N. Sitompoel [*]

Het uitgangspunt van het nationale ICT-beleid is infrastructuurconcurrentie. De aanleg van ondergrondse infrastructuur gaat gepaard met graafactiviteiten in openbare en particuliere grond. De graafrechtenproblematiek staat de afgelopen tijd hoog op de agenda van het Directoraat-Generaal Telecommunicatie en Post (DGTP) van het ministerie van Verkeer en Waterstaat, OPTA en gemeenten. De aanleiding hiervan is gelegen in de vele knelpunten waar gemeenten en telecomoperators zich met betrekking tot graafrechten voor gesteld zien. Deze zijn grofweg onder te verdelen in drie categorieën: wet- en regelgeving, uitvoering en handhaving. De wettelijke regeling van graafrechten is een complexe kluwen van allerlei toepasselijke rechtsgebieden. Zo regelt de Telecommunicatiewet (Tw) de privaatrechtelijke gedoogplicht voor de aanleg van kabels in het publiekrechtelijke belang van de uitrol van infrastructuur. De eigendom en overdracht van kabels en de schadevergoeding zijn civielrechtelijke aspecten. De overdrachtsbelasting vormt een fiscaalrechtelijk aspect. Het bestuursrechtelijke element is gelegen in de coördinatieplicht van de gemeente ten aanzien van het graven binnen haar grondgebied. Bij de uitvoering doen zich voornamelijk praktische problemen voor in het kader van de gemeentelijke coördinatieplicht en de toenemende schaarste aan ondergrondse ruimte, die tot vertraging bij de uitrol van netwerken leiden. De wirwar van bevoegdheden vormt het grootste knelpunt bij de handhaving.

Een bijkomend probleem is dat de belangen van de betrokken partijen verschillend en vaak zelfs tegengesteld zijn. Het algemeen nationaal belang is gelegen in de beschikbaarheid van een state of the art infrastructuur, die gezien wordt als een voorwaarde voor het functioneren van de economie. Het belang van operators is vooral gericht op het verkrijgen of behouden van eigen infrastructuur om een sterke concurrentiepositie ten opzichte van elkaar te kunnen waarborgen. Gemeenten vertegenwoordigen enerzijds het belang van burgers en bedrijfsleven van een zo goed en snel mogelijke infrastructuur, maar moeten anderzijds als beheerder van de openbare ruimte de overlast voor burgers en bedrijfsleven minimaliseren, de toegankelijkheid en bereikbaarheid met betrekking tot verkeersafwikkeling garanderen en een optimaal gebruik van de grond waarborgen. Zelfs de belangen van consumenten zijn tegengesteld: enerzijds bestaat er grote irritatie over opengebroken straten en grachten, maar anderzijds is er sterke behoefte aan alsmaar snellere en innovatieve telecomdiensten.

Naar aanleiding van de problemen op het gebied van graafrechten waarop marktpartijen, gemeenten en OPTA in de loop van 2000 zijn gestuit, heeft het Directoraat-Generaal Telecommunicatie en Post (DGTP) van het ministerie van Verkeer en Waterstaat eind 2000 het projectteam Graafrechten in het leven geroepen. In het kader van de evaluatie van hoofdstuk 5 Tw – het hoofdstuk dat de gedoogplicht voor aanleg, instandhouding en opruiming van kabels regelt – heeft DGTP aangegeven dat er behoefte bestaat aan een inventarisatie van deze problemen. In antwoord op dit verzoek van DGTP heeft een aantal marktpartijen in april 2001 een position paper uitgebracht over graafrechten. [1] Ook de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft, mede naar aanleiding van de signalen van gemeenten over de problemen waarvoor zij zich gesteld zien bij het coördineren van graafwerkzaamheden, in juli 2001 een position paper over ondergrondse infrastructuur en graafrechten gepubliceerd. [2] Het projectteam Graafrechten heeft de knelpunten die in deze position papers worden gesignaleerd eind 2001 in kaart gebracht en geanalyseerd. [3] OPTA heeft begin 2002 middels een position paper op deze probleemanalyse gereageerd. [4] In al deze papers worden interessante visies gegeven op de huidige problematiek.

Met dit artikel wordt beoogd de aspecten die zich bij de aanleg van kabels voordoen in kaart te brengen. Allereerst wordt kort ingegaan op de historie van graafrechten. Daarna wordt uiteengezet wat de reikwijdte van het graafrecht is. Vervolgens komen de gemeentelijke coördinatieplicht, de civielrechtelijke aspecten en de rechtsbescherming aan de orde. Ten slotte wordt in de conclusie aan de hand van het voorgaande beoordeeld in hoeverre de geconstateerde problematiek een herziening van de huidige graafrechtenregeling rechtvaardigt.

