Een wijziging van het
Frequentiebesluit behoort tot de weinige concrete daden van
het inmiddels demissionaire Kabinet-Balkenende. In grote
haast werd het besluit gewijzigd om naast een veiling ook
een vergelijkende toets mogelijk te maken voor de verdeling
van frequenties voor commerciële omroep. Maar ook zijn er –
verstopt in de memorie van toelichting – nieuwe criteria
geïntroduceerd die bij de vergunningverlening en bij het
toezicht op de naleving van de vergunningsvoorwaarden een
rol zullen gaan spelen. Deze criteria betekenen het herstel
van een vorm van overheidsbemoeienis met de omroep, die al
weer geruime tijd was verdwenen.
De bemoeienis van de overheid
met de omroep kent een lang verleden. Bij de start van de
omroep meende de overheid al een onderscheid te moeten maken
tussen de regels die gelden voor de omroep en voor andere
media zoals de pers. [1] In
de jaren dertig van de vorige eeuw leidde dat onder meer tot
de instelling van de Radio Controle Commissie (RCC) die, naast
het eveneens geldende systeem van repressieve toezicht, vooraf
censuur kon uitoefenen op de inhoud van programma's. Gaandeweg
is dit rigide regime verlaten. In de Omroepwet van 1967 was
nog een artikel opgenomen met daarin de bepaling dat
uitzendingen niets mochten bevatten dat gevaar opleverde voor
de veiligheid van de Staat, de openbare orde of de goede zeden
(artikel 10, lid 2 Omroepwet). Hierop werd toezicht
uitgeoefend door de minister die de bevoegdheid had om te
berispen, de toegekende vergoeding geheel of gedeeltelijk in
te trekken of een instelling voor een bepaalde tijd uit te
sluiten van het doen van uitzendingen (artikel 61 Omroepwet).
Al in 1970 werd een initiatief-wetsvoorstel ingediend om
artikel 10.2 Omroepwet te schrappen. De indieners vonden dat
er geen onderscheid behoorde te zijn tussen de pers en de
omroep. Bij de pers is immers uitsluitend sprake van
repressief toezicht op grond van het (onafhankelijk opererend)
strafrecht. Het wetsvoorstel werd echter ingetrokken omdat het
op een voor de indieners onwenselijk geachte wijze werd
geamendeerd. [2] Een later
wetsvoorstel schafte in 1978 artikel 10.2 Omroepwet alsnog af
onder meer met als argument dat de te waarborgen belangen al
door tal van (straf)wettelijke voorschriften werden beschermd.
[3] In de huidige
Mediawet wordt het onderscheid tussen de omroep en de pers
definitief opgeheven. Er is in de Mediawet geen eigen
discretionaire bevoegdheid meer te vinden van de minister met
betrekking tot de handhaving van de openbare orde, de goede
zeden of de veiligheid van de Staat. Daarmee is tevens een
einde gekomen aan het veel gebezigde argument dat voor de
omroep een andere overheidsbemoeienis wenselijk was vanwege de
vermeende indringendheid van het medium (in afwijking van
andere media zoals de pers). De Meij schrijft in zijn handboek
over de uitingsvrijheid met betrekking tot dit argument dan
ook: 'De veronderstelde indringendheid van het media speelt in
de discussie thans geen rol meer.'
[4]
Historie: discretionair
toezicht op de omroep onwenselijk geacht
Niet alleen verdwenen
ministeriële bevoegdheden om te toetsen aan de openbare orde
en dergelijke uit de nationale mediaregulering, Nederland
weigerde in de achter ons liggende periode ook om
internationale verplichtingen aan te gaan die (de uitoefening
van) eigen discretionaire bevoegdheden met zich mee zouden
brengen. Daarnaast werd een verdrag waarin soortgelijke
bepalingen voorkwamen opgezegd en werd in een derde geval in
het belang van de vrijheid van meningsuiting een voorbehoud
gemaakt. In het eerste geval ging het om de Europese Conventie
over grensoverschrijdende televisie van de Raad van Europa,
die nog wel door Nederland werd getekend maar niet
geratificeerd. Van ratificatie werd afgezien omdat de
conventie bepalingen bevatte, die naar Nederlandse maatstaven
te ver gingen. [5] Het
betrof onder meer een artikel met daarin de volgende
zinsnedes: 'News shall fairly present facts and events and
shall encourage the free formation of opinions' en 'all items
of programme services (…) shall respect the dignity of the
human being. In particular they shall not a. be indecent and
in particular contain pornography; b. give undue prominence to
violence or be likely to incite racial hatred (…)'. Het tweede
geval betrof de opzegging van het verdrag 'Nopens het gebruik
van radio-omroep in het belang van de Vrede'.
