| INLEIDING
In het algemeen
verbintenissenrecht wordt aan rechtssubjecten een grote mate
van vrijheid gegeven om rechtsverhoudingen naar eigen inzicht
vorm en inhoud te geven. Het contractenrecht bestaat
grotendeels uit regelend recht, dat geldt indien partijen geen
regeling hebben getroffen. Partijen kunnen bij het aangaan van
een overeenkomst echter afwijken van regelend recht. In enkele
gevallen heeft de wetgever dwingendrechtelijke bepalingen
vastgesteld waarvan partijen niet kunnen afwijken. Vaak
gebeurt dit uit het oogpunt van de ongelijkheid van partijen.
Beoogd wordt op deze wijze de economisch zwakkere partij te
beschermen. Imperatief voorgeschreven bepalingen komen
bijvoorbeeld veelvuldig voor in het
arbeidsovereenkomstenrecht. Een stap verder dan dwingend recht
is de rechterlijke interventie bij huurprijsvaststelling. Nog
ingrijpender is de bevoegdheid van de grondkamer in het
pachtrecht om de inhoud van een pachtovereenkomst te toetsen
aan de bepalingen van de Pachtwet.[1]
Het meest vergaand is de bevoegdheid van OPTA onder bepaalde
omstandigheden de inhoud van een interconnectieovereenkomst
vast te stellen. Partijen wordt geen keus gelaten de door OPTA
vastgestelde interconnectieovereenkomst al dan niet te
accepteren; de overeenkomst is een feit.
De gespannen verhouding
tussen het burgerlijk recht en het publiekrecht leidt in de
praktijk tot onduidelijkheid en roept vragen op over onder
andere de invloed van Open Network Provision en de
Interconnectierichtlijn op de interconnectieverplichting,
zoals omschreven in de Telecommunicatiewet. Daarnaast kan men
zich afvragen in welke mate de algemene beginselen van het
contractenrecht vorm krijgen bij interconnectieovereenkomsten
en welke plaats leerstukken zoals wanprestatie en overmacht
innemen. Een en ander wordt in dit artikel uiteengezet, aan de
hand waarvan de rechtsfiguur zal worden bepaald.
INTERCONNECTIE EN DE
ESSENTIAL FACILITIES-DOCTRINE
Interconnectie is de fysieke
en logische koppeling van telecommunicatienetwerken.[2]
Het voornaamste doel van interconnectie is te bewerkstelligen
dat eindgebruikers van verschillende openbare
telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten
op efficiënte wijze met elkaar kunnen communiceren,[3]
een wezenlijk beginsel van telecommunicatie. Dit wordt
aangeduid met de term interoperabiliteit. Gezien het belang
van interoperabiliteit rust op alle aanbieders van openbare
telecommunicatienetwerken en -diensten een
interconnectieplicht. Daarnaast wordt met interconnectie
beoogd daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Deze
doelstelling komt tot uitdrukking in de verzwaarde
interconnectieplicht die geldt voor aanbieders met een
aanmerkelijke macht op de markt. Dit zijn aanbieders die een
marktaandeel van meer dan 25% van een specifieke markt
bezitten.
Het gaat bij interconnectie
dus met name om het mogelijk maken van communicatie tussen
gebruikers die op verschillende netwerken zijn aangesloten.
Netwerken zijn dus essentieel voor het bereiken van
eindgebruikers en het betreden van de markt en kunnen
bovendien niet worden vervangen door een redelijk alternatief;
netwerken worden daarom aangemerkt als essential facilities.
Toegang tot het netwerk van een aanmerkelijk machtige
aanbieder kan dan ook in beginsel via het algemene
mededingingsrecht worden afgedwongen op grond van de essential
facilities-doctrine. Volgens deze doctrine maakt een
onderneming die een machtspositie heeft bij het aanbieden van
essentiële faciliteiten misbruik van zijn machtspositie
wanneer hij andere aanbieders zonder objectieve redenen de
toegang tot die faciliteiten ontzegt. De Commissie heeft zich
in de afgelopen jaren steeds meer op deze doctrine gebaseerd,
maar onder invloed van recente rechtspraak is de ruimte voor
toepassing van de essential facilities-doctrine sterk
ingeperkt.[4]
Tegen het toepassen van de doctrine wordt vaak ingebracht dat
het verplicht moeten toelaten van concurrenten op het eigen
netwerk het gevaar in zich bergt dat concurrenten niet worden
gestimuleerd zelf te investeren in noodzakelijke
voorzieningen.
Een andere consequentie van
een ruime toepassing van de doctrine is de inbreuk op de
contractsvrijheid, een van de meest wezenlijke aspecten van de
handelsvrijheid tussen partijen (waarover hierna).
Ondernemingen met een machtspositie zijn niet vrij in de keuze
van hun contractspartner. Er wordt van uitgegaan dat een
inbreuk op de contractsvrijheid van welke aard dan ook, is te
rechtvaardigen wanneer de betreffende onderneming een echte
wurggreep op de markt heeft.[5]
Dit is bijvoorbeeld het geval “wanneer reproductie van de
voorziening onmogelijk of uiterst moeilijk is wegens fysieke,
geografische of wettelijke beperkingen, dan wel hoogst
onwenselijk is om redenen van openbare orde”.[6]
Voor een inbreuk op de contractsvrijheid is niet voldoende dat
een onderneming door de controle over een voorziening een
concurrentieel voordeel verkrijgt.
De handelsvrijheid wordt ook
beperkt door het opleggen van ONP-verplichtingen, waarmee
beoogd wordt de gedragingen van aanmerkelijk machtige partijen
te reguleren. In het navolgende wordt uiteengezet wat in het
ONP-kader en de daaruit voortvloeiende verplichtingen uit de
Interconnectierichtlijn en de Telecommunicatiewet is bepaald
ten aanzien van de verschillende fasen die bij de
interconnectieplicht kunnen worden onderscheiden. Het betreft
de fase van onderhandeling over en totstandkoming van de
overeenkomst, de inhoud van de overeenkomst en de nakoming.
ONP, INTERCONNECTIERICHTLIJN
EN TELECOMMUNICATIEWET
Open Network Provision
De regelgeving in het kader
van Open Network Provision beoogt de overgang van beperkte
naar volledige mededinging te ondersteunen door het
harmoniseren van de bepalingen die van toepassing zijn op
partijen met een aanmerkelijke macht op de markt. Het
ONP-kader dient beschouwd te worden als overgangsrecht, dat
zijn betekenis verliest zodra op de markt volledige
concurrentie is bereikt. Het doel van de ONP-regels is het
creëren van een level playing field, een marktsituatie
waarin de concurrentie zich kan ontwikkelen door de reeds
bestaande dominante marktpartijen te verplichten tot het
verlenen van toegang tot en gebruik van die voorzieningen en
diensten ten aanzien waarvan zij over een positie van
aanmerkelijke macht op de markt beschikken.[7]
In de ONP-kaderrichtlijn uit
1990 – die ten grondslag ligt aan de daaropvolgende
ONP-richtlijnen – zijn geharmoniseerde beginselen voor open en
efficiënte toegang tot en gebruik van openbare
telecommunicatienetten en algemeen beschikbare
telecommunicatiediensten vastgelegd.[8]
Op grond van art. 3 lid 1 ONP-kaderrichtlijn moeten
ONP-voorwaarden waaronder toegang en gebruik worden aangeboden
gebaseerd zijn op objectieve criteria, doorzichtig zijn, op
passende wijze worden bekendgemaakt, gelijkheid van toegang
garanderen en niet discriminerend zijn. Bovendien geldt de eis
dat de hiervoor gehanteerde tarieven kostengeoriënteerd moeten
zijn.