Historie [5]

Het huidige graafbeleid stamt uit het begin van de vorige eeuw. Op grond van art. 2 van de Telegraaf- en Telefoonwet 1904 [6] was voor de aanleg en exploitatie van telegrafen en telefonen door anderen dan de Staat een concessie vereist. Een dergelijke concessie is echter nooit verleend, zodat het Staatsbedrijf der PTT ten tijde van de T&T-wet als enige over graafrechten beschikte ten behoeve van de aanleg van kabels in en op openbare gronden. Grondeigenaren hadden de aanleg van kabels door het Staatsbedrijf te gedogen. Ook onder de Wet op de telecommunicatievoorzieningen [7] (WTV) gold eenzelfde regeling. [8] De in de WTV neergelegde gedoogverplichting wijkt niet af van de regeling in de T&T-wet, aangezien – zo wordt gesteld in de Memorie van Toelichting – de regeling vrijwel nooit problemen heeft opgeroepen. [9] Reeds in 1937 heeft de Hoge Raad beslist dat door het wettelijk gedoogregime de bevoegdheid van gemeenten, provincies en waterschappen om precariobelasting – een vergoeding voor het gebruik van de openbare grond van de gemeente – te heffen vervalt. [10] Met het in werking treden van de Interimwetgeving – om precies te zijn de Wet kabelgebonden telecommunicatie [11] – werd het aantal graafgerechtigde partijen en de precariovrijdom aanzienlijk uitgebreid: twee landelijke infrastructuurvergunningen werden uitgegeven aan Enertel en Telfort – waaraan de verplichting werd verbonden op nationaal niveau infrastructuur uit te rollen – en talloze regionale infrastructuurvergunningen aan overige telecomoperators. De graafrechten golden onder de WTV echter niet voor k abelexploitanten. Zij moesten zelfstandig tot overeenstemming komen met grondeigenaren, met als gevolg dat voor de aanleg van kabels van deze netwerken veelal wel precariobelasting verschuldigd was. Gezien de steeds sterker wordende technische gelijkenis van netten, de toenemende convergentie van gebruiksmogelijkheden en het bevorderen van concurrentie op de telecommunicatiemarkt [12] is dit verschil in de Telecommunicatiewet rechtgetrokken: zowel aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken als aanbieders van omroepnetwerken en sinds 1 januari 2002 aanbieders van omroepzendernetwerken (zoals Nozema) hebben wettelijke graafrechten en zijn derhalve vrijgesteld van precariobelasting.

Graafrecht vs. gedoogplicht

Op grond van art. 5.1 lid 1 Tw is eenieder in beginsel verplicht de aanleg en instandhouding van kabels [13] ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk, netwerk telecommunicatie- van een omroepnetwerk netwerk of van een omroepzendernetwerk in en op openbare gronden gronden , en de opruiming daarvan, te gedogen. Lid 2 bepaalt dat ook de aanleg van interlokale en internationale kabels in niet-openbare gronden gedoogd moet worden, maar dat afgesloten tuinen en erven die met de woning één geheel vormen gevrijwaard zijn van de gedoogplicht. [14] Bij de aanleg van interlokale en internationale kabels geldt dat de operator krachtens art. 5.3 Tw tot overeenstemming moet komen met de gedoogplichtige over de plaats en wijze van uitvoering van het werk. Als er geen overeenstemming wordt bereikt geeft de operator de gedoogplichtige een schriftelijke kennisgeving waarin de plaats en wijze van uitvoering van de werkzaamheden worden omschreven. De gedoogplichtige kan OPTA in dit verband verzoeken een beschikking te geven. Dit verzoek schorst de voorgenomen werkzaamheden. Er wordt kennelijk van uitgegaan dat geschillen over de aanleg van kabels in openbare gronden voorkomen worden door de gemeentelijke coördinatiebevoegdheid (waarover hierna). [15] Ten slotte moet eenieder ex art. 5.5 lid 1 Tw luchtlijnen gedogen en kabels en netwerkaansluitpunten in en aan gebouwen of gronden voor aansluitingen in (naburige) gebouwen. OPTA is in deze gevallen uitdrukkelijk niet bevoegd. Uit lid 2 volgt dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen lokale en interlokale kabels. Lokale kabels hoeven alleen in openbare grond gedoogd te worden. De lokale kabels van een t elecommunicatienetwerk zijn de kabels vanaf de netwerkaansluitpunten tot de lokale centrale, waar routering van de signalen plaatsvindt, derhalve de aansluitlijn. Hoewel omroepnetwerken een andere aard en structuur hebben, worden ook voor deze netwerken de kabels vanaf de percelen van de eindgebruikers tot en met het dichtstbijzijnde wijkcentrum in het netwerk waar overdracht van signalen plaats kan vinden als lokale kabels aangemerkt.