[6] Ook dit verdrag bracht
met zich mee dat in voorkomende gevallen de overheid actief
ten aanzien van de inhoud van uitzendingen zou moeten
optreden. De Staat was op grond van het verdrag onder meer
verplicht om een uitzending te verbieden of doen staken 'welke
ten nadeele van de goede internationale verstandhouding er toe
kan leiden, dat zij de bevolking van eenig gebied zou kunnen
opwekken tot handelingen in strijd met de binnenlandsche orde
of met de veiligheid van een gebiedsdeel van een Hoge
Verdragsluitende Partij'. In 1982 werd het verdrag opgezegd
met als argument dat veranderde inzichten over preventieve en
repressieve controle onverenigbaar waren met het in het
verdrag verlangde actief optreden treden van de overheid. De
derde situatie betrof een vergelijkbaar geval: Nederland heeft
een voorbehoud gemaakt bij artikel 20 van het Internationaal
verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten
(BuPo-verdrag) waarin een wettelijk verbod op
oorlogspropaganda wordt voorgeschreven.
[7] Argument is in dit
geval dat een dergelijke verplichting een te vergaande inbreuk
op de uitingsvrijheid wordt geacht.
[8]
Heden: herinvoering
directe overheidsbemoeienis met de omroep
Als gevolg van een uitspraak
van de voorzieningenrechter [9]
en op grond van het regeerakkoord
[10] besloot het
Kabinet-Balkenende tot een wijziging van het
frequentiebesluit. [11]
Deze wijziging is vooral gekend omdat er naast een verdeling
via een veiling de mogelijkheid wordt geschapen om een
vergelijkende toets te houden. In het oorspronkelijke
Frequentiebesluit was bepaald dat de veiling eerste keus was
en alleen in het geval van bepaalde specifiek benoemde
omstandigheden hiervan kon worden afgeweken en er verdeeld zou
kunnen worden via een vergelijkende toets. Het demissionaire
Kabinet heeft inmiddels ook besloten dat er een vergelijkende
toets zal worden gehouden.
[12]
In de wijziging van het
Frequentiebesluit, die in allerijl in het Staatsblad
verscheen, wordt in artikel 3 een nieuw lid toegevoegd waarin
is bepaald dat aan vergunningen voor commerciële omroep eisen
kunnen worden verbonden die tevens betrekking hebben op 'het
waarborgen van democratische, sociale, taalkundige, en
culturele belangen die spelen bij het gebruik van
frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met
pluralisme in de media'. [13]
Uit de nota van toelichting
blijkt de volle omvang van de wijziging. Allereerst wordt
gesteld dat media – radio en televisie in het bijzonder – in
de moderne samenleving de belangrijkste middelen zijn van
algemene, publieke communicatie. In ronkende volzinnen gaat
het verder: 'Het inzicht dat het medium daarbij in hoge mate
bepalend is voor de boodschap en voor de aard, toon en
effecten van communicatie, is niet nieuw. De toegang en het
gebruik van de omroep zet in hoge mate de toon in het sociale
verkeer. Om die reden is omroep, of dit nu commercieel of
publiek is, in hoge mate bepalend voor de kwaliteit en het
functioneren van de samenleving'. Daarom moet de overheid
'prealabele' eisen kunnen stellen bij de verdeling van
etherfrequenties voor de commerciële omroep, aldus de
toelichting. Er wordt hier aldus – zonder enige nadere
onderbouw of voorafgaande discussie – een moderne variant van
de theorie over de indringendheid van het medium gepredikt.
Het regeringsbeleid neemt zo een wending van 180 graden en
valt terug op uitgangspunten van vóór 1978.
In het vervolg van de nota
van toelichting wordt geschetst aan wat voor soort van
voorwaarden tenminste moet worden gedacht. Van de vijf
die worden genoemd, zijn er drie die ook al in de Mediawet
worden geregeld en daarom hier niet nader worden besproken.
