W.A.M. Steenbruggen

1. Deze uitspraak van het CBB is het voorlopige sluitstuk van OPTA's inspanningen om bitstroomtoegang te reguleren. Naar de definitie van OPTA is sprake van bitstroomtoegang 'wanneer KPN onder gebruikmaking van eigen modems, een breedbandige verbinding realiseert tussen de centrale en de eindgebruiker, en deze verbinding vervolgens (eventueel partieel) ter beschikking stelt aan derden om breedbanddiensten aan te bieden. Een dergelijke verbinding zal in de praktijk meestal gebaseerd zijn op xDSL-technologieën. Daarbij is het denkbaar dat KPN ook zorg draagt voor het transport van data van een aanbieder naar een hoger punt in het netwerk van KPN, waar vervolgens de overdracht van de data naar de andere aanbieder kan plaatsvinden'. [1]Centrale vraag in deze procedure is of KPN op grond van art. 6.3 jo 6.5 jo 6.9 Tw (oud) verplicht is aan een derde partij toegang te verlenen tot onderdelen van haar telecommunicatienetwerk die als zodanig niet voor de levering van de vaste openbare telefoondienst worden gebruikt.

Achtergrond

2. OPTA is niet de enige toezichthouder die bitstroomtoegang wenst te reguleren. Sinds medio 2002 is de aandacht van Europese toezichthouders op de telecommunicatiemarkt van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn verschoven naar bitstroomtoegang als middel ter bevordering van infrastructuurconcurrentie. Directe aanleiding daarvoor is dat concurrentie via ontbundelde aansluitlijnen slechts moeizaam op gang komt, omdat de investeringsbereidheid bij marktpartijen na 2000 laag is. Bitstroomtoegang is een aantrekkelijk alternatief voor ontbundelde toegang, omdat marktpartijen aanzienlijk minder hoeven te investeren om in concurrentie met de incumbent xDSL-diensten aan te bieden. Zij kunnen dan immers gebruik maken van de voorzieningen van de incumbent. In het huidige investeringsklimaat zien toezichthouders bitstroomtoegang dan ook vooral als een noodzakelijke tussenstap op de weg naar infrastructuurconcurrentie met gebruikmaking van ontbundelde aansluitlijnen. Verwacht wordt dat de drempel om te investeren in de ontwikkeling van nieuwe diensten met gebruikmaking van ontbundelde aansluitlijnen zal dalen, wanneer marktpartijen op basis van bitstroomtoegang een xDSL-dienstenaanbod kunnen ontwikkelen. Tevens wordt voorkomen dat de incumbent zich op de nieuwe markt voor xDSL-diensten een niet meer in te halen voorsprong verschaft.

3. De eensgezindheid van de Europese toezichthouders ten aanzien van de wenselijkheid van bitstroomregulering wordt niet vergezeld door eensgezindheid over de aanpak. De grondslag voor regulering van bitstroomtoegang verschilt van lidstaat tot lidstaat. In sommige wordt bitstroomtoegang onder het regime voor huurlijnen gereguleerd, in andere wordt bitstroomtoegang als een vorm van toegang gezien. [2] In haar besluit van 20 september 2002 [3] gaf OPTA aan dat zij bitstroom als een dienst beschouwt die zowel onder het begrip bijzondere toegang als onder het begrip huurlijn valt. Wanneer KPN zichzelf bitstroomtoegang verleent, dient zij dit op grond van het non-discriminatiebeginsel ook aan anderen te doen.

Procedurele voorgeschiedenis

4. Met voornoemd besluit in de hand verzocht Tiscali KPN om haar dezelfde bitstroomtoegangsdienst te leveren als KPN zichzelf ten behoeve van de dienst 'ADSL van KPN' (voorheen MxStream) leverde. Het gaat dus om bitstroom ten behoeve van xDSL-diensten voor consumenten en kleinzakelijke gebruikers. KPN weigerde onder verwijzing naar de reeds door haar aangeboden bitstroomtoegangsdienst (BSA). Door zijn specifieke technische eigenschappen was de dienst BSA echter niet geschikt voor de doeleinden van Tiscali. Tiscali verzocht OPTA dan ook op grond van art. 6.3 jo 6.9 jo 6.3 Tw (oud) KPN te verplichten haar bitstroom te leveren. Dit verzoek werd door OPTA bij besluit van 1 mei 2003 toegewezen. [4] KPN stelde hiertegen bezwaar in en verzocht tegelijkertijd de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam OPTA's besluit te schorsen.

5. Op 17 juli 2003 honoreerde de Voorzieningenrechter KPN's verzoek. [5] De rechter achtte het voorshands aannemelijk dat OPTA niet bevoegd was bitstroomtoegang te reguleren, omdat Tiscali's verzoek betrekking had op toegang tot elementen die niet tot het vaste openbare telefoonnetwerk als gedefinieerd in art. 1.1 sub l Tw (oud) van KPN behoorden.

6. OPTA wenste zich hierbij niet neer te leggen en hield in haar besluit op bezwaar vast aan haar oorspronkelijke uitgangspunt. [6] Omdat essentiële elementen van de bitstroomdienst fysiek ook gebruikt worden voor spraakdiensten, moet volgens OPTA bitstroom als geheel gezien worden als een dienst waarvoor toegang tot een telefoonnetwerk noodzakelijk is.

7. De Voorzieningenrechter Rb. Rotterdam bevestigde echter op 30 oktober 2003 zijn oordeel dat OPTA niet bevoegd is en vernietigde het besluit op bezwaar. [7]

CBB

8. Daarmee lag de vraag of KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor telefonie (netwerken en diensten) haar concurrenten op grond van art. 6.9 jo 6.5 Tw (oud) toegang tot onderdelen van haar netwerk te verlenen die niet (gedeeltelijk) voor de vaste openbare telefoondienst gebruikt worden, op het bord van het CBB. Het CBB komt tot een ontkennend antwoord aan de hand van een aantal centrale overwegingen. Allereerst overweegt het CBB dat het voor een juiste interpretatie van de verplichting ex art. 6.9 Tw (oud) nodig is 'om in ieder geval enig verband te leggen met de reikwijdte van de aanwijzing' op grond van art. 6.4 Tw (oud). Hieraan verbindt het CBB de conclusie dat de verplichting ex art. 6.9 Tw (oud) alleen betrekking kan hebben op bijzondere toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN.

9. Uit de definitie van vast openbaar telefoonnetwerk en vaste openbare telefoondienst in respectievelijk art. 1.1 aanhef sub l en art. 1.1 aanhef en sub k Tw (oud) leidt het CBB vervolgens af dat de elementen van een openbaar telecommunicatienetwerk die niet (geheel of gedeeltelijk) worden gebruikt voor de vaste openbare telefoondienst niet onder de verplichting ex art. 6.9 Tw (oud) vallen. Vastgesteld moet dus worden of de netwerkonderdelen waartoe Tiscali toegang wenste, voor de vaste openbare telefoondienst worden gebruikt. Daartoe zoekt het CBB aansluiting bij de weergave van het telecommunicatienetwerk van KPN door de Voorzieningenrechter in een eerdere fase van deze procedure:

'Het telefoonnetwerk van verzoekster […] loopt vanaf de adressen van abonnees (hierna: particulier(en)) naar een locale nummercentrale, verder aan te duiden als de aansluitlijnen, en vervolgens naar een regionale verkeerscentrale. Bij een ADSL-aansluiting van een particulier wordt de aansluitlijn zowel voor spraak- als dataverkeer gebruikt en wel zodanig dat het spraakverkeer gebruik maakt van het lage deel van het frequentiespectrum en het dataverkeer van het hoge deel van dat spectrum. Deze twee delen van het spectrum worden in de locale nummercentrale gescheiden, waarna spraak- en dataverkeer afzonderlijke bewerkingen ondergaan (het spraakverkeer wordt via een telefooncentrale geleid en het dataverkeer via een DSLAM). Daarna worden beide stromen naar de regionale verkeerscentrale behorend bij de betreffende locale nummercentrale gestuurd. De verbinding tussen beide centrales wordt door verweerder als universeel transportnetwerk aangeduid. Dit netwerk kent drie verschillende verkeersstromen, namelijk spraakverkeer, dataverkeer en verkeer via huurlijnen. Van belang is dat deze stromen door de transmissieapparatuur gescheiden worden gehouden in die zin dat sprake is van vastgestelde maximale capaciteiten voor iedere verkeersstroom, en er geen overloop mogelijk is indien een of twee van die stromen hun maximale capaciteit hebben bereikt. Of er van een fysieke scheiding van deze stromen sprake is, kan niet in zijn algemeenheid worden vastgesteld en hangt mede af van de locale situatie zoals de technische specificaties van de aanwezige kabelverbindingen. […] De regionale verkeerscentrale is het punt waarop volgens het bestreden besluit verzoekster bitstroomtoegang aan de derde-partij dient te geven, ook wel aangeduid als uitkoppelpunt.'