Art. 1 lid 3
ONP-kaderrichtlijn[9]
bepaalt dat de ONP-voorwaarden onder andere gericht zijn op
het verzekeren van toegang tot en interconnectie van openbare
telecommunicatienetwerken en openbare
telecommunicatiediensten. De ONP-voorschriften bieden derhalve
een passend kader voor de harmonisatie van
interconnectievoorwaarden. Over de wijze van totstandkoming en
bepaling van deze interconnectievoorwaarden wordt in de
ONP-kaderrichtlijn niets vermeld. Daarvoor dient men te rade
te gaan bij de hierna te bespreken Interconnectierichtlijn.
Interconnectierichtlijn
In de Interconnectierichtlijn[10]
is een regelgevingskader vastgesteld teneinde in de
Gemeenschap de interconnectie van telecommunicatienetwerken en
de interoperabiliteit van telecommunicatiediensten te
waarborgen. De richtlijn betreft – zoals reeds aangegeven in
de ONP-kaderrichtlijn – de harmonisatie van de voorwaarden
voor open en efficiënte interconnectie van en toegang tot
openbare telecommunicatienetwerken en algemeen beschikbare
telecommunicatiediensten.
Onderhandelings- en
totstandkomingsfase
Art. 3 lid 1 ICR bepaalt dat
de Lidstaten alle beperkingen opheffen waardoor aanbieders van
openbare netwerken en diensten worden belemmerd om onderling
interconnectieovereenkomsten aan te gaan. Krachtens art. 3 lid
2 ICR dragen de Lidstaten zorg voor de interconnectie van het
vaste openbare telefoonnetwerk en de openbare mobiele
telefoonnetwerken, voor zover dit nodig is om de
interoperabiliteit van de vaste openbare telefoondienst, de
openbare mobiele telefoondiensten en de huurlijnendienst te
garanderen.
De Interconnectierichtlijn
bevat in art. 4 lid 1 voor een aantal organisaties het recht
en de plicht met elkaar over interconnectie te onderhandelen.
Het betreft met name de aanbieders van vaste en/of mobiele
openbare geschakelde telecommunicatienetwerken en/of algemeen
beschikbare telecommunicatiediensten die daarbij de middelen
van toegang beheersen tot een of meer netwerkaansluitpunten en
de aanbieders van huurlijnen.[11]
Deze algemene onderhandelingsplicht, die het uitgangspunt van
de richtlijn vormt – en moet worden onderscheiden van de
hierna te bespreken verzwaarde verplichting die geldt voor
aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt – geldt dus
ongeacht de marktposities van de betreffende aanbieders en
beoogt de interoperabiliteit van telecommunicatiediensten te
waarborgen. De nationale regelgevende instantie (NRI) kan per
geval, gemotiveerd, besluiten deze onderhandelingsplicht
tijdelijk te beperken wanneer er voor de gevraagde
interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare
mogelijkheden bestaan en wanneer de gevraagde interconnectie
niet geschikt is gezien de beschikbare middelen.
De Raad meent dat de NRI
onderhandelingen over interconnectieovereenkomsten kan
vergemakkelijken door voorafgaand bepaalde algemene
voorwaarden – bijvoorbeeld over de
geschillenbeslechtingsprocedure en de publicatie van of de
toegang tot interconnectieovereenkomsten[12]
– vast te stellen en openbaar te maken of door onderwerpen aan
te wijzen die in de interconnectieovereenkomsten geregeld
moeten worden.[13]
Voorbeelden zijn de beschrijving van de te verstrekken
interconnectiediensten, de locaties van de
interconnectiepunten, de definitie en de beperking van
aansprakelijkheid en het recht op schadevergoeding, de
geschillenbeslechtingsprocedure tussen de partijen alvorens
een beroep wordt gedaan op de NRI, de looptijd en
heronderhandeling van de overeenkomsten en de
vertrouwelijkheid van de niet-openbare delen van de
overeenkomsten.[14]
Op grond van art. 9 lid 3 ICR
mag de NRI te allen tijde op eigen initiatief dan wel op
verzoek van een partij termijnen stellen waarbinnen de
onderhandelingen moeten zijn afgerond. Wanneer binnen de
gestelde termijn geen overeenkomst wordt bereikt, neemt de NRI
stappen om een overeenkomst tot stand te brengen volgens de
voor het publiek beschikbare procedures die zijzelf heeft
vastgesteld.
Inhoud van de overeenkomst
Naast de algemene
verplichting bevat de Interconnectierichtlijn specifieke
ONP-verplichtingen voor de bovengenoemde aanbieders die
beschikken over een aanmerkelijke macht op de markt. Deze
verplichtingen hebben met name betrekking hebben op de inhoud
van overeenkomst. De ratio achter de zwaardere verplichting is
het bevorderen van een level playing field. Zo dienen deze
aanbieders op grond van art. 6 ICR met name de beginselen van
niet-discriminatie (sub a) en transparantie (sub b en c) bij
het verstrekken van interconnectie in acht te nemen.
De prijsvorming voor
interconnectie wordt gezien als een sleutelfactor voor de
structuur en de intensiteit van de concurrentie. In dat
verband moeten aanmerkelijk machtige aanbieders ingevolge art.
7 lid 2 ICR kunnen aantonen dat hun interconnectietarieven op
grond van objectieve criteria vastgesteld worden, transparant,
kostengeoriënteerd, en wat betreft de aangeboden netwerk- en
dienstenelementen, voldoende gesplitst zijn. Het is met name
dit kader van kostentoerekening waarin zeer duidelijk het
verschil is gelegen met de algemene interconnectieplicht.
De Raad overweegt dat de NRI
in staat moet zijn organisaties te verplichten interconnectie
met hun faciliteiten te verschaffen, wanneer kan worden
aangetoond dat dit in het belang van de gebruikers is.[15]
Ingevolge art. 9 lid 1 ICR dient de NRI dan ook in het belang
van alle gebruikers adequate interconnectie[16]
te bevorderen en te garanderen. De NRI moet met name rekening
houden met de noodzaak bevredigende eind-tot-eindcommunicatie
voor gebruikers te verzekeren en de noodzaak de totstandkoming
van een door concurrentie gekenmerkte markt te bevorderen.
Art. 9 lid 3 ICR bepaalt dat
de NRI te allen tijde bevoegd is op eigen initiatief op te
treden en dat zij zulks dient te doen indien een partij daarom
verzoekt, teneinde aan te geven welke onderwerpen in een
interconnectieovereenkomst dienen te worden opgenomen of
specifieke voorwaarden vast te stellen waaraan door een of
meer partijen bij een dergelijke overeenkomst moet worden
voldaan. In uitzonderlijke gevallen mag de NRI eisen dat in
reeds gesloten interconnectieovereenkomsten wijzigingen worden
aangebracht, voor zover dit gerechtvaardigd is om
interoperabiliteit van diensten voor gebruikers of
daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Op grond van lid 4
kan de NRI een totstandgekomen interconnectieovereenkomst in
haar geheel toetsen.
Nakoming
De Interconnectierichtlijn
bevat geen bepalingen die specifiek betrekking hebben op de
nakoming van interconnectieovereenkomsten. Het niet nakomen
van hetgeen is overeengekomen zal in alle gevallen leiden tot
een geschil. Volgens de Raad zal een benadeelde partij, in
geval van een geschil over interconnectie, een beroep moeten
kunnen doen op de NRI om het geschil te beslechten.[17]
Art. 9 lid 5 ICR bepaalt dat de NRI, op verzoek van een der
partijen, de nodige stappen neemt om interconnectiegeschillen
binnen zes maanden na indiening van het verzoek te beslechten.
