit’ op te leggen los van onderhandelingen.[45] Niet duidelijk is waarom dergelijke verplichtingen niet tevens een verplichting tot onderhandelen zouden kunnen omvatten.[46] Met andere woorden: er is weliswaar niet zonder meer sprake van een onderhandelingsplicht op grond van de wet, maar de OPTA moet deze eventueel wel kunnen opleggen. De OPTA moet bijvoorbeeld kunnen beslissen dat eind-tot-eind verbindingen tot stand moeten worden gebracht of gehandhaafd, maar de nadere voorwaarden (deels) overlaten aan (verplichte) onderhandelingen. Op voorhand valt niet in te zien waarom de OPTA geen gebruik van deze mogelijkheid zou (proberen te) maken, zeker nu blijkt dat het CBB een extreem restrictieve uitleg geeft aan art. 6.1 lid 1 Tw. De OPTA beoogde – bijvoorbeeld – in deze zaak blijkens de aangevoerde stellingen en argumentatie dat de partijen zouden onderhandelen. De OPTA zou dan ook nogmaals aan T-Mobile een min of meer zelfde bevel kunnen geven om te onderhandelen, maar dan op grond van art. 6.2 lid 2 Tw. Men kan verwachten dat de motivering dan wel de nodige aanvulling zal behoeven.

Afrondende opmerkingen

Tussen de regels door kan men afleiden dat er fundamentele spanningen bestaan tussen de Toegangsrichtlijn en de Telecommunicatiewet. Het CBB ontwijkt in haar uitspraak echter een expliciete beantwoording van de vraag of de relevante bepalingen van de Toegangsrichtlijn correct zijn geïmplementeerd. Hiertoe moet zij zich in enkele schier onnavolgbare kronkels wringen, en komt daar mijns inziens niet zonder kleerscheuren vanaf. Schillemans (2005b) noemt “[d]e door het CBB gekozen oplossing […] de meest elegante jegens de Nederlandse wetgever omdat daarmee niet expliciet behoefde te worden ingegaan op de door de advocaten van T-Mobile ingebrachte stelling dat de richtlijn onjuist was geïmplementeerd.”[47] Men kan daar tegenover stellen dat elegantie jegens de (bedoeling van) Nederlandse wetgever hier wat misplaatst is. Het gaat hier immers om Europese regels. Men dient dus primair te pogen om de bedoeling van de Europese wetgever te achterhalen. Als er gerede twijfel bestaat over de vraag of deze correct zijn geïmplementeerd,[48] dan past het in het licht van het beginsel van gemeenschapstrouw eerder om prejudiciële vragen terzake te stellen aan het Hof van Justitie, dan om te proberen om deze vraag zelf (impliciet dan wel expliciet) te beantwoorden of te ontwijken. Eenzelfde soort kritiek betreft overigens ook de nationale wetgever. Deze had beter bij het Hof kunnen aankloppen om een verduidelijking van de regels te krijgen, dan zelf te proberen de gewenste duidelijkheid te scheppen. Er schijnt inmiddels een infractieprocedure tegen Nederland te zijn ingeleid door de Europese Commissie wegens incorrecte implementatie van (onder meer) het algemene onderhandelingsrecht. De inhoudelijke details zijn mij echter niet bekend. Al met al lijkt het laatste woord over deze kwestie in ieder geval nog lang niet te zijn gesproken met de uitspraak van het CBB.

[1] Zie voor de integrale tekst van de Telecommunicatiewet zoals deze luidt met ingang van 19 mei 2004 Stb. 2004, 308.

[2] CBB, 24 november 2004, T-Mobile & Yarosa / OPTA, Nrs. Awb 04/651 en 04/727, http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=AR6450; tevens gepubliceerd in: Mediaforum 2005-3, nr. 12. Zie over deze zaak ook: C.E. Schillemans, ‘Interoperabiliteit: van toverwoord tot Trojaans paard?’, Mediaforum 2005-2, p. 38-43 (Schillemans 2005a); C. Borba Lefèvre & J.F.A. Doeleman, ‘Reactie op: ‘Interoperabiliteit: van toverwoord tot Trojaans paard?’’, Mediaforum 2005-3, p. 104-105 (Borba Lefèvre & Doeleman 2005); en C.E. Schillemans, naschrift bij ‘Reactie op: ‘Interoperabiliteit: van toverwoord tot Trojaans paard?’, Mediaforum 2005-3, p. 105 (Schillemans 2005b).