10. Het CBB stelt vast dat Tiscali's verzoek (mede) betrekking heeft op toegang tot elementen van het KPN-netwerk (in het bijzonder de DSLAM) die alleen voor dataverkeer en in het geheel niet voor spraakverkeer worden gebruikt. Op grond hiervan concludeert het CBB dat KPN niet verplicht is, de verzochte toegang te verschaffen en OPTA derhalve niet bevoegd is.

11. Dat spraaktelefonie ook via dataverbindingen (Voice over IP of Voice over DSL) kan worden aangeboden, is volgens het CBB niet relevant. Enerzijds gaat het hier om technieken die niet op een lijn zijn te stellen met het traditionele spraakverkeer zoals dit de wetgever ten tijde van de totstandkoming van de Tw voor ogen moet hebben gestaan, anderzijds heeft KPN, onvoldoende door Tiscali en OPTA weersproken, gesteld dat zij op 1 mei 2003 dergelijke technieken nog niet had aangeboden. Het enkele bestaan van deze technieken brengt nog niet met zich mee dat de DSLAM's van KPN elementen zouden zijn die behoren tot het vaste openbare telefoonnetwerk.

12. Tiscali en OPTA hadden nog verwezen naar de wetsgeschiedenis van de Tw, de Europese wetgeving en beleidsdocumenten terzake. In haar Mededeling inzake ontbundelde toegang had de Europese Commissie, onder verwijzing naar art. 16 lid 7 van de ONP Spraakrichtlijn II, [8] overwogen dat wanneer een gevestigde exploitant het vaste openbare telefoonnetwerk gebruikt voor de levering van DSL bitstreamdiensten aan zijn eigen diensten, een dochteronderneming of een derde partij, deze exploitant deze ook onder transparante en non-discriminatoire voorwaarden aan anderen moet leveren. [9] Het CBB is van mening dat deze mededeling, alsmede art. 16 lid 7 ONP Spraakrichtlijn II, alleen ziet op een vast openbaar telefoonnetwerk, waarvan 'netwerkelementen die niet (mede) gebruikt worden voor spraaktelefonie en smalbandige datadiensten' geen onderdeel uitmaken. Ook uit de wetsgeschiedenis valt volgens het CBB niet te lezen dat de wetgever tevens heeft beoogd toegang tot onderdelen van het netwerk van KPN mogelijk te maken die niet tevens zouden behoren tot het vaste telefoonnetwerk.

Analyse

13. Het CBB kiest voor dezelfde benadering als eerder de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam door een rechtstreeks verband te leggen tussen de aanwijzing ex art. 6.4 Tw (oud) en de bijzondere toegangsverplichting ex art. 6.9 Tw (oud). De aanwijzing bepaalt de reikwijdte van de toegangsverplichting: KPN is aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste openbare telefoonnetwerken, dus de bijzondere toegangsverplichting ziet alleen op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN. Op deze interpretatie valt mijns inziens wel wat af te dingen.

14. Bijzondere toegang is in de Tw zeer ruim gedefinieerd: toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden. De wetgever heeft bewust gekozen voor een ruim bijzonder toegangsregime. Dat blijkt ook uit de wetsgeschiedenis. In de bewoordingen van het CBB: de wetgever beoogde 'via de flexibele raamregeling van de bijzondere toegang een aanbod van verschillende, niet op voorhand te benoemen, nieuwe diensten mogelijk te maken, hetgeen een – positief te waarderen – stimulans voor innovatie en ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt zou betekenen'. Daarnaast blijkt dat ook uit het feit dat art. 16 lid 7 ONP Spraakrichtlijn II [10] dat de grondslag vormt voor de bijzondere toegangsverplichting van partijen met een aanmerkelijke marktmacht bij het vaste openbare telefoonnetwerk aanknoopt, terwijl de Tw dat niet doet.