Art. 1.1 sub s Tw bepaalt wat moet worden verstaan onder openbare gronden. Het gaat om openbare wegen en voor eenieder toegankelijke wateren, met inbegrip van de daartoe behorende stoepen, bermen, sloten, bruggen, etc. Parkeerplaatsen, niet bebouwde grond, parken en sportvelden vallen buiten het begrip, hetgeen waarschijnlijk een omissie is. [16] In de WTV werden spoorwegen en de daarbij behorende terreinen aangemerkt als openbare gronden. In de Tw is dit niet langer het geval. A rt. 20.5 Tw bepaalt in dit verband dat kabels aangelegd in de terreinen van de spoorwegen gelijk worden gesteld met kabels in en op openbare gronden in de zin van art. 1.1 sub s Tw. De NS hoeft de aanleg van lokale kabels sinds de inwerkingtreding van de Tw dus niet langer te gedogen. Als gevolg hiervan ligt het voor de hand dat de NS – die overigens een van de grootste eigenaren is van voor telecommunicatie relevante grond – voor de aanleg van deze kabels hoge vergoedingen vraagt. Gezien de plannen de spoorinfrastructuur weer bij de overheid onder te brengen, ligt het voor de hand de spoorweggronden in de toekomst weer als openbare grond aan te merken. In dit licht is het merkwaardig dat OPTA in een geschil tussen de gemeente 's-Gravenzande en KPN over de verplaatsing van kabels, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de T&T-wet 1904 [17] , uitgaat van de regel 'eenmaal gedoogd, is altijd gedoogd'. [18] Een verandering in de bestemming van de openbare grond zou geen consequentie hebben voor de gedoogplicht ten aanzien van kabels die in de grond liggen. Gezien art. 20.5 Tw is er kennelijk toch een wettelijke grondslag nodig om zeker te stellen dat de kabels in de spoorweggronden mochten blijven liggen, ondanks het feit dat deze grond niet meer onder de definitie van openbare grond valt, zodat de stelling 'eenmaal gedoogd, is altijd gedoogd' niet opgaat.

Coördinatieplicht gemeente [19]

Gemeenten hebben op grond van art. 5.2 lid 1 Tw een coördinatieplicht met betrekking tot de uit te voeren graafwerkzaamheden en instandhouding van kabels in en op openbare gronden. [20] Lid 2 bepaalt dat gemeenten bij de coördinatie andere werkzaamheden en andere belangen moeten betrekken dan waarin de Tw voorziet. Hiermee wordt gemeenten in feite een carte blanche gegeven bij het toetsen van aanvragen om instemmingsbesluiten. Een aanbieder mag slechts overgaan tot het uitvoeren van graafwerkzaamheden nadat een instemmingsbesluit is verkregen van burgemeester en wethouders over tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering. De President van de Rechtbank Rotterdam heeft in dit verband bepaald dat bij het nemen van een instemmingsbesluit en de daarbij te voltrekken belangenafweging de gedoogplicht voorop moet worden gesteld. [21] Volgens de President kunnen zwaarwegende andere belangen onder omstandigheden echter vergen dat de instemming niet wordt verleend of dat toepassing wordt gegeven aan art. 5.2 lid 5 Tw. Dit artikel bepaalt dat burgemeester en wethouders in afwijking van de melding in het instemmingsbesluit het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden kunnen vaststellen. De President wijst er uitdrukkelijk op dat de verzoeker in een instemmingsbesluit niet mag worden verplicht een ander dan het door hem ter instemming voorgelegde tracé te volgen. Aanbieders zijn bij het leggen van kabels derhalve afhankelijk van gemeenten. De kern van de gemeentelijke coördinatieplicht is gelegen in het met ingang van 1 juni 1999 [22] in werking getreden art. 5.2 lid 4 Tw, waarin is bepaald dat gemeenten in het kader van de coördinatie bij verordening regels moeten vaststellen. Het betreft in ieder geval regels over de termijn van de meldingsplicht, de te overleggen gegevens en de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming en van medegebruik van voorzieningen. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft in dit verband eind 1998 een model-telecommunicatieverordening vastgesteld, [23] die door gemeenten moest worden omgezet in een gedetailleerde, concrete verordening. Sommige gemeenten hebben de modelverordening echter klakkeloos overgenomen, zonder zich verder te bekommeren over de invulling van de details. [24] Naar schatting 20% [25] van de gemeenten heeft tot nog toe geen verordening vastgesteld, hetgeen een overtreding is van de Tw. Een van de grootste knelpunten dat uit de position papers naar voren komt, is dat gemeenten grote moeite blijken te hebben met het invullen van de wettelijke coördinatieplicht. De oorzaak hiervan is dat de Tw niet voorziet in uitleg wat de coördinatieplicht in concreto inhoudt en hoe daaraan vorm moet worden gegeven. Als gevolg van de grote onduidelijkheid – en de door de wetgever aan gemeenten verleende carte blanche – bestaan er inmiddels grote verschillen in de wijze waarop gemeenten de coördinatieplicht invullen. [26] Sommige gemeenten bepalen tot in de kleinste details de te volgen tracés, andere houden zich afzijdig bij het bepalen van de tracés. Sommige gemeenten bepalen dat voor alle kabels en huisaansluitingen een instemmingsbesluit nodig is, terwijl andere gemeenten kabels korter dan 25 meter vrijstellen. Ook zijn er gemeenten die kabels van anderhalve meter aan een instemmingsbesluit onderwerpen. [27] Gezien de aanleg van kabels zich in veel gevallen uitstrekt over het grondgebied van een aantal gemeenten, is het duidelijk dat de onderlinge verschillen in gemeentelijke verordeningen tot grote vertraging leiden in de uitrol van netwerken, een van de belangrijkste doelstellingen van de Tw.