Het gaat om a) de mogelijkheid frequenties toe te kennen voor
een bepaald soort van gebruik (is reeds geregeld in artikel
82e Mediawet), b) om naleving van het programmaformat waarop
de frequentie is verkregen (een bevoegdheid die op grond van
de Mediawet reeds aan het commissariaat voor de Media toekomt
op grond van artikel 134 en volgende van de Mediawet) en c) de
pluraliteit van het aanbod (de Mediawet gaat in artikel 82f nu
al uit van het gegeven dat er in beginsel slechts een
frequentie of samenstel van frequenties per partij wordt
toegekend).
Voldoende zorg voor het
programma
Nieuw zijn allereerst de op
te leggen voorwaarden met betrekking tot 'voldoende zorg voor
het programma'. Dergelijk zorg is nodig om te voorkomen dat
programma's ondergeschikt worden gemaakt aan het streven om
met zo min mogelijk kosten een zo groot mogelijke winst te
behalen. Daarom moet de overheid van de aanvrager en gebruiker
kunnen verlangen dat er waarborgen worden verschaft dat
gedurende de looptijd van de vergunning de kwaliteit van het
programma op het peil blijft dat is aangegeven bij de aanvraag
van de vergunning. Als een soort van geruststelling wordt hier
aan toegevoegd dat de overheid niet zal treden in de
beoordeling van de kwaliteit van het programma zelf, maar
uitsluitend in de wijze waarop een constant kwaliteitsniveau
wordt gewaarborgd. Wat nu precies dat 'constant
kwaliteitsniveau' is, wordt evenwel niet toegelicht. De
gekozen bewoordingen lijken eerder te duiden om een vorm van
toezicht die permanent aanwezig is, dan op een periodieke
evaluatie zoals in artikel 30c van de Mediawet is voorzien
voor de publieke omroep. Het is dus niet uitgesloten dat we te
maken zullen krijgen met een nieuwe radio controle commissie
voor de commerciële omroep.
Het te goeder trouw en
integer handelen door de vergunninghouder
Nog bonter wordt het met het
vijfde criterium: 'het te goeder trouw en integer handelen
door de vergunninghouder'. Volgens de toelichting moet
daaronder bijvoorbeeld worden begrepen dat een
frequentie niet mag worden gebruikt om de openbare orde te
verstoren, onrust te stoken of bevolkingsgroepen tegen elkaar
op te zetten. Openbare orde is nog een in het Nederlands
rechtsstelsel en de jurisprudentie gekende term, maar
'bevolkingsgroepen tegen elkaar opzetten' en 'onrust stoken'
zijn begrippen die het (informatie)recht nog niet eerder
kende. Met de openbare orde-toets keren we terug naar de
situatie die in 1978 werd afgeschaft. Door de gekozen
bewoordingen kan de conclusie slechts zijn dat
'bevolkingsgroepen tegen elkaar opzetten' iets anders is dan
bijvoorbeeld het aanzetten tot haat tegen of discriminatie van
mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van
mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging,
hun geslacht of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid
(strafbaar op grond van artikel 137d Wetboek van Strafrecht).
Of dat er uitsluitend gedoeld wordt op een deel van de
deliktsomschrijving van artikel 137d Wetboek van Strafrecht
('Hij die, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving:
1°. een uitlating openbaar maakt die, naar hij weet of
redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens
hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging of hun hetero- of
homoseksuele gerichtheid beledigend is, of aanzet tot haat
tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden
tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun
godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht of hun hetero-
of homoseksuele gerichtheid;…').
Geen onruststokers
Het niet mogen gebruiken van
een frequentie voor het stoken van onrust is het hoogtepunt
aan regulatoire creativiteit. Wordt hier gedoeld op
diskjockeys die tot burgerlijke ongehoorzaamheid oproepen of
is het oproepen van luisteraars om en masse het parlement te
bellen een vorm van onrust stoken die niet door de beugel kan?
De auctor intellectualis van het 'onrust stoken' zal
waarschijnlijk in de haast geen tijd hebben gehad om zich het
gedachtegoed van artikel 10 van de Europese Conventie voor de
Rechten van de Mens en de bijbehorende jurisprudentie eigen te
maken. Wat laat een criterium als 'onrust stoken' nog over van
uitgangspunten zoals verwoord in de standaard jurisprudentie
van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat de
vrijheid van meningsuiting 'is applicable not only to
“information” or “ideas” that are favourably received or
regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but
also to those that offend, shock or disturb; such are the
demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness
without which there is no “democratic society”.'
[14]
Een grenzenloze
ministeriële bevoegdheid
De beide nieuwe criteria
vormen onderdeel van de vergunningverlening en van de
vergunningsvoorwaarden. Dit betekent dat er vooraf zal worden
getoetst of aanvragers de frequenties niet zullen gebruiken
voor het stoken van onrust. Tegelijkertijd zal op grond van de
vergunningsvoorwaarden gedurende de looptijd van de vergunning
kunnen worden toegezien op de naleving ervan. Het
frequentiebesluit is op grond van de Telecommunicatiewet een
aangelegenheid van de minister van Economische Zaken, die
vrijwel geheel los staat van de Mediawet. De minister van
Economische Zaken is daarmee de enige verantwoordelijke voor
de verlening van de vergunningen en voor het toezicht op de
naleving ervan. Het al of niet instellen van commissies die de
minister over een en ander gaan adviseren doet daar niet aan
af. Waar dus via de Mediawet afstand is gecreeërd tussen de
overheid en de omroep, wordt via het telecommunicatierecht een
systeem in het leven geroepen dat tenminste een chilling
effect zal hebben en waarvan in de praktijk zeker
preventieve werking zal uitgaan.
De memorie van toelichting
geeft overigens al aan hoe de vergunningverlening gestalte zou
kunnen krijgen. Gegadigden zullen een plan van aanpak moeten
overleggen, waaruit moet blijken op welke wijze de genoemde
belangen worden gewaarborgd, dus hoe de omroepen een 'constant
kwaliteitsniveau' zullen waarborgen en zullen voorkomen dat
frequenties niet worden gebruikt om de openbare orde te
verstoren, onrust te stoken of bevolkingsgroepen tegen elkaar
op te zetten.
Ter onderbouwing van de eigen
discretionaire bevoegdheid wordt in de toelichting driftig
geciteerd uit de preambule van de Kaderrichtlijn, die
onderdeel is van het nieuwe Europese kader voor de
communicatiesector [15] .
Een centrale rol is daarbij toegedicht aan overweging 16 :
'Radiofrequenties zijn een
essentiële voorwaarde voor
elektronische-communicatiediensten die op radioverbindingen
zijn gebaseerd en dienen dan ook, voor zover zij betrekking
hebben op deze diensten, door de nationale regelgevende
instanties te worden ingedeeld en toegewezen volgens een
verzameling geharmoniseerde doelstellingen en beginselen
waarop deze hun optreden steunen, en volgens objectieve,
transparante en niet-discriminerende criteria, een en ander
met inachtneming van de democratische, sociale, taalkundige
en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van
frequenties.'
Is er hier mogelijk sprake
van selectieve perceptie? Ik citeer overweging 6 uit dezelfde
preambule, die in de toelichting bij het gewijzigde
Frequentiebesluit onbesproken blijft: ' Audiovisueel beleid en
inhoudregulering beogen doelstellingen van algemeen belang,
zoals vrijheid van meningsuiting, pluralisme van de media,
onpartijdigheid, culturele en taalkundige verscheidenheid,
sociale insluiting, consumentenbescherming en de bescherming
van minderjarigen te realiseren'. Vrijheid van meningsuiting
komt in de toelichting bij het gewijzigde frequentiebesluit
niet voor als een in acht te nemen belang.
Conclusie
Als onderdeel van een
wijziging van het frequentiebesluit is een fundamentele omkeer
voor wat betreft de overheidsbemoeienis met de omroep
geïntroduceerd. [16] Er
komt een 'constante kwaliteitsbewaking' en frequenties mogen
niet worden gebruikt om de openbare orde te verstoren, onrust
te stoken of bevolkingsgroepen tegen elkaar op te zetten. Waar
twintig jaar geleden vergelijkbare vormen van normering uit de
Mediawet werden gehaald, worden ze nu zonder enige openbaar
debat of nadere motivering geintroduceerd. Daar komt bij dat
toetsing uitsluitend een discretionaire bevoegdheid is van de
minister van Economische Zaken.
Er wordt geheel voorbijgegaan
aan het feit dat reeds in het strafrecht vele waarborgen zijn
vervat en daarom kan slechts worden verondersteld dat het ook
daadwerkelijk de bedoeling is dat de minister bij de
vergunningverlening een inhoudelijke toetsing zal doen. N
| 