15. Het onderscheid dat de Tw tussen het vaste openbare telefoonnetwerk en telecommunicatienetwerk maakt, is een significant onderscheid. Hierin komt tot uitdrukking dat de wetgever zich ervan bewust was dat het telefoonnetwerk van KPN door moderniseringen en nieuwe technieken geschikt kon worden gemaakt voor nieuwe toepassingen en diensten. Het vaste openbare telefoonnetwerk wordt in de Tw dan ook gedefinieerd als onderdeel van een telecommunicatienetwerk: 'de elementen van een openbaar telecommunicatienetwerk die geheel of gedeeltelijk worden gebruikt voor de levering van de vaste openbare telefoondienst'. In de systematiek van de Tw is het vaste openbare telefoonnetwerk dus onderdeel van een telecommunicatienetwerk.

16. Dat er enig verband dient te bestaan tussen de aanwijzing ex art. 6.4 Tw en de reikwijdte van de bijzondere toegangsverplichting zoals het CBB stelt, lijkt mij juist. De conclusie die het CBB hieruit trekt, nl. dat KPN alleen maar toegang zou behoeven te verlenen tot haar vaste telefoonnetwerk, is wel zeer restrictief en gaat geheel voorbij aan het onderscheid tussen 'telecommunicatienetwerk' en 'telefoonnetwerk' in de Tw. De vraag is hier of het telecommunicatienetwerk waartoe Tiscali toegang wenst, hetzelfde telecommunicatienetwerk is als dat waarover KPN de vaste openbare telefoondienst levert. Volgens de hierboven vermelde weergave van de Voorzieningenrechter volgt de bitstroomdienst de topografie van het telefoonnetwerk. Het transport van spraak en data zijn slechts gescheiden door een splitter. In zijn algemeenheid zijn het spraak- en dataverkeer echter niet fysiek gescheiden. Het heeft er dus alle schijn van dat het hier gaat om 'het vaste oude telefoonnetwerk dat wordt gebruikt voor het leveren van snelle toegangs- en transmissiediensten'. [11] Dat zou betekenen dat het bijzondere toegangsregime van de Tw in beginsel van toepassing is.

Conclusie

17. Het CBB heeft geoordeeld dat KPN niet verplicht is aan Tiscali bitstroomtoegang te verlenen, omdat Tiscali niet om toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN had verzocht. Op het eerste gezicht wordt daarmee bevestigd dat de Telecommunicatiewet 1998 door zijn focus op de spraaktelefonie achterhaald is door de technologische ontwikkelingen in de telecommunicatie. Bij een tweede blik bevestigt deze uitspraak veeleer het bestaan van een algemene trend waarin de bestuursrechter na de Dutchtone-uitspraak [12] OPTA's bevoegdheden onder de Tw restrictiever is gaan interpreteren. [13]

18. Inmiddels is het nieuwe regelgevingskader in werking getreden. [14] De vraag of KPN bitstroomtoegang dient te verlenen, zal op basis hiervan worden beantwoord. De bitstroommarkt (wholesale-breedbandtoegang, markt nr. 12) is een van de markten die door de Europese Commissie zijn aangewezen als markt waarvan onderzocht moet worden of er sprake is van een aanmerkelijke marktmacht. [15] OPTA is op dit moment druk doende met de marktafbakeningen onder hoofdstuk 6A van de nieuwe wet. Wanneer zij vaststelt dat KPN op deze markt een aanmerkelijke marktmacht heeft, zal zij passende ex ante toegangsverplichtingen kunnen opleggen. De kans is groot dat het CBB zich daarna nog eens met bitstroom zal moeten bezighouden.

Noten

[1] Zie OPTA, Consultatiedocument 'Collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot de aansluitlijn, 2 oktober 2000, http://www.opta.nl/download/collocatieaansluitlijn.pdf .

[2] Voor een overzicht, zie het Gemeenschappelijk standpunt inzake bitstroomtoegang van de European Regulators Group (ERG), ERG 033(3) rev1, http://www.erg.eu.int/doc/whatsnew/erg_0333rev1_bitstream_access_common_position.pdf .

[3] OPTA, Besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom aan KPN Telecom B.V. inzake Bitstroomtoegang, 30 september 2002, http://www.opta.nl/download/besl_lod_bitstroomtoegang_300902.pdf .

[4] OPTA, Besluit inzake geschil Tiscali B.V. en KPN Telecom B.V., 1 mei 2003, OPTA/IBT/2003/201727,