De modelverordening bevat een bepaling op grond waarvan voorschriften en beperkingen aan een instemmingsbesluit kunnen worden verbonden. Operators dringen er in dit verband onder andere op aan dat gemeenten in hun verordeningen een bepaling opnemen dat een meldingsplicht volstaat voor reparaties of het verhelpen van storingen. In tegenstelling tot de WTV bevat de Tw immers geen bepaling over storingen. Nu zowel de Tw als de verordening geen uitsluitsel geven over de aard van de werkzaamheden die een instemmingsbesluit behoeven, kunnen gemeenten ook voor het verhelpen van storingen een instemmingsbesluit verplicht stellen, hetgeen in de praktijk enorme vertraging oplevert. In een geschil over het uitvoeren van werkzaamheden in bermgronden waarin wortels van bomen doorschieten heeft de President bepaald dat de voorwaarde dat de kabel door middel van boren moet worden gelegd om aanwezige beplantingen zo veel mogelijk te sparen imperatief aan een instemmingsbesluit moet worden verbonden. [28] Bovendien mogen burgemeester en wethouders de voorwaarde, waar deze op grond van een verordening in het instemmingsbesluit is opgenomen, niet materieel wijzigen. Het niet voldoen aan voorwaarden die op grond van een verordening bij een instemmingsbesluit worden voorgeschreven kan dus betekenen dat graafwerkzaamheden niet mogen plaatsvinden. Vaak verbinden gemeenten echter negatieve voorwaarden of bezwarende beperkingen aan een instemmingsbesluit. Zo vragen gemeenten bijvoorbeeld nogal eens om een bankgarantie. OPTA wijst er in dit verband op dat het niet kunnen of willen overhandigen van een door de gemeente gevraagde (bank)garantie niet mag leiden tot een weigering van een instemmingsbesluit. [29]

Op grond van de modelverordening kan een gemeente onder andere in het belang van de openbare orde en het beperken van overlast die gepaard gaat met graafwerkzaamheden aan het instemmingsbesluit voorschriften of beperkingen verbinden over het medegebruik van voorzieningen, zoals kabelgoten en geleidingen. Volgens operators gaat het opleggen van medegebruik in sommige gevallen echter zo ver dat er in feite monopolieposities op lokaal niveau worden gecreëerd. [30] Het is de vraag of gemeenten medegebruik van voorzieningen kunnen afdwingen. In de parlementaire geschiedenis werd de groeiende behoefte aan gedeelde voorzieningen voorzien. Deze kunnen de vorm krijgen van het gebruik van kabelgoten of van het gezamenlijk graven van een geul. Hoewel de minister er op wijst dat de exacte grens van de gemeentelijke coördinatiebevoegdheid uiteindelijk alleen door de rechter (de Rechtbank Rotterdam) zal zijn vast te stellen, [31] geeft zij wel aan dat de gemeente een marktpartij kan verplichten om kabelgoten te gebruiken die voor andere telecomaanbieders toegankelijk zijn, aangezien in art. 5.2 lid 3 sub b Tw is bepaald dat een gemeente moet instemmen met de wijze van uitvoering van de voorgenomen werkzaamheden. [32] In het algemeen wordt echter aangenomen dat de verplichting om met het oog op de toekomst kabelgoten te realiseren buiten de coördinatiebevoegdheid valt. [33] Volgens OPTA heeft de wetgever op geen enkele manier voorzien in de mogelijkheid dat de gemeente een aanbieder kan dwingen zijn voorzieningen open te stellen voor andere aanbieders. Art. 5.10 Tw – waarin een specifieke verplichting tot medegebruik van voorzieningen is opgenomen – richt zich slechts tot aanbieders. [34] OPTA concludeert dat art. 5.2 Tw dan ook alleen betrekking kan hebben op voorzieningen die de gemeente zelf heeft aangelegd of op algemeen aangeboden voorzieningen. OPTA meent dat een gemeente bij het opnemen van voorschriften omtrent het medegebruik van voorzieningen in een instemmingsbesluit onder meer rekening moet houden met de redelijkheid van het voorschrift ten opzichte van het verzoek van de aanbieder, de kosten die aan de aanbieder in rekening zullen worden gebracht voor het medegebruik ten opzichte van de kosten van de voorgenomen werkzaamheden en de technische problemen die kunnen ontstaan bij medegebruik. De wijze waarop medegebruik momenteel in de verordening wordt geregeld, vaak naar voorbeeld van de modelverordening, is volgens OPTA onvoldoende om het medegebruik verantwoord voor te schrijven. [35] Het uitgangspunt is te allen tijde dat de gemeente een gedoogplicht heeft. Opvallend is dat g emeenten menen dat zij vanuit het oogpunt van efficiënter gebruik van ondergrondse ruimte de wettelijke mogelijkheid moeten hebben om medegebruik van geulen, voorzieningen en glasvezelinfrastructuur voor te schrijven. [36] Hieruit kan worden afgeleid dat zij reeds erkennen dat zij momenteel geen medegebruik kunnen afdwingen.

Met het oog op het grote aantal graafgerechtigde aanbieders werd in de Tw een gemeentelijk coördinatieregime opgenomen. De vraag is of telecommunicatieondernemingen hiermee iets zijn opgeschoten. De gemeentelijke coördinatiebevoegdheid vormt een groot – zo niet het grootste – knelpunt op het gebied van graafrechten. Gemeenten weten niet hoe zij deze bevoegdheid moeten invullen, hetgeen leidt tot grote divergentie in uitleg die afzonderlijke gemeenten geven aan de bepalingen van de Tw. De conflicten die in dit verband tussen operators en gemeenten rijzen, belemmert de roll out van netwerken. Volgens operators wordt de uitrol van infrastructuur in het bijzonder gefrustreerd doordat gemeenten disproportionele voorwaarden aan een instemmingsbesluit verbinden en doordat gemeenten bij zeer beperkte werkzaamheden zware procedures volgen. [37] Zij wijzen daarnaast op de ongelijke verhouding tussen gemeenten en operators en pleiten voor een bevoegdheid van OPTA in geschillen tussen gemeenten en aanbieders. [38] De VNG meent dat deze knelpunten zijn ontstaan als reactie op gedragingen van de operators tegen gemeenten. [39] Zo worden vertragingen door de aanvragers veroorzaakt, doordat de aanvragen om instemmingsbesluiten veelal onvoldoende informatie bevatten en heeft h et bij herhaling niet nakomen van afspraken er toe geleid dat het v ertrouwen tussen gemeenten en operators is aangetast, als gevolg waarvan de procedures strikt worden toegepast. Volgens DGTP is bovendien sprake van ongelijke informatie-uitwisseling tussen partijen en een gebrekkig wederzijds inlevingsvermogen.

Een ander knelpunt dat de gemeente signaleert is het ondergrondse ruimtegebrek. [40] Dit hangt samen met het feit dat nutsbedrijven steeds vaker stuiten op niet in kaart gebrachte telecomkabels die vanwege ruimtegebrek bovenop water-, gas- en elektriciteitsleidingen worden gelegd. Bij het onderhoud aan deze leidingen worden steeds vaker glasvezelkabels beschadigd. De vertraging van de werkzaamheden die dit veroorzaakt, vormt een groeiende kostenpost. Hoewel g raafwerkzaamheden in principe moeten worden gemeld bij het Kabels en Leidingen Informatie Centrum (KLIC) – een door belanghebbenden in 1967 opgerichte instantie wiens hoofdtaak het stimuleren van het contact tussen gravers met hun opdrachtgevers enerzijds en de deelnemende kabel- en leidingbeheerders anderzijds omvat – is de locatie van onbevoegd aangelegde kabels en leidingen in veel gevallen onbekend. [41] De VNG pleit voor een juridische verplichting voor de KLIC melding. OPTA dringt aan op een gemeentelijk registratiesysteem. [42]

Hoewel de VNG de voorkeur geeft aan dienstenconcurrentie om ondergrondse schaarste te voorkomen, pleit zij via een aanpassing van de modelverordening voor landelijke richtlijnen op het gebied van instemmingsprocedures en -besluiten en in het algemeen voor nationaal beleid met een centraal gecoördineerde aanleg van één gezamenlijke infrastructuur, waarvan alle operators gebruik kunnen maken en waarmee het huidige graafrecht wordt ingeperkt. De centrale overheid zou een gedeelte van de vooraanleg moeten meefinancieren, hetgeen tot kostenbesparing zou leiden. [43] Gezien de reeds geplande aanleg van UMTS netwerken is dit geen reële oplossing. OPTA heeft aangegeven de VNG te willen adviseren bij het aanpassen van de modelverordening.

Civielrechtelijke aspecten

De civielrechtelijke aspecten die zich voordoen op het gebied van graafrechten zien op de eigendom van de kabels – en in dit verband de goederenrechtelijke kwalificatie en overdracht van kabels – en de schadevergoeding waarop gedoogplichtigen aanspraak kunnen maken als gevolg van inbreuk op hún eigendom.

Eigendom

Het Burgerlijk Wetboek bevat in de artikelen 5:3 en 5:20 sub e BW een aantal relevante bepalingen met het oog op graafrechten. De eigenaar van een zaak is krachtens het eerste artikel, voor zover de wet niet anders bepaalt , eigenaar van al haar bestanddelen. Het tweede bepaalt dat “de eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt (…) werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere (…) werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak”. Art. 5.6 Tw bepaalt anders, namelijk dat de aanleg van kabels en netwerkaansluitpunten – en ook die reeds voor de inwerkingtreding van de Tw zijn aangelegd [44] – in en op openbare gronden geen wijziging brengt in de eigendom van hetgeen is aangelegd. Kabels worden dus niet krachtens art. 5:20 BW nagetrokken door de grond waarin zij worden gelegd, zodat de eigendom niet overgaat op de eigenaar van de grond, maar in handen blijft van de aanbieder van het netwerk. [45] De artikelen 5:3 en 5:20 BW worden dus door art. 5.6 Tw opzij gezet doordat een wettelijk opstalrecht wordt gecreëerd dat natrekking doorbreekt. Aangezien er onduidelijkheid bestaat omtrent de goederenrechtelijke kwalificatie van kabels, is het onduidelijk hoe de eigendom van kabels moet worden overgedragen.

Voor de eigendom van kabels – en met name de overdracht daarvan en het vestigen van zekerheidsrechten zoals het bezitloos pandrecht en het recht van hypotheek – is de goederenrechtelijke kwalificatie roerend of onroerend dus van groot belang. Bij de overdracht van onroerende zaken gelden immers zwaardere leveringsvereisten: een notariële akte en inschrijving daarvan in het openbare register . In maart 2000 deed het Hof 's-Gravenhage uitspraak in een zaak waarin de overdracht van een kabelnet door de gemeente aan een commerciële exploitant centraal stond en daarmee de vraag of een centrale-antenne-inrichting een roerende of onroerende zaak is. [46] Het Hof oordeelde dat een centrale-antenne-inrichting een onroerende zaak is, waarvoor bij de verkrijging van de economische eigendom van de infrastructuur daarvan overdrachtsbelasting verschuldigd is. Het kabelnet ligt in gemeentegrond en is een werk dat duurzaam met de grond is verbonden in de zin van de artikelen 3:3 (roerende en onroerende zaken) en 5:20 BW, zodat de gemeente – als eigenaar van de grond – eigenaar is van het kabelnet. Tegen het arrest van het Hof is cassatie ingesteld. [47] Naar aanleiding van deze zaak is de discussie over de goederenrechtelijke status van telecomkabels in alle hevigheid losgebarsten. Sommigen, gesteund door de A-G, [48] betogen dat telecomkabels niet tot de grond gaan behoren, zodat zij roerend zijn. [49] Volgens anderen lijdt het geen twijfel dat telecomkabels onroerend zijn, omdat zij duurzaam met de grond zijn verenigd. [50] Zoals gezegd is de kwalificatie roerend of onroerend van belang voor de wijze van overdracht en de mogelijk verschuldigde overdrachtsbelasting. Mocht de Hoge Raad bevestigen dat telecomkabels onroerend zijn dan heeft dit verstrekkende gevolgen. Nu voor de levering van onroerende zaken een notariële akte en inschrijving daarvan in het openbare register is vereist, heeft er in 1996 geen geldige eigendomsoverdracht plaatsgevonden. Daarnaast is 6% overdrachtsbelasting verschuldigd, die de inspecteur in de vorm van een naheffingsaanslag in 1997 aan de verkrijger van het kabelnet heeft opgelegd en de aanleiding vormt van het geschil. [51] Overigens verdient het aanbeveling om per net te beoordelen of de kabels roerend of onroerend zijn. [52] Anders dan de kabels van een centrale-antenne-inrichting liggen glasvezelkabels immers los in HDPE [53] buizen, zodat kan worden aangenomen dat deze roerend zijn.

Gezien de huidige malaise in de telecomsector is het van groot belang dat er duidelijkheid wordt gecreëerd over de consequenties van mogelijke faillissementen voor de zich in de grond bevindende kabels. Een andere interessante vraag is wie in dit verband bij het opruimen van de kabels de kosten voor zijn rekening moet nemen.

Schadevergoeding

Tegenover de plicht de aanleg van kabels te gedogen staat voor de gedoogplichtige een recht op schadevergoeding. Er wordt immers inbreuk gemaakt op privaat eigendom. D e kern van art. 5.4 Tw is dat de gedoogplichtige geen nadeel mag ondervinden van de aanleg van kabels. [54] De hoogte van de schadevergoeding is voor eigenaren en beheerders van openbare gronden in art. 5.4 Tw beperkt tot een vergoeding van de kosten van de voorzieningen en de meerdere kosten van onderhoud, bijvoorbeeld als zich wegverzakkingen voordoen als gevolg van de aanleg van kabels. De graafgerechtigde moet er ook voor zorgen dat alles in de oude staat wordt hersteld. De algemene formulering van art. 5.4 Tw geeft gemeenten de mogelijkheid het begrip schadevergoeding ruim te interpreteren. [55] De kantonrechter in wiens ambtsgebied de onroerende zaak is gelegen waaraan schade is toegebracht, is op grond van art. 5.9 Tw de absoluut competente rechter in eerste aanleg. Aangezien de Tw geen restricties verbindt aan het recht op schadevergoeding van een eigenaar van niet-openbare grond (art. 5.5 Tw, gedoogplicht voor kabels boven gronden en in en aan gebouwen) mag ervan uit worden gegaan dat deze eigenaar voor volledige schadevergoeding in aanmerking komt. [56] Ook in dit geval is de kantonrechter de bevoegde instantie. Er hoeft geen overeenstemming te bestaan over de schadevergoeding voordat met de graafwerkzaamheden wordt begonnen. De procedure bij de kantonrechter heeft dus geen schorsende werking. Voor alle duidelijkheid zij er op gewezen dat OPTA niet bevoegd is in geschillen over de hoogte van schadevergoeding. De VNG geeft de voorkeur aan landelijke schadevergoedingsregelingen. Deze zouden moeten voorkomen dat operators per gemeente de gang naar de kantonrechter moeten maken. [57]

Ten aanzien van het verleggen van kabels – de uitzondering op de regel 'eenmaal gedoogd, is altijd gedoogd' – bepaalt art. 5.7 lid 1 Tw dat de kosten voor rekening van de aanbieder komen indien verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of ter uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige (in de meeste gevallen de gemeente), het welbekende 'liggen om niet, verleggen om niet'. Te denken valt aan de aanpassing van een bestemmingsplan. In andere gevallen, zo bepaalt art. 5.7 lid 2 Tw, verlegt de aanbieder de kabels nadat de gedoogplichtige de aanbieder de verleggingskosten heeft vergoed. Deze vergoeding van kosten kan worden opgevat als schadevergoeding. In het derde lid worden art. 5.3 lid 2 (schriftelijke kennisgeving bij gebrek aan overeenstemming) en lid 3 (OPTA bevoegd tot het geven van een beschikking) van overeenkomstige toepassing verklaard, zodat OPTA de bevoegde instantie is bij gebreke van overeenstemming van deze kosten. In dit geval is geen sprake van schorsende werking. Volgens OPTA is het door een aanbieder kenbaar maken aan OPTA van zijn bedenkingen tegen de kennisgeving van de gedoogplichtige dat hij zich beroept op art. 5.7 lid 1 Tw aan te merken als een verzoek om een beschikking. [58] De wet specificeert niet nader of het bij verplaatsing gaat om de hoogte van de kosten of om de vraag wie van de partijen de kosten moet dragen. Gezien de kantonrechter ex art. 5.9 Tw competent is bij geschillen over schadevergoeding ligt het voor de hand dat ook bij dit soort geschillen de kantonrechter de bevoegde instantie is en niet OPTA. OPTA geeft zelf aan dat bij verplaatsingsgeschillen ook de gang naar de rechter in kort geding openstaat. [59]

In twee geschillen heeft OPTA reeds bepaald dat KPN de kosten voor het verleggen van kabels voor eigen rekening moet nemen. In het geschil KPN/Gemeente Lelystad ging het om de aanleg van een riool waarbij de noodzaak tot het verleggen vaststaat omdat de gemeente ernstig wordt belemmerd bij de uitvoering van de werkzaamheden door een interlokale kabel. [60] KPN heeft tegen deze beschikking bewaar gemaakt. KPN voert daarin onder meer aan dat de burgerlijke rechter in kort geding nog steeds (zoals onder de WTV) de aangewezen instantie is inzake verplaatsingsgeschillen en dat OPTA slechts bevoegd is te oordelen over de hoogte van de verplaatsingskosten. OPTA heeft het bezwaar van KPN ongegrond verklaard. OPTA stelt hoe dan ook bevoegd te zijn. [61] In het geschil Gemeente 's-Gravenzande/KPN betrof het de verandering van de status van de grond: van openbaar trottoir naar schoolplein. Zowel de werkzaamheden als de werken vormen een directe bedreiging voor de integriteit van het netwerk van KPN. [62] OPTA verwijst partijen voor eventuele geleden schade in verband met extra gemaakte kosten naar de kantonrechter.

De Tw bevat geen definitie van het begrip 'werken'. In het kader van het verplaatsen van kabels is het echter wel van belang om vast te stellen wat daaronder moet worden verstaan. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis bij de T&T-wet meent OPTA in het geschil 's-Gravenzande/KPN dat het begrip 'werken' ruim moet worden geïnterpreteerd en, onder verwijzing naar een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, [63] in ieder geval het begrip 'werkzaamheden' moet omvatten. Volgens de operators wordt het begrip 'uitvoering van werken' door gemeenten en OPTA te ruim geïnterpreteerd en wordt onvoldoende rekening gehouden met de kosten van verplaatsing. [64] Het belang van het uitvoeren van werken moet volgens de operators ook worden afgewogen tegen de last van het verleggen van de kabels.

Bij de beoordeling of verplaatsing 'nodig' is, toetst OPTA of de werkzaamheden de integriteit van het netwerk zullen aantasten vanwege verwachte beschadiging van de kabels. De President van de Rechtbank Maastricht oordeelde in een verplaatsingsgeschil tussen de gemeente Beek en KPN dat het niet nodig is de kabelverdeelkast te verplaatsen voor de herinrichting van een plein. [65] Met het woord 'nodig' heeft de wetgever volgens de President gekozen voor een streng en objectief bepaalbaar criterium. Aan het criterium 'nodig' is voldaan als objectief kan worden vastgesteld dat het oprichten van het gebouw of de uitvoering van het werk technisch onmogelijk is of onevenredig hoge extra kosten met zich brengt wanneer de kabels of de kabelverdeelkasten niet worden verplaatst.

Rechtsbescherming

Uit het voorgaande volgt dat vele instanties bevoegd zijn zich met de graafproblematiek te bemoeien. I n hoofdstuk 5 Tw is OPTA uitdrukkelijk bevoegd wanneer aanbieder en gedoogplichtige geen overeenstemming kunnen bereiken over de plaats en wijze van uitvoering van de aanleg van interlokale en internationale kabels in particuliere gronden die geen afgesloten tuinen zijn. OPTA is ook bevoegd wanneer aanbieder en gedoogplichtige geen overeenstemming kunnen bereiken over de kosten van verplaatsing van kabels. OPTA is uitdrukkelijk niet bevoegd in geschillen over de gedoogplicht met betrekking tot de aanleg van luchtlijnen of kabels en netwerkaansluitpunten in en aan gebouwen of gronden voor aansluitingen in (naburige) gebouwen. [66] De kantonrechter is bevoegd in geschillen over schadevergoeding. De gemeente dient de werkzaamheden in verband met de aanleg van kabels in en op openbare gronden te coördineren en verleent in dit verband instemmingsbesluiten. [67] Een instemmingsbesluit is een op grond van de Tw door de gemeente genomen besluit, zodat bij het indienen van een bezwaarschrift daartegen de President van de Bestuurssector van de Rechtbank Rotterdam

beroeps Rotterdam op grond van art. 17.1 Tw bevoegd is. De Rechtbank Rotterdam is op grond van art. 17.1 Tw eveneens de bevoegde rechter bij beroep tegen besluiten van OPTA. Deze versnippering van bevoegdheden bemoeilijkt in ernstige mate de aanleg van kabels om netwerken uit te rollen.

OPTA is op grond van art. 15.1 lid 3 Tw bovendien belast met het algemene toezicht op de bepalingen van de Tw, waaronder de verplichting voor gemeenten om telecomverordeningen vast te stellen. Zoals gezegd heeft een groot aantal gemeenten nog geen verordening vastgesteld. In deze gevallen kan de betrokken telecomonderneming een beslissing van de gemeente uitlokken. Naar aanleiding van de aanzegging van een operator dat hij van plan is graafwerkzaamheden uit te voeren zal de gemeente een graafverbod opleggen. In de civiele procedure die hierop volgt, kan de aanbieder er op wijzen dat de gemeente in strijd handelt met de Tw aangezien de gemeente geen verordening heeft vastgesteld. Als een gemeente een ondeugdelijke verordening heeft vastgesteld, kan een aanbieder door het uitlokken van een beschikking (die volgt op de enkele aanzegging dat hij gaat graven) een bestuursrechtelijke route bewandelen door daartegen beroep in te stellen bij de daartoe op grond van art. 17.1 Tw bevoegde Rechtbank te Rotterdam. Een andere vorm van t oezicht op de gemeentelijke verordening ontbreekt. Hoewel operators aandringen op een bevoegdheid voor OPTA in geschillen tussen gemeenten en operators, wijst OPTA er terecht op dat het t oezicht op gemeentelijke overtredingen niet thuishoort bij OPTA, maar bij de rijksoverheid. OPTA zou als zelfstandig bestuursorgaan in geval van actief toezicht immers direct ingrijpen in (het ontbreken van) de democratische besluitvorming op gemeentelijk niveau, hetgeen zich niet verhoudt tot de staatsrechtelijke verhoudingen. OPTA stelt zich ten doel dat eind 2002 alle gemeenten een telecomverordening hebben vastgesteld. [68] OPTA vraagt de minister met haar in overleg te treden over de vraag op welke wijze de verplichting tot het vaststellen van een verordening kan worden afgedwongen.

Conclusie

Hoofdstuk 5 Tw is een eeuw geleden geschreven voor een situatie waarin alleen de concessiehouder KPN gerechtigd was tot de aanleg van kabels. Gezien de huidige situatie waarin een in beginsel omgelimiteerd aantal aanbieders aanspraak kan maken op graafrechten moet geconcludeerd worden dat hoofdstuk 5 Tw niet meer is toegesneden op de eisen van deze tijd. Het is dan ook hoog tijd voor een herziening van de graafrechtenregeling om deze meer transparant te maken. Daarnaast spelen ten aanzien van het graafrecht en de gedoogplicht verschillende, niet op elkaar afgestemde rechtsgebieden een rol, hetgeen ook tot uitdrukking komt in de wirwar van bevoegdheden van verschillende handhavingsinstanties en het ontbreken van een adequaat toezichtsregime. Een en ander komt de transparantie en daarmee de rechtszekerheid niet ten goede en werkt forumshopping in de hand. Zowel de gemeenten als OPTA constateren dat zij hun wettelijke bevoegdheden niet goed kunnen uitvoeren en dat zij rekening moeten houden met verschillende belangen. Onduidelijk is welk belang wanneer in welk geval moet prevaleren. Een ander probleem is dat de Tw geen definities bevat van begrippen zoals coördinatieplicht, schadevergoeding, werken, etc.

Tijdens de parlementaire behandeling van de Tw bleek dat OPTA er de voorkeur aan gaf om haar taken met betrekking tot de gedoogplicht bij de kantonrechter te leggen. [69] Momenteel pleit OPTA onder meer voor een grotere rol voor gemeenten. Gezien de knelpunten die zich met name op gemeentelijk niveau voordoen, lijkt dat geen gewenste oplossing, zeker niet nu operators pleiten voor een grotere rol van OPTA. Uit de verschillende position papers blijkt dat de verhouding tussen gemeenten en operators dusdanig is verstoord en niet eenvoudig en op korte termijn is te herstellen. Gezien het belang van een snelle uitrol van infrastructuur en met het oog op de ontwikkeling van fiber to the home (een landelijk glasvezelnetwerk tot in woonhuizen en bedrijven) en de voorgenomen aanleg van vijf UMTS netwerken – als gevolg waarvan de graafactiviteiten alleen maar zullen toenemen – is het zaak om slagvaardig op te treden. Alle betrokkenen dringen stuk voor stuk aan op het formuleren van aanvullend beleid door DGTP, of in ieder geval een herziening van hoofdstuk 5 Tw. Het is van groot belang daarbij allereerst op heldere wijze de doelstellingen te formuleren die aan de gedoogplicht ten grondslag liggen. Tevens moeten de bevoegdheden van gemeenten beter gedefinieerd worden en moet duidelijk zijn welke instantie in welk geval bevoegd is en welke instrumenten haar daarbij ter beschikking staan. DGTP zal wat dit betreft dan ook het voortouw moeten nemen. De vraag of eigendom moet wijken voor het maatschappelijk belang van de uitrