Editorial
OPTA: Van tandeloze waakhond naar Rambo in de polder?
In: Computerrecht,
2004-4, p. 174.
W.A.M. Steenbruggen
Op 19 mei 2004 trad de Wet
implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische
communicatiesector 2002 [1]
in werking. Daarmee zijn de Europese regels voor de
elektronische communicatiesector, bijna 10 maanden te laat,
ook in Nederland van kracht geworden.
Het nieuwe regelgevingskader
vervangt het ONP kader dat beoogde concurrentie in de
telefoniemarkt te bevorderen. Met ex ante interventies
werd gepoogd marktstructuren te wijzigen en vorm te geven.
Partijen met een aanmerkelijke marktmacht (AMM) moesten
concurrenten onder objectieve, transparante en
non-discriminatoire voorwaarden en kostengeoriënteerde
tarieven toegang tot hun infrastructuur en diensten te
verlenen.
Door de focus op de
vaste telefonie lieten de ONP-regels zich niet goed op nieuwe
markten toepassen. Werd mobiele telefonie minder strikt
gereguleerd, aan omroepnetwerken werd nauwelijks aandacht
besteed en Internet viel er zelfs compleet buiten. Doordat de
marktdefinities en de AMM-verplichtingen vastlagen, kon OPTA
geen maatwerk leveren. OPTA's handelen werd beperkt doordat de
wettelijke bepalingen gebrekkig geformuleerd waren, heldere
doelstellingen ontbraken en het formele keurslijf van de Awb
niet altijd genoeg ruimte bood.
[2] Waakhond OPTA bleek soms tandeloos.
[3]
De nieuwe regels beogen deze
tekortkomingen op te heffen. Niet spraaktelefonie, maar
elektronische communicatie staat centraal in de nieuwe wet.
Hoewel het nieuwe kader het principe van
technologieneutraliteit niet altijd trouw blijft, is het in
beginsel van toepassing op alle diensten die 'geheel of
hoofdzakelijk bestaan in het overbrengen van signalen via
elektronische communicatienetwerken'. Het sectorspecifieke
mededingingsrecht sluit nu ook meer dan voorheen bij het
algemene mededingingsrecht aan. Zo is de definitie van
aanmerkelijke marktmacht nu gelijk aan het begrip economische
marktmacht van het mededingingsrecht. De markten zijn niet
langer in de wet vastgelegd, maar worden door OPTA afgebakend
en geanalyseerd zoals dat in het mededingingsrecht gebeurt.
OPTA heeft de beschikking
gekregen over een indrukwekkend wapenarsenaal waaruit zij
vrijelijk kan putten om een specifiek probleem op de relevante
markt op te lossen. Ook is OPTA's geschilbeslechtende
bevoegdheid uitgebreid van interconnectie en bijzondere
toegang naar in beginsel alle onderwerpen in de richtlijnen.
Daarnaast heeft zij de bevoegdheid handhavend op te treden. Om
de effectiviteit daarvan te vergroten, is de maximale boete
verhoogd tot € 450.000,- of, bij een partij met AMM, zelfs tot
10% van de omzet. Zo nodig, kan OPTA zelfs voortzetting van de
activiteiten verbieden.
Voorheen duurde het vaak
jaren om een onherroepelijk besluit te verkrijgen. In de Tw is
daarom voor alle besluiten onder de hoofdstukken 6, 6A, 12 en
15 (besluiten met een punitief karakter uitgezonderd) de
bezwaarfase geschrapt en het CBB als eerste en enige instantie
voor beroep aangewezen.
Het technologieneutrale en
dus ruime regelgevingskader, de open geformuleerde
bevoegdheden en de beperkte mogelijkheden van bezwaar en
beroep lijken OPTA een vrijheid te geven die eigenlijk niet
bij een zbo past: Rambo in de polder?
OPTA's optreden kent zeker
grenzen. Bij haar besluiten moet OPTA de doelstellingen in
art. 1.3 Tw in acht nemen. Bij besluiten met aanzienlijke
gevolgen voor een bepaalde markt geldt de zwaardere
motiveringsplicht van art. 1.3 lid 4 Tw. Daarnaast is in
beginsel de openbare voorbereidingsprocedure van de Awb van
toepassing op alle besluiten onder art. 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.16
en 6a.18 Tw.
OPTA's optreden als
regulator zal daarnaast in aanzienlijk mate door Europa
beïnvloed worden. OPTA moet bijvoorbeeld ontwerpbesluiten met
betrekking tot de afbakening en analyse van een markt of
ontwerpbesluiten waarin toegangs- of
interconnectieverplichtingen aan niet-AMM-partijen worden
opgelegd, aan de andere toezichthouders en de Commissie
voorleggen. De Commissie kan een veto uitspreken, wanneer een
ontwerpbesluit met betrekking tot marktdefinitie en -analyse
een belemmering vormt voor de interne markt of niet
verenigbaar is met het Gemeenschapsrecht.
[4] De Commissie heeft
überhaupt een flinke vinger in de pap. Daarnaast bepalen ook
de standpunten van de European Regulators Group in
aanzienlijke mate hoe OPTA haar instrumenten zal inzetten.
[5] Hoewel deze Europese
instrumenten OPTA niet altijd binden, moet zij hiermee zoveel
mogelijk rekening houden. Het CBB kan OPTA erop afrekenen.
|