[3] Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (‘Toegangsrichtlijn’), Pb. L 108/7 (24.04.2002).

[4] Art. 12 lid 1 sub e) Tr noemt “open toegang verlenen tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit van diensten of virtuele netwerkdiensten”, art. 12 lid 1 sub g) Tr noemt “[…] bepaalde diensten aanbieden die nodig zijn voor de interoperabiliteit van de aan gebruikers geleverde eind-tot-eind-diensten […]”, en art. 12 lid 1 sub i) Tr noemt “zorgen voor interconnectie van netwerken of netwerkfaciliteiten.” Ook de formulering van art. 12 lid 1 sub b) Toegangsrichtlijn is duidelijk zeer algemeen van aard (“te goeder trouw onderhandelen met ondernemingen die verzoeken om toegang”), en sluit toegang ten behoeve van interoperabiliteit van diensten allerminst uit.

[5] Op diverse plaatsen in het reguleringskader zijn hiervan voorbeelden te vinden. Zie bijvoorbeeld art. 12 lid 1 sub e) en sub g) Toegangsrichtlijn; art. 24 Universeledienstrichtlijn; en artt. 17 en 18 Kaderrichtlijn (waarbij zij opgemerkt dat de betekenis in art. 17 wat tweeslachtig lijkt).

[6] Zie bijvoorbeeld de uitgebreide discussie over dit begrip in de context van de Europese Commissie v. Microsoft-casus. Europese Commissie, beschikking van 24 maart 2004 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG, zaak COMP/C-3/37.792 – Microsoft (Brussel, 21.4.2004), C(2004)900 def. (n.n.g.); http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/decisions/37792/en.pdf; zie met name de overwegingen in de paragrafen 3.1.1.2 (alinea 30 e.v.), 4.1 (alinea 144 e.v.), 5.2.2.3 (alinea 515 e.v.), en 5.3.1 (alinea 546 e.v.) van de beschikking.

[7] Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, Pb. 1991 L 122/42, zie met name art. 6 en overwegingen 10 tot en met 12. Merk op dat de Nederlandstalige versie spreekt van “compatibiliteit” waar de Engelstalige versie spreekt van “interoperability.” De implementatie in art. 45m van de Auteurswet 1912 hanteert de term “interoperabiliteit.” De begrippen “compatibiliteit” en “interoperabiliteit” kunnen in deze context derhalve als synoniemen worden gezien.

[8] Ofwel hetgeen in de Nederlandse context als “categorie” van diensten wordt aangeduid, zie art. 6.3 lid 1 Tw en art. 2 van het daarop gebaseerde Besluit van 7 mei 2004, houdende regels met betrekking tot interoperabiliteit van openbare elektronische communicatiediensten, toegang tot de Europese telefoonnummeringsruimte en landsgrensoverschrijdende toegang tot niet-geografische nummers (‘Besluit interoperabiliteit’), Stb. 2004, 205.

[9] Merk op dat “interoperabiliteit” volgens de allesbepalende doelstellingencatalogus van art. Kaderrichtlijn uitsluitend wordt nagestreefd voor zover dat betrekking heeft op zogenaamde “pan-Europese diensten”, en dus niet voor alle elektronische-communicatiediensten; zie art. 8 lid 3 sub b) Kaderrichtlijn. In dezelfde zin wordt bovendien ook het begrip “eind-tot-eind connectiviteit” gebruikt. Merk bovendien op dat geen van beiden wordt geacht betrekking te hebben op concurrentie. In de formulering van art. 1 lid 2 Toegangsrichtlijn lijkt echter sprake te zijn van een doelstelling met een veel bredere, algemene strekking: “Doelstelling is, met inachtneming van de beginselen van de interne markt een regelgevingskader voor de betrekkingen tussen aanbieders van netwerken en diensten tot stand te brengen, dat leidt tot duurzame concurrentie, interoperabiliteit van elektronische communicatiediensten en voordelen voor de consument.”