Daarbij moet een billijk evenwicht gevonden worden tussen de
legitieme belangen van beide partijen, waarvan de
Interconnectierichtlijn een breed scala bevat. Zo dient de NRI
onder meer rekening te houden met de belangen van de
gebruikers, de relatieve marktposities van de partijen en de
bevordering van de mededinging. Het besluit van de NRI dient
uitvoerig gemotiveerd en openbaar gemaakt te worden.
Uit het voorgaande kan
geconcludeerd worden dat interconnectieovereenkomsten tot
stand moeten worden gebracht. Het is in dit verband van belang
scherp onderscheid te maken tussen enerzijds de algemene
plicht om interconnectieovereenkomsten tot stand te brengen en
anderzijds de verplichting interconnectieovereenkomsten aan te
gaan op grond van ONP. De algemene interconnectieplicht die
voor vrijwel alle aanbieders geldt, beoogt interoperabiliteit
te waarborgen. De ONP-verplichting tot interconnectie, zoals
geldt voor aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt,
ziet op het bereiken en waarborgen van een level playing
field. De ONP-voorwaarden van non-discriminatie, transparantie
en in het bijzonder het systeem van kostentoerekening zijn
onverkort van toepassing op de betreffende aanbieders.
De Interconnectierichtlijn
lijkt ruimte te geven voor commerciële onderhandelingen tussen
de betrokken partijen, maar deze wordt doorkruist door de
duidelijk omschreven en vergaande bevoegdheden van de NRI in
de fase van onderhandeling en totstandkoming van
interconnectieovereenkomsten. Zo is met name de mogelijkheid
op elk gewenst moment op eigen initiatief op te treden een
forse bevoegdheid van de NRI, die een behoorlijke inbreuk op
de contractsvrijheid tot gevolg heeft. Door middel van het
ONP-kader wordt beoogd privaatrechtelijke contracten te
reguleren op het gebied van de totstandkoming, de inhoud en de
uitvoering van interconnectieovereenkomsten.
Telecommunicatiewet
Nederland was het ten tijde
van de voorbereiding van de richtlijn niet eens met de
Commissie over de overheidsbemoeienis ten aanzien van de
onderhandelingsplicht.[18]
Nederland was voorstander van vrije onderhandelingen tussen
marktpartijen en meende dat de verantwoordelijkheid voor het
aangaan van interconnectieovereenkomsten in principe aan de
marktpartijen moet worden overgelaten, met uitzondering van
gevallen waarin sprake is van een bijzonder publiek belang of
bijzondere marktomstandigheden. In het navolgende wordt aan de
hand van de eerder onderscheiden fasen onder andere nagegaan
of en zo ja in hoeverre dit standpunt tot uitdrukking is
gekomen in de Telecommunicatiewet.
Onderhandelings- en
totstandkomingsfase
Om interoperabiliteit te
waarborgen heeft de wetgever ervoor gekozen om op grond van
art. 6.1 lid 1 Tw alle aanbieders van openbare
telecommunicatienetwerken en -diensten die daarbij de toegang
tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren,[19]
jegens elkaar te verplichten tot het aangaan van
interconnectieovereenkomsten.[20]
De interconnectieplicht is derhalve – net als in de
Interconnectierichtlijn – niet beperkt tot partijen met een
aanmerkelijke macht op de markt.
Lid 6 van art. 6.1 Tw
schrijft voor dat de betreffende aanbieders ter uitvoering van
de verplichting onderling met elkaar in onderhandeling dienen
te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan
interconnectie tot stand komt. De interconnectieplicht kan
derhalve worden opgevat als een verplichting om in
onderhandeling te treden over de voorwaarden en tarieven voor
interconnectie. Uit de parlementaire behandeling van de wet
volgt dat het gaat om een inspanningsverplichting om tot een
interconnectieovereenkomst te komen.[21]
Partijen moeten zich voldoende hebben ingespannen om
overeenstemming te bereiken, hetgeen OPTA vervolgens
beoordeelt.[22]
Gelijkwaardige marktpartijen kunnen vrij onderhandelen over de
vorm van interconnectie, het aantal en de locaties van de
interconnectiepunten, de tarieven en de toegang tot de
eindgebruikers. Partijen met een aanmerkelijk macht hebben
geen onderhandelingsvrijheid; zij zijn gebonden aan de
ONP-verplichtingen die tot uitdrukking komen in art. 6.4 e.v.
Tw. De wettelijke onderhandelingsplicht is dus concreet en
gerelateerd aan aanmerkelijk machtige partijen, maar geldt ook
voor gewone en nieuwe marktpartijen.
Indien geen overeenkomst tot
stand komt kan het College van OPTA krachtens art. 6.1 lid 6
Tw een termijn stellen waarbinnen alsnog een overeenkomst moet
zijn vastgesteld. Bij het uitblijven van een overeenkomst na
het verstrijken van deze termijn zijn de betrokken aanbieders
in gebreke. In dat geval kan het College ingevolge art. 6.3
lid 1 en lid 3 Tw op aanvraag van een der partijen binnen zes
maanden regels vaststellen die tussen partijen zullen gelden;
het College stelt slechts de onderdelen van de overeenkomst
vast waarover partijen geen overeenstemming konden bereiken.
Zo bepaalt OPTA derhalve op welke wijze en onder welke
voorwaarden interconnectie zal moeten plaatsvinden. Ook kan
het College op grond van hoofdstuk 15 Tw bestuurlijke
maatregelen toepassen. Het is tevens mogelijk dat het College
een aanbieder onder verbeurte van een dwangsom gelast de
vereiste interconnectie alsnog tot stand te brengen.[23]
Art. 6.1 lid 3 Tw biedt de
mogelijkheid een ontheffing van de interconnectieplicht te
verkrijgen als er andere, technisch en commercieel haalbare
mogelijkheden bestaan of als de interconnectie redelijkerwijs
niet kan worden verlangd omdat er niet genoeg beschikbare
middelen zijn. Dit biedt een specifieke mogelijkheid om, na
een door OPTA verleende ontheffing, vrij te onderhandelen, ook
wanneer een van de partijen een aanmerkelijk machtige partij
is. Zolang in de praktijk geen gebruik is gemaakt van deze
ontheffingsmogelijkheid kan deze als illusoir worden
beschouwd. In het algemeen gaat een wettelijke plicht of een
wettelijk verbod immers samen met een ontheffingsmogelijkheid
waarvan in de praktijk vervolgens veelvuldig gebruik wordt
gemaakt. Als voorbeeld dient art. 81 EG-Verdrag. In lid 1 is
het kartelverbod omschreven; lid 3 voorziet in een aantal
ontheffingsvoorwaarden.
Art. 6.2 lid 1 Tw bepaalt dat
een afschrift van (wijzigingen in)
interconnectieovereenkomsten aan het College ter beschikking
moet worden gesteld. Deze verplichting dient ertoe te
controleren of partijen daadwerkelijk tot een
interconnectieovereenkomst komen en waarborgt tevens dat op
gemakkelijke wijze kan worden nagegaan of de aangemelde
overeenkomst mededingingsbeperkende bepalingen bevat.[24]
In tegenstelling tot de Interconnectierichtlijn – die de
verplichting slechts oplegt aan aanmerkelijk machtige
aanbieders – geldt deze verplichting voor alle aanbieders,
omdat het volgens de Minister van groot belang is dat het
College, ook bij interconnectieovereenkomsten waarbij geen
aanmerkelijk machtige partij is betrokken, kan controleren of
voldaan is aan de bij of krachtens de wet aan interconnectie
gestelde eisen.
De plicht tot het deponeren
van een afschrift is verdedigbaar als het gaat om een
overeenkomst tussen een dominante en een gewone marktpartij.
De kans dat in dit geval geen overeenkomst tot stand komt is
vanzelfsprekend groter dan wanneer het twee gelijkwaardige
marktpartijen betreft, die zich beide bewust zijn van de
noodzaak overeenstemming te bereiken. Het is derhalve niet
noodzakelijk om gelijkwaardige marktpartijen te verplichten
tot het deponeren van de totstandgekomen overeenkomst met als
voornaamste doel de mogelijkheid om de partijen te
controleren.
Redelijkheid en
billijkheid (in de precontractuele fase)
Uit de Nota naar aanleiding
van het verslag volgt dat partijen zich in de precontractuele
fase jegens elkaar volgens de regels van redelijkheid en
billijkheid moeten gedragen.[25]
Dit betekent dat zij hun gedrag mede moeten laten afhangen van
de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.[26]
Indien partijen dermate ver zijn in de onderhandelingen, dat
het afbreken daarvan in strijd is met de redelijkheid en
billijkheid – omdat partijen er over en weer van uit mochten
gaan dat een overeenkomst tot stand zou komen – kan de partij
die de onderhandelingen heeft afgebroken, veroordeeld worden
tot schadevergoeding en de gederfde winst.[27]
Voor het aannemen van causaal verband tussen het afbreken van
de onderhandelingen en de schade is voldoende dat aannemelijk
is dat partijen bij voortzetting van de onderhandelingen tot
een overeenkomst zouden zijn gekomen.[28]
Een partij die de onderhandelingen afbreekt kan daarnaast
onder omstandigheden krachtens art. 3:296 BW worden
veroordeeld tot voortzetting van de onderhandelingen. Te
denken valt aan een bevel tot voortzetting van de
onderhandelingen of een verbod de onderhandelingen af te
breken.
Ook OPTA dient aan de hand
van de redelijkheid en billijkheid te beoordelen waartoe
partijen – bijvoorbeeld gezien de gevorderde mate van de
onderhandelingen – verplicht kunnen worden gesteld. Opvallend
is dat deze bevoegdheid verder reikt dan die van de
burgerlijke rechter. De burgerlijke rechter is niet geheel
vrij de redelijkheid en billijkheid toe te passen;[29]
hij dient daarbij terughoudendheid te betrachten. Dit volgt
uit art. 6:248 lid 2 BW, waarin wordt bepaald dat een tussen
partijen overeengekomen regel niet van toepassing is voor
zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De
burgerlijke rechter heeft slechts discretionaire bevoegdheid
voor zover het de waardering van het feitencomplex betreft.
Hoe OPTA de redelijkheid en
billijkheid moet toepassen – ook bij het beslechten van
geschillen – is onduidelijk. Hiervoor bestaat geen heldere
procedure. OPTA moet derhalve, rekening houdend met de
omstandigheden van het geval, bepalen wat ten aanzien van het
aan haar voorgelegde geschil redelijk is en wat niet. Dit
biedt weliswaar een grote mate van flexibiliteit, maar geeft
om die reden ook weinig houvast. OPTA zal in het ene geval
misschien de redelijkheid en billijkheid toepassen met de
ONP-principes in het achterhoofd, en in een ander geval bij
haar beslissing wellicht tegen het mededingingsrecht
aanleunen. Dit is echter niet mogelijk wanneer geen sprake is
van een machtspositie. Een gevolg van het toepassen van de
redelijkheid is dat bovendien rekening moet worden gehouden
met de voorzienbaarheid. Wanneer het een geschil betreft
waarbij een aanmerkelijk machtige partij betrokken is, geldt
het wettelijk vastgelegde toetsingskader. OPTA mag in een
dergelijk geval op grond van art. 6.3 lid 2 Tw slechts toezien
op naleving van de wet en toetst daarbij aan de
ONP-bepalingen, die een redelijk helder en zwaar
toetsingskader bieden. De vraag doet zich voor hoe ver dit
toetsingskader reikt.
Het toepassen van de
redelijkheid en billijkheid door OPTA vormt dus een probleem.
Het enige dat OPTA enigszins houvast lijkt te bieden is de
gedachte dat partijen bij het aangaan van een overeenkomst
zelf hebben bepaald wat zij redelijk achtten en wat niet. De
tot stand gebrachte overeenkomst verschaft derhalve reeds een
helder inzicht in hetgeen partijen bij het aangaan van de
overeenkomst als redelijk hebben beschouwd. Men dient zich
echter wel te beseffen dat redelijkheid een dynamisch begrip
is; wat op een bepaald moment redelijk is of schijnt, is dat
misschien niet (meer) op enig ander moment.
Inhoud van de overeenkomst
OPTA is niet gebonden aan
hetgeen partijen overeenkomen; art. 6.2 lid 2 Tw bepaalt dat
het College een overeenkomst mag toetsen aan het bij of
krachtens wet bepaalde. Dit kan al dan niet op verzoek van een
bij de overeenkomst betrokken partij plaatsvinden.[30]
Indien het College strijdigheid constateert, heeft het de
bevoegdheid wijziging van de overeenkomst te verlangen. Zolang
partijen de overeenkomst niet wijzigen conform de aanwijzingen
van het College, voldoen de partijen niet aan de plicht van
art. 6.1 Tw. Er moet duidelijk onderscheid worden gemaakt
tussen het eerder beschreven toezicht op de totstandkoming van
de overeenkomst (art. 6.2 lid 1 Tw) en de toezicht op de
inhoud van de overeenkomst (art. 6.2 lid 2 Tw). Het gaat om
verschillende bevoegdheden van het College.
De doelstelling
daadwerkelijke mededinging te waarborgen is vertaald in de
extra verplichtingen die in het kader van interconnectie
gelden voor aanbieders met een aanmerkelijke macht op de
markt. Art. 6.4 e.v. Tw zijn uitsluitend van toepassing op de
aanbieders van vaste telefonie – en onder voorwaarden ook voor
aanbieders van mobiele telefonie en huurlijnen – met een
dergelijke machtspositie. Ex art. 6.4 Tw worden de
aanmerkelijk machtige aanbieders als zodanig door OPTA
aangewezen. In art. 6.5 Tw zijn de ONP-beginselen vastgelegd
waaraan deze aanbieders moeten voldoen. Art. 6.6 Tw regelt de
verplichting voor dergelijke aanbieders om de
interconnectietarieven op transparante wijze te bepalen, op
kosten te oriënteren en uit te splitsen, een en ander
overeenkomstig art. 7 lid 2 en lid 4 ICR. Op grond van art.
6.7 Tw zijn de aanbieders verplicht een
referentie-interconnectieaanbieding bekend te maken die een
omschrijving omvat van hetgeen wordt aangeboden, opgesplitst
naar componenten, tarieven en andere voorwaarden. Hierdoor
kunnen overige marktpartijen zich een beeld vormen van de
beschikbare interconnectiediensten. Het toezicht op de
referentie-interconnectieaanbieding is repressief; in geval
van strijd met de wet moet de
referentie-interconnectieaanbieding worden aangepast.
Nakoming
Krachtens art. 6.3 lid 2 en
lid 3 Tw worden geschillen over de vraag of de tussen partijen
in verband met interconnectie bestaande verbintenissen of de
wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het
bepaalde bij of krachtens de wet, op aanvraag binnen zes
maanden door het College beslecht. Deze geschillen kunnen ook
de verbintenissen betreffen die zijn ontstaan uit de door OPTA
opgelegde regels.[31]
Als het College strijdigheid met de wet constateert kan hij
regels vaststellen die tussen partijen zullen gelden en die
vanaf dat moment in de plaats van de door partijen
overeengekomen verbintenissen treden. Bovendien zullen de met
de wet strijdige bepalingen op grond van art. 3:40 BW nietig
zijn. Het betreft hier geen zelfstandige bevoegdheid van OPTA;
OPTA stelt dergelijke regels slechts op aanvraag vast. Het
gedeelte van art. 9 lid 3 ICR waarin de NRI de bevoegdheid
wordt verschaft op elk gewenst moment in te grijpen, is dus
niet overgenomen door de Nederlandse wetgever. De bevoegdheid
van OPTA is hier zo beperkt mogelijk gehouden. In het
oorspronkelijke voorstel[32]
van de Telecommunicatiewet had OPTA niet de mogelijkheid om in
een geschil regels vast te stellen. OPTA had slechts de
bevoegdheid een boete op te leggen of op aanvraag regels vast
te stellen wanneer er geen overeenkomst tot stand kwam.
Een meer uitvoerige
bespreking van aspecten die verband houden met de nakoming van
interconnectieovereenkomsten volgt hierna.
Mededingingsrecht
Op een aantal punten is een
parallel te trekken met het mededingingsrecht. In de
Mededingingswet wordt onder overeenkomst verstaan: een
overeenkomst in de zin van art. 81 lid 1 EG-Verdrag. Er is op
grond van het Europees mededingingsrecht sprake van een
overeenkomst indien consensus tussen partijen bestaat, in
welke vorm dan ook, omtrent hun (toekomstig) marktgedrag.[33]
Op grond van art. 6 lid 1 Mw zijn overeenkomsten die ertoe
strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de
Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd,
beperkt of vervalst verboden. Deze mededingingsbeperkende
overeenkomsten zijn ingevolge lid 2 van rechtswege nietig.
Hoewel zonder deze expliciete nietigheidsbepaling dergelijke
overeenkomsten op grond van art. 3:40 BW nietig zullen zijn,
heeft de wetgever ervoor gekozen de civielrechtelijke gevolgen
expliciet te regelen om iedere mogelijkheid van verwarring te
voorkomen.[34]
Het is aan art. 3:41 BW, dat de partiële nietigheid regelt,
overgelaten in hoeverre een eventueel niet onder het verbod
vallend deel van de overeenkomst in stand kan blijven.
Het aangrijpingspunt van het
verbod is het beperken van de mededinging. Een
interconnectieovereenkomst waardoor de mededinging op de
Nederlandse telecommunicatiemarkt beperkt wordt, is derhalve
krachtens de Mededingingswet verboden en nietig. Te denken
valt aan overeenkomsten die dienen als middel om de prijzen te
coördineren, overeenkomsten waarmee wordt beoogd de markt te
verdelen, overeenkomsten die ertoe dienen andere marktpartijen
uitsluiten en overeenkomsten die aanleiding geven tot het
uitwisselen van commercieel gevoelige informatie.[35]
Mededingingsbeperkende
overeenkomsten zijn dus in principe verboden, de NMa kan in
dergelijke overeenkomsten ingrijpen. Art. 17 Mw geeft onder
bepaalde voorwaarden de mogelijkheid een ontheffing van het
verbod aan te vragen. De NMa toetst in dat geval onder andere
of de overeenkomst bijdraagt tot verbetering van de productie
of bevordering van economische vooruitgang en of een billijk
aandeel van de voordelen ten goede komt aan de gebruikers.
Deze toetsing komt overeen met de toetsing van overeenkomsten
door OPTA op strijdigheid met de wet.
Naast de bevoegdheid tot
ingrijpen in overeenkomsten, kent het mededingingsrecht ook
een onderhandelingsplicht voor partijen. In het
mededingingsrecht wordt de onderhandelingsplicht afgeleid uit
het bestaan van een machtspositie.[36]
De monopolist moet onderhandelen omdat er geen alternatief is;
het verschil met de algemene interconnectieplicht is dat deze
niet verbonden is aan het bezitten van een machtspositie. In
de programmagegevenszaak[37]
– waarin de NMa vaststelde dat de NOS en de Holland Media
Groep hun monopolie op programmagegevens misbruiken – heeft de
NMa NOS en HMG verplicht hun licentiebeleid zodanig te
wijzigen dat er geen misbruik meer plaatsvindt. Daarnaast
dienen zij met derden in onderhandeling te treden om
programmagegevens onder redelijke, objectief gerechtvaardigde
en non-discriminatoire voorwaarden en tarieven te verstrekken.
De Nederlandse mededingingswetgeving bevat – anders dan een
aantal andere Europese landen[38]
– echter geen uitdrukkelijke bepaling op grond waarvan een
ongerechtvaardigde weigering een overeenkomst te sluiten,
misbruik van een machtspositie kan inhouden.
INVLOED CONTRACTENRECHT OP DE
INTERCONNECTIEOVEREENKOMST
Vooropgesteld dient te worden
dat het begrip interconnectieovereenkomst overeenkomt met het
civielrechtelijke begrip zoals vastgelegd in het Burgerlijk
Wetboek. Titel 6.1 BW, die de verbintenissen in het algemeen
betreft, is van toepassing op alle verbintenissen, ongeacht de
bron van het ontstaan en derhalve ook op
interconnectieovereenkomsten. In het bijzonder zijn van belang
de bepalingen omtrent redelijkheid en billijkheid, het (niet)
nakomen van verbintenissen en schadevergoeding. Op grond van
art. 6:213 lid 1 BW – dat betrekking heeft op de obligatoire
overeenkomst: de meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of
meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis
aangaan – is een interconnectieovereenkomst aan te merken als
een verbintenisscheppende overeenkomst; beide partijen
verbinden zich tot het onderling koppelen van hun netwerken
teneinde de afwikkeling van verkeer mogelijk te maken.[39]
Beginselen
verbintenissenrecht
De meest elementaire
beginselen die aan het contractenrecht ten grondslag liggen
zijn de beginselen van het consensualisme, de
contractsvrijheid en de verbindende kracht der overeenkomsten.[40]
Consensualisme houdt in dat de enkele wilsovereenstemming
voldoende is voor het totstandkomen van een overeenkomst.
Contractsvrijheid houdt in dat het partijen in het algemeen
vrij staat overeenkomsten aan te gaan. Zo kunnen partijen al
dan niet een overeenkomst aangaan, een overeenkomst aangaan
met wie zij dat wensen, de inhoud, de werking en de
voorwaarden van een overeenkomst naar eigen inzicht bepalen,
deze al dan niet aan een vorm binden en aan de bepalingen van
een gekozen wetgeving onderwerpen. Dit beginsel betreft de
inhoud van een overeenkomst. De verbindende kracht der
overeenkomsten ten slotte houdt in dat partijen hetgeen zij
bij de overeenkomst op zich hebben genomen moeten nakomen. Dit
beginsel betreft het gevolg van een overeenkomst.[41]
In het navolgende wordt de eerder beschreven regeling van de
interconnectieovereenkomst getoetst aan de beginselen van het
contractenrecht.
Consensualisme
De Telecommunicatiewet stelt
geen vormvereiste voor de totstandkoming van een
interconnectieovereenkomst. De overeenkomst komt derhalve op
grond van art. 6:217 lid 1 BW tot stand vanaf het moment van
wilsovereenstemming, die wordt bereikt door het aanbod van de
ene partij en de aanvaarding daarvan door de andere partij.
Contractsvrijheid
Zoals uit het voorgaande
volgt, is de contractsvrijheid bij het totstandkomen van een
interconnectieovereenkomst geenszins gewaarborgd. Zo geldt
allereerst een plicht tot onderhandelen. De Minister heeft
aangegeven dat er voor gekozen is de aanbieders alle ruimte te
geven om te onderhandelen over de precieze wijze waarop zij
zullen interconnecteren.[42]
Op grond hiervan zou men mogen verwachten dat het partijen
vrij staat de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Dit is
echter niet het geval. Het staat de aanbieders van openbare
telecommunicatienetwerken en -diensten in het geheel niet vrij
om al dan niet een overeenkomst aan te gaan en ook niet om te
bepalen met wie zij een overeenkomst aangaan. Iedere aanbieder
moet met andere gelijksoortige aanbieders in onderhandeling
treden om te komen tot interconnectieovereenkomsten. Een
partij met een aanmerkelijke macht heeft zelfs geen enkele
mate van onderhandelingsvrijheid, op hem rust een positieve
verplichting om toegang tot zijn netwerk te verlenen. Het feit
dat OPTA bepaalt of partijen zich voldoende hebben ingespannen
om tot een overeenkomst te komen is ook aan te merken als een
inbreuk op de contractsvrijheid. Dit zijn stuk voor stuk
inbreuken op de contractsvrijheid van partijen die een
zorgvuldige afweging van conflicterende belangen vergen.
OPTA kan daarnaast regels
vaststellen die tussen partijen zullen gelden als partijen er
niet uitkomen. Bovendien mag OPTA de inhoud van een door
partijen tot stand gebrachte overeenkomst aan de wet toetsen
en aan de hand daarvan de overeenkomst wijzigen. Dergelijke
inbreuken op de contractsvrijheid dient OPTA zorgvuldig te
motiveren.
De verbindende kracht
De kwestie van de verbindende
kracht deed zich met name voor toen KPN aangaf toegezegde
levering van interconnectiecapaciteit niet te kunnen nakomen.
EnerTel vorderde nakoming van de interconnectieovereenkomst in
kort geding. De President weigerde de gevraagde voorziening op
grond van het oordeel dat de inhoud en de strekking van de
interconnectieovereenkomst tussen KPN en EnerTel niet
onomstotelijk vaststonden.[43]
Ten tijde van het geschil had OPTA de schaarste van
interconnectieverbindingen in onderzoek. De President
oordeelde in dit verband dat het in het kader van het civiele
kort geding te ver zou voeren om zonder enig onderzoek ervan
uit te gaan dat KPN ten onrechte een beroep op overmacht had
gedaan. Deze beslissing is opvallend aangezien de vordering
van EnerTel als een pure contractuele nakoming kan worden
beschouwd. Een interconnectieovereenkomst is immers een
overeenkomst in de zin van het algemene verbintenissenrecht;
wanneer een van de partijen haar deel van de verbintenis niet
nakomt kan bij de burgerlijke rechter een beroep worden gedaan
op wanprestatie van de wederpartij ex art. 6:74 e.v. BW.
In juli 1999 heeft OPTA
uitspraak gedaan in het capaciteitsgeschil.[44]
Het College overwoog dat KPN een leverplicht heeft tegenover
EnerTel maar dat KPN hierbij rekening moet houden met de
belangen van andere marktpartijen door de beschikbare
capaciteit op non-discriminatoire wijze te verdelen. Indien
het voor KPN niet mogelijk is haar leverplicht na te komen,
dient zij door middel van alternatieve leveringen EnerTel in
staat te stellen de bestelde capaciteit af te nemen. KPN dient
de gevraagde capaciteit bovendien te leveren op de locaties
waar EnerTel capaciteit heeft gevraagd en in overeenstemming
met de in de interconnectieovereenkomst afgesproken
kwaliteitseisen. EnerTel is niet verplicht capaciteit op
andere door KPN aangeboden plaatsen af te nemen. Ten slotte
dient KPN EnerTel op een transparante wijze de volwaardigheid
van de capaciteit aan te bieden. Het College droeg partijen op
de door hen gesloten interconnectieovereenkomst overeenkomstig
het oordeel van het College aan te passen.
Uit het besluit volgt dat
EnerTel van KPN mag verwachten dat interconnectie op het
gevraagde niveau in het net wordt geleverd tegen een bepaalde
kwaliteit.[45]
Dit roept civielrechtelijke vragen op over met name
wanprestatie, overmacht en schadevergoeding.
Wanneer de overeenkomst niet
wordt nagekomen op punten die de interconnectie in gevaar
brengen, is er sprake van wanprestatie, waarbij geldt dat de
partij die niet nakomt, in strijd handelt met de redelijkheid
die zij in acht moet nemen bij het voldoen aan een wettelijke
plicht. Het staat vast dat in het bovengenoemde geschil sprake
is van wanprestatie in de zin van art. 6:74 lid 1 BW door KPN;
de tekortkoming – het niet in staat zijn de toegezegde
capaciteit te leveren – kan KPN immers worden toegerekend.
Volgens KPN is het feit dat zij niet kan nakomen echter met
name het gevolg van de algemene schaarste, zodat KPN alleen
kan nakomen door capaciteit bij andere
telecommunicatieaanbieders weg te halen en zo gedwongen is in
strijd met het discriminatieverbod te handelen. Dit kan worden
opgevat als een beroep op overmacht. KPN beschouwt de algemene
schaarste als een factor die buiten haar macht ligt; het niet
nakomen is niet aan haar schuld te wijten, zodat KPN in dit
verband geen verwijt kan worden gemaakt. Bepaalde oorzaken van
het niet nakomen kunnen KPN echter worden toegerekend, hoewel
die niet aan haar schuld zijn te wijten; wil een beroep op
overmacht slagen dan mag het niet nakomen ex art. 6:75 BW ook
niet krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor
rekening van KPN komen. Met name dit laatste is in deze zaak
van belang. De omstandigheden die KPN heeft aangevoerd als
oorzaak van de schaarste – zoals een onverwachte sterke groei
van onder andere de vraag naar transmissiecapaciteit, het
aantal nieuwe operators en het internetinbelverkeer – had KPN
kunnen voorzien en daarmee behoren te voorzien. Deze
omstandigheden komen daarmee voor risico van KPN. Voor KPN
staat dus geen beroep op overmacht open.
Bovendien is er geen sprake
van overmacht indien door een later ingetreden verandering van
omstandigheden het aanvankelijk bestaande evenwicht tussen de
wederzijdse prestaties wordt verbroken. In dat geval wordt de
prestatie zelf immers niet belemmerd.[46]
Het gaat hier om de kwestie in hoeverre partijen bij een
wederkerige overeenkomst op grond van de redelijkheid en
billijkheid nog verplicht zijn de overeengekomen prestaties te
vervullen, als het evenwicht tussen die prestaties als gevolg
van onvoorziene omstandigheden is verstoord. Indien de
nakoming vanwege onvoorziene omstandigheden praktisch te
bezwaarlijk wordt geacht, heeft een partij op grond van art.
6:258 BW de bevoegdheid wijziging of ontbinding van de
overeenkomst te vorderen.
Het betreft geen blijvende
onmogelijkheid om te leveren; indien het nog mogelijk is om na
te komen is voor schadeplichtigheid verzuim vereist. Aan dit
vereiste is voldaan; EnerTel heeft KPN op 1 oktober 1998 in
verzuim gesteld. Op grond van het voorgaande kan worden
verdedigd dat, gezien het feit dat nakoming nog mogelijk is,
de tekortkoming aan KPN wordt toegerekend en zij op grond van
art. 6:74 lid 1 BW verplicht is tot schadevergoeding. De
verplichting tot schadevergoeding wordt afhankelijk gesteld
van de aard van de tekortkoming. Bovendien is KPN krachtens
art. 3:296 BW gehouden tot nakoming, ex art. 6:85 en 87 BW
verplicht tot vergoeding van zowel vertragingsschade als
vervangingsschade en indien EnerTel overgaat tot ontbinding
van de overeenkomst, op basis van art. 6:265 lid 2 jo. 277 BW
verplicht tot schadevergoeding als gevolg van ontbinding van
de overeenkomst.
Uit het voorgaande volgt dat
het door KPN tot medio 1999 gevoerde schaarstebeleid geen
beletsel mag vormen om na te komen. Mocht KPN werkelijk
belemmerd zijn haar verplichting na te komen, dan zou zij
altijd nog haar eigen capaciteit beschikbaar kunnen stellen.[47]
Slechts wanneer het technisch onmogelijk is om aan haar
contractuele verplichtingen te voldoen, zou een beroep van KPN
op overmacht kunnen slagen. Er moet dus per geval worden
nagegaan of sprake is van een leveringsweigering van
technische of commerciële aard.
Opvallend is dat OPTA in deze
zaak geen onderscheid maakt tussen civielrechtelijke vragen en
vragen over de toepassing van de Telecommunicatiewet.
Daarnaast is opvallend dat OPTA wel de niet-nakoming door KPN
beoordeelt, terwijl zij de kwestie van schadevergoeding
onbesproken laat.
In verband met
schadevergoeding moet nog worden gewezen op de mogelijkheid
voor partijen om de aansprakelijkheid voor schuld (wegens
wanprestatie) bij contract te beperken. De modelovereenkomst
van KPN bevat in art. 18.1 een dergelijke exoneratieclausule,
die slechts de productaansprakelijkheid regelt. De
verplichting tot schadevergoeding uit hoofde van andere vormen
van wanprestatie wordt uitgesloten. Hoewel het een inhoudelijk
tweezijdige clausule betreft, zal het met name KPN zijn die
zich op de clausule beroept. De vraag doet zich voor of KPN
zich in het geval dat zij tot schadevergoeding wordt
veroordeeld op deze contractuele uitsluiting kan beroepen. KPN
heeft veelal een groter belang bij het niet nakomen van de
overeenkomst en dus bij het uitsluiten van de verplichting tot
schadevergoeding. De contractuele uitsluiting kan dan ook
worden gezien als misbruik door KPN van haar machtspositie.
Als KPN in strijd met publiekrechtelijke verplichtingen
handelt, is er geen beroep op de exoneratieclausule mogelijk.
KPN kan niet met een beroep op de exoneratieclausule inbreuk
maken op de ONP-beginselen, die zij krachtens Europees en
nationaal recht in acht moet nemen.
Interventie van OPTA
Hoe de verbindende kracht
zich verhoudt tot het ingrijpen van OPTA in een overeenkomst
is een andere kwestie. De bevoegdheid van OPTA zich een
oordeel te vormen over en op basis daarvan in te grijpen in de
rechtmatigheid van een interconnectieovereenkomst kwam aan de
orde in het reciprociteitsgeschil tussen KPN en EnerTel van 22
september 1999.[48]
Het College stelt in drie gevallen bevoegd te zijn over de
rechtmatigheid van een (te sluiten) interconnectieovereenkomst
te oordelen:
- OPTA is ambtshalve bevoegd
de bij haar gedeponeerde overeenkomsten te toetsen op strijd
met het bepaalde bij of krachtens de wet (art. 6.2 lid 2
Tw);
- OPTA kan op aanvraag de
regels vaststellen die tussen partijen zullen gelden, als
partijen geen overeenkomst tot stand (kunnen) brengen (art.
6.3 lid 1 Tw);
- OPTA is bevoegd op
aanvraag geschillen te beslechten over bestaande
overeenkomsten, wanneer een partij meent dat (een bepaling
van) de overeenkomst, dan wel de nakoming daarvan, in strijd
is met de wet en deze partij het College verzoekt het
geschil te beslechten. Indien het College een dergelijke
strijdigheid constateert, is hij bevoegd de regels vast te
stellen die tussen de partijen zullen gelden (art. 6.3 lid 2
Tw).
OPTA meent dat de
rechtvaardiging van interventie in bestaande overeenkomsten
gelegen is in het in overeenstemming brengen van de
overeenkomst met het bij of krachtens de wet bepaalde. Dit is
te verdedigen als de ingreep de aanmerkelijk machtige partij
raakt, maar is vreemd als een dergelijke ingreep zijn weerslag
heeft op de gewone partij. OPTA kan dus niet inbreken in een
overeenkomst op grond van de redelijkheid. De redelijkheid
ziet slechts op contractuele normen, niet op
publiekrechtelijke normen. Daarnaast is de mate van de
bevoegdheid in een reeds bestaande overeenkomst in te grijpen
afhankelijk van de situatie waarin partijen verkeren. Het is
onduidelijk wat hieronder moet worden verstaan. Het College
veroorlooft zich hier een grote ruimte om in bestaande
overeenkomsten in te grijpen, hetgeen ten koste gaat van de
rechtszekerheid.
Interventie van OPTA lijkt
gerechtvaardigd te worden op grond van de
Interconnectierichtlijn en op grond van de doelstellingen die
met interconnectie worden nagestreefd. Indien geen
interconnectie plaatsvindt is er geen interoperabiliteit,
zodat eindgebruikers niet naar believen met elkaar kunnen
communiceren. Met het oog op deze doelstelling zijn alle
aanbieders verplicht met elkaar interconnectieovereenkomsten
aan te gaan. In deze gevallen zullen zich niet snel problemen
voordoen bij het onderhandelen over de voorwaarden en het
bepalen van de inhoud van de overeenkomst – het gaat immers om
twee gelijkwaardige partijen – zodat OPTA met mate zou moeten
ingrijpen in de vrijheid van partijen.
De doelstelling een level
playing field te waarborgen ligt met name besloten in de
verzwaarde verplichtingen die gelden voor partijen met een
aanmerkelijke macht op de markt. In deze gevallen zullen zich
eerder problemen voordoen. De aanmerkelijk machtige aanbieder
heeft immers vrijwel geen belang bij interconnectie met
netwerken van andere concurrerende aanbieders, aangezien de
meeste eindgebruikers op het eigen net zijn aangesloten en hij
volstrekt geen voordeel heeft bij het verschaffen van toegang
tot ‘zijn’ eindgebruikers. Daarnaast bestaat er een groot
verschil in de onderhandelingsposities van partijen. Vanwege
de ongelijke onderhandelingspositie van nieuwe marktpartijen
ten opzichte van de aanmerkelijk machtige
telecommunicatieaanbieder zal de laatste veelal geneigd zijn
misbruik te maken van zijn positie. In dit geval is
interventie derhalve geoorloofd.
Overheidsinterventie hangt
daarnaast af van de beleidsdoelstellingen. In de
Interconnectierichtlijn is in art. 9 lid 1, naast de zojuist
genoemde belangen, een aantal beleidsdoelstellingen opgesomd.
Dergelijke doelstellingen ontbreken in de Telecommunicatiewet.
De Telecommunicatiewet bevat slechts de in de considerans
genoemde algemene doelstellingen van het waarborgen van een
samenhangende infrastructuur en het bevorderen van de
daadwerkelijke mededinging. De meer specifieke doelstellingen
op het gebied van interconnectie kunnen worden afgeleid uit de
beslissingen en beleidsdocumenten van OPTA.[49]
Daaruit valt echter lang niet altijd duidelijk af te leiden
wat de beleidsdoelstellingen zijn. Een beleidsdoelstelling kan
bijvoorbeeld zijn dat er aanvullende voorwaarden gelden om
voor interconnectie in aanmerking te komen. In Nederland
worden dergelijke additionele voorwaarden niet gehanteerd. In
het Verenigd Koninkrijk gelden wel aanvullende voorwaarden.[50]
Het is in geval van overheidsinterventie van groot belang
duidelijk onderscheid te maken tussen de vraag welk gedeelte
van de interventie puur de overeenkomst betreft en welk
gedeelte als sturingsinstrument kan worden gezien. Dit zal in
de praktijk moeilijk te onderscheiden zijn.
Bevoegde instantie
Een andere kwestie die zich
in verband met nakoming voordoet is de onduidelijkheid ten
aanzien van de in geval van wanprestatie bevoegde instantie.
Het staat niet vast of en in hoeverre de in de
Telecommunicatiewet uiteengezette rechtsgang de weg naar de
burgerlijke rechter uitsluit. In een aantal gevallen waarin
zich wanprestatie voordoet, is er sprake van samenloop van de
bevoegdheid van OPTA en die van de burgerlijke rechter. Het
betreft de gevallen waarin sprake is van strijd met de wet. In
het bovengenoemde reciprociteitsgeschil heeft OPTA aangegeven
wanneer de gang naar de civiele rechter open staat: indien er
sprake is van (mogelijk) handelen in strijd met een bepaling
in een overeenkomst waarvan niet-nakoming geen strijd met de
Telecommunicatiewet oplevert.
Als een ONP-plichtige partij
zijn verplichtingen uit hoofde van ONP niet nakomt – en dus
niet voldoet aan een wettelijke plicht – is OPTA dus bevoegd
de wanprestatie te beoordelen. Als partijen het leveren van 10
interconnectiepoorten zijn overeengekomen en er worden
vervolgens slechts 8 poorten geleverd, is OPTA gehouden de
redelijkheid in haar oordeel te betrekken. In geval van ‘pure’
wanprestatie – in de zin van toerekenbaar niet nakomen – is de
burgerlijke rechter bevoegd. De Minister heeft aangegeven dat
de niet-tijdige betaling van de rekening door een partij geen
situatie oplevert die in strijd is met de wet, zodat in een
dergelijk geval de altijd openstaande gang naar de burgerlijke
rechter de aangewezen weg is.[51]
Dat een partij zich met betrekking tot een puur civiele
kwestie tot de civiele rechter moet wenden spreekt voor zich;
de rechtsverhouding tussen aanbieders die een
interconnectieovereenkomst aangaan is immers privaatrechtelijk
van aard. Het is bovendien niet wenselijk dat OPTA over
civielrechtelijke kwesties beslist met toepassing van het
Burgerlijk Wetboek. Voor wat betreft al hetgeen verband houdt
met de civielrechtelijke aspecten van nakoming dient de
burgerlijke rechter te oordelen over het niet nakomen van een
overeenkomst. De kans bestaat dat OPTA geschillen beoordeelt
vanuit de na te streven beleidsdoelstellingen. Bovendien mist
OPTA de expertise om een geschil te beoordelen als een pure
contractuele nakoming. Ook in het pachtrecht – dat opvallende
overeenkomsten vertoont met de interconnectieregeling – worden
geschillen die betrekking hebben op pachtovereenkomsten
beoordeeld door de pachtkamer, waarvan de voorzitter een
kantonrechter is. De civiele rechter is derhalve de aangewezen
instantie om civielrechtelijke vraagstukken toe te passen.
SLOTOVERWEGINGEN
Het staat vast dat aanbieders
interconnectieovereenkomsten tot stand moeten brengen. Voor
gewone aanbieders geldt in dit verband een algemene
interconnectieplicht, terwijl voor aanbieders met een
aanmerkelijke macht een zwaardere verplichting geldt. De
verplichtingen ten aanzien van interconnectie kunnen worden
onderscheiden naar de aard van de verplichting, de tarieven en
de rol van OPTA. Een gewone marktpartij moet
interconnectieovereenkomsten tot stand brengen teneinde
interoperabiliteit te waarborgen. Hij heeft daarbij een
redelijke onderhandelingsvrijheid; de enige beperking is dat
hij zich overeenkomstig de algemene regels van redelijkheid en
billijkheid moet gedragen. Gewone marktpartijen stellen de
interconnectietarieven vast op basis van commerciële
onderhandelingen. Voor OPTA is een grote rol weggelegd in
geschillen tussen gelijkwaardige partijen; OPTA dient in deze
gevallen de redelijkheid en billijkheid toe te passen.
Essentieel is welke inhoud en functie OPTA daaraan zal geven.
Een aanmerkelijk machtige partij moet in het kader van het
waarborgen van de mededinging aanbieders toegang tot zijn
netwerk verschaffen en daarbij voldoen aan de wettelijk
neergelegde strikte ONP-verplichtingen. Hij moet
kostengeoriënteerde interconnectietarieven hanteren. Wanneer
bij een geschil een aanmerkelijk machtige partij is betrokken
gaat OPTA na of er sprake is van strijd met de wet.
Hoewel de Nederlandse
wetgever de zeer ruime bevoegdheid van de NRI om te allen
tijde op eigen initiatief in te grijpen zoals omschreven in de
Interconnectierichtlijn niet geheel heeft overgenomen, volgt
uit het voorgaande dat ook door de Telecommunicatiewet de
interconnectieovereenkomsten tussen aanbieders op het gebied
van de totstandkoming, de inhoud en de uitvoering daarvan
vergaand worden gereguleerd. Dit houdt doorgaans een inbreuk
op de contractsvrijheid van partijen in. Interventie van OPTA
in een interconnectieovereenkomst vergt een zorgvuldige
afweging van conflicterende belangen, enerzijds het belang van
het waarborgen van interoperabiliteit en mededinging en
anderzijds het belang van de contractsvrijheid. Om de
contractsvrijheid te waarborgen dienen de onderhandelingen
tussen gelijkwaardige aanbieders vrij te worden gelaten.
Tussenkomst van OPTA bij overeenkomsten tussen gelijkwaardige
aanbieders zou tot een absoluut minimum beperkt moeten worden;
deze aanbieders zien het belang in van het bereiken van
overeenstemming en zullen zelf bepalen wat zij wel en niet
redelijk achten. Een inbreuk op de contractsvrijheid valt
slechts te rechtvaardigen wanneer de interoperabiliteit of de
mededinging in gevaar komt. Dit houdt in dat de
contractsvrijheid van aanmerkelijk machtige aanbieders niet in
alle gevallen gewaarborgd kan worden. Zodra een dergelijke
aanbieder niet in overeenstemming met de ONP-bepalingen
handelt, levert dat strijd met de wet op, hetgeen een inbreuk
op zijn contractsvrijheid rechtvaardigt. De mate van
interventie van OPTA zou hierbij echter wel evenredig moeten
zijn aan de mate van concurrentie op de betreffende markt; hoe
meer die markt aan concurrentie is onderworpen, des te minder
behoefte er zal bestaan aan interventie van OPTA. Aangezien
door middel van interventie ook beleidsdoelstellingen kunnen
worden nagestreefd, dient een inbreuk op de contractsvrijheid
in alle gevallen zorgvuldig gemotiveerd te worden.
Een goed
onderhandelingsproces is essentieel voor het tot stand brengen
van een interconnectieovereenkomst die weinig tot geen
aanleiding geeft tot een geschil. Ook OPTA is van mening dat
bedrijven betere onderlinge afspraken moeten maken over het
afhandelen van elkaars telefoonverkeer om te garanderen dat
het telefoonverkeer tussen hun abonnees niet wordt belemmerd.
OPTA heeft aangegeven dat zij in dit verband overweegt
maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de betreffende
bedrijven daadwerkelijk sluitende afspraken maken.[52]
De vraag is of OPTA daadwerkelijk maatregelen zal nemen. De
ervaring leert dat OPTA in het verleden vaker maatregelen
heeft aangekondigd die zijn uitgebleven. |