[10] Zoals Schillemans (2005b) op p. 43 suggereert zou de wetgever bij herziening van hoofdstuk 6Tw deze misleidende titel dienen te schrappen.

[11] Zie Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 7, p. 33; geciteerd in r.o. 4.1.1 van de uitspraak.

[12] R.o. 4.1.1 van de uitspraak. NB: men leze voor ‘interoperabiliteit’ het recht om onderhandelingen af te dwingen over een overeenkomst inzake eind-tot-eind verbindingen.

[13] Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 7, p. 33.

[14] R.o. 4.1.2 van de uitspraak.

[15] Art. 8 lid 2 Kaderrichtlijn respectievelijk art. 1.3 lid 1 sub a Tw.

[16] Art. 8 lid 3 Kaderrichtlijn respectievelijk art. 1.3 lid 1 sub c Tw.

[17] De geciteerde passage uit de parlementaire behandeling sloeg immers op alle mogelijke typen van elektronische-communicatiediensten, en niet slechts op de SMS-diensten waarover de onderhavige casus handelt, waarbij in tegenstelling tot vele andere typen van elektronische-communicatiediensten steeds sprake is van éénrichtingsverkeer.

[18] Wat mij betreft is er in deze context geen zinvol onderscheid te maken tussen de begrippen “communicatiemogelijkheden” en “bereikbaarheidsmogelijkheden”, zodat geen twee begrippen nodig zijn. Communicatie en het kunnen bereiken van een ander impliceren elkaar immers noodzakelijkerwijze. Beide begrippen lenen zich echter ook voor een meer kwalitatieve invulling, die het CBB echter geheel ontwijkt.

[19] Aangezien het verre van onmogelijk lijkt dat de bereikbaarheid (hoe dan ook opgevat) toeneemt (of de kwaliteit van de dienstverlening anderszins verbetert), bijvoorbeeld door een andere routering of technologie configuratie, is het jammer dat niet (bij benadering) duidelijk is geworden welke bewijslast het CBB hierbij in gedachten heeft.

[20] Zie art. 2, aanhef en sub b) Toegangsrichtlijn, en de daarop gebaseerde definitie in art. 1.1 lid 1, aanhef en sub m) Tw.

[21] Men kan zelfs stellen dat dit een incorrecte implementatie vormt omdat dit een beperktere strekking heeft dan is beoogd door art. 4 lid 1 Tr.

[22] Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (‘Machtigingsrichtlijn’), Pb. L 108/21 (24.04.2002).

[23] Zie met name art. 4 lid 2 sub a) van de Machtigingsrichtlijn: “Dergelijke ondernemingen die openbare elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden, worden door de algemene instantie voorts gemachtigd om […] te onderhandelen over interconnectie met en eventueel toegang of interconnectie te verkrijgen van andere aanbieders van openbare communicatienetwerken en -diensten die ongeacht waar in de Gemeenschap onder een algemene machtiging vallen, onder de voorwaarden van en overeenkomstig Richtlijn 2002/19/EG (Toegangsrichtlijn)[.]” Hierbij dient te worden opgemerkt dat (bijvoorbeeld) de Engelstalige versie spreekt van: “When such undertakings provide electronic communications networks or services […]” (cursivering toegevoegd). Het is dus niet aannemelijk dat het aanbieden van zowel een dienst als een netwerk als cumulatieve voorwaarden moeten worden opgevat voor het recht om te onderhandelen over interconnectie.

[24] Cursivering toegevoegd.

[25] De ‘oude’ Interconnectierichtlijn hanteerde reeds een zeer voorzichtige formulering in considerans 5: “Overwegende dat, na de afschaffing van bijzondere en uitsluitende rechten voor telecommunicatiediensten en ‑infrastructuur in de Gemeenschap, de verstrekking van telecommunicatienetwerken of telecommunicatiediensten wellicht aan enige vorm van machtiging door de lidstaten moet worden onderworpen[.]” Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP), Pb. L 199/32 (26/07/1997).

[26] Onder het huidige regime is evident sprake van een nog verder gaande liberalisering. Zie ook overwegingen 7-8 uit de preambule van de Machtigingsrichtlijn: “(7) Een zo licht mogelijk machtigingssysteem moet worden gehanteerd om het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten mogelijk te maken, teneinde de ontwikkeling van nieuwe elektronische-communicatiediensten alsmede transnationale communicatienetwerken en -diensten te bevorderen en dienstenaanbieders en consumenten te laten profiteren van de schaalvoordelen van de interne markt.
(8) Deze doelstellingen kunnen het best worden verwezenlijkt door middel van een algemene machtiging voor alle elektronische-communicatienetwerken en -diensten […].”

[27] Deze luidt als volgt: “The commercial and technical arrangements under which service providers connect their equipment, networks and services to enable customers to have access to the customers, services and networks of other service providers.” Zie Eli M. Noam, ‘Interconnection Policy’, in: Martin Cave, Sumit Majumdar & Ingo Vogelsang (red.): Handbook of Telecommunications Economics, Vol. 1, Amsterdam: North-Holland (2001), http://www.citi.columbia.edu/elinoam/articles/intercon.htm, § 1, verwijzend naar: International Telecommunication Union, The Changing Role of Government in an Era of Telecom Deregulation. Interconnection: Regulatory Issues, Geneva, Switzerland: International Telecommunication Union (1995).

[28] Zie wat betreft de implementatie in nationale wetgeving ook de opmerkingen van de minister tijdens de parlementaire behandeling, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 7 (nota naar aanleiding van verslag), p. 33: “Ook dienstenaanbieders hebben op grond van artikel 4, eerste lid, van de Toegangsrichtlijn het recht om te onderhandelen over interconnectie. Exploitanten zijn volgens dit artikel immers verplicht te onderhandelen over interconnectie als zij daarom worden verzocht door ‘daartoe gemachtigde ondernemingen’. Het begrip onderneming omvat ook dienstenaanbieders, en is dus niet beperkt tot alleen aanbieders van netwerken.” Tussen de regels door impliceert de uitspraak van het CBB dus dat deze uitlatingen van de minister, evenals de implementatie in de Tw, volgens het CBB incorrect zijn.

[29] Levering van toegang tot een (al dan niet fysiek) (element van een) netwerk vormt natuurlijk wel weer een (toegangs‑)dienst.

[30] In de zin van art. 2 aanhef en sub c) Kaderrichtlijn respectievelijk art. 1.1 aanhef en sub f) Tw. Vreemd genoeg blijft in het midden of de dienst van Yarosa een “openbaar” karakter heeft in de zin van art. 1.1 aanhef en sub g) Tw. Dit begrip is niet gedefinieerd in de Europese richtlijnen, die echter soms wel spreken van “algemeen beschikbare diensten” (considerans 1 en art. 4 lid 1 Toegangsrichtlijn).

[31] In de zin van art. 2 aanhef en sub a) Kaderrichtlijn respectievelijk art. 1.1 aanhef en sub e) Tw.

[32] Dit betreft de mogelijkheid tot het introduceren van verplichtingen ten aanzien van applicatieprogramma-interfaces (API’s) en elektronische programmagidsen (EPG’s). Zie art. 5 lid 1 sub b) juncto bijlage I, deel II van de Toegangsrichtlijn. Dit betreft een significante uitbreiding ten opzichte van de bepalingen uit Richtlijn 95/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, Pb. 1995 L 281/51.

[33] Bij SMS-verkeer zal dit bijvoorbeeld gelegen kunnen zijn in de mate van vertraging; men denke voor een ander type dienst zoals spraaktelefonie aan de mate van verstaanbaarheid en dergelijke.

[34] Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (‘Kaderrichtlijn’), Pb. L 108/33 (24.04.2002).

[35] Zie Kamerstukken II, 2002-2003, 28 851, nr. 7 (nota naar aanleiding van verslag), p. 34-35.

[36] Weliswaar zouden er jegens aanbieders met AMM onderhandelingen kunnen worden afgedwongen op basis van art. 4 lid 2 van de ‘oude’ Interconnectierichtlijn. Dat neemt echter niet weg dat art. 4 lid 1 van de ‘oude’ Interconnectierichtlijn dan geheel betekenisloos zou zijn.

[37] Vgl. Noam (2001) (zie voetnoot 19, supra), § 4.2: “Interconnection is fairly meaningless without reference to where interconnection would physically take place. If an incumbent network offers an entrant interconnection at a far‑off point, little is resolved. In consequence, interconnection points are established at various levels of a network, thereby ‘unbundling’ it.”

[38] Art. 1 van de Interconnectierichtlijn (cursivering toegevoegd).

[39] Art. 3 lid 2 van de Interconnectierichtlijn (cursivering toegevoegd). NB: Deze nadere eisen aan interconnectie gelden onverminderd het feit dat de doelstelling reeds strikt is beperkt tot “voorzover dit nodig is om voor alle gebruikers in de Gemeenschap de interoperabiliteit van die diensten te garanderen” (idem).

[40] De NRI kan deze bewijslast inhoudelijk natuurlijk weer doorschuiven naar belanghebbende partijen.

[41] Zie art. 4 lid 1 van de ‘oude’ Interconnectierichtlijn: “De nationale regelgevende instantie kan van geval tot geval besluiten [de verplichting om met elkaar over interconnectie te onderhandelen] tijdelijk te beperken wanneer er voor de gevraagde interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan en wanneer de aangevraagde interconnectie niet geschikt is in het licht van de middelen die beschikbaar zijn om aan de aanvraag te voldoen. Een dergelijke door de nationale regelgevende instantie opgelegde beperking dient uitvoerig met redenen te worden omkleed […].”

[42] Wat betreft de beoogde implementatie van art. 5 lid 1 sub a) Toegangsrichtlijn in art. 6.1 Tw zij ook opgemerkt dat “bevorderen, en waar nodig waarborgen” (Toegangsrichtlijn) een ruimere strekking heeft dan “tot stand brengen” (Tw), en deze bepaling dus niet correct is geïmplementeerd. De gehanteerde argumentatie bij de parlementaire behandeling verwarde deze twee invalshoeken eveneens voortdurend.

[43] Vgl. art. 12 lid 1 Toegangsrichtlijn, waar “het weigeren van toegang” gelijk wordt gesteld aan “het opleggen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect[.]”

[44] Eenzelfde kritiek betreft overigens het Besluit interoperabiliteit (zie voetnoot 9, supra), omdat dit verplichtingen oplegt zonder zaaksgewijze beoordeling.

[45] Dit wordt door het CBB erkend in r.o. 4.4.1 van de uitspraak. Dit wordt echter blijkbaar miskend door de OPTA, althans indien de visie van de OPTA correct is weergegeven door het CBB. In r.o. 3.4 van de uitspraak van het CBB staat namelijk dat OPTA meent dat “[v]an partijen mag worden verlangd serieus te onderhandelen voordat OPTA verplichtingen op grond van artikel 6.2 Tw oplegt.” Dit standpunt is in strijd met de wet. Artikel 6.2 lid 2 Tw geeft OPTA immers ook de bevoegdheid om op te treden buiten de context van (voorafgaande) onderhandelingen. Terughoudendheid is één ding, een vooraf aangekondigde algemene weigering op te treden is echter iets geheel anders.

[46] Vgl. ook art. 12 lid 1 sub b) Toegangsrichtlijn. Hieruit blijkt dat de ‘asymmetrische’ verplichtingen inzake toegang (die op initiatief van de NRI worden opgelegd) ook verplichtingen tot onderhandelen kunnen omvatten.

[47] Schillemans (2005b). Zie voor de voorafgaande discussie ook de literatuur genoemd in voetnoot 2, supra.

[48] Vgl. voetnoten 14, 20 en 34 en begeleidende tekst, supra.

Geplaatst 19.01.2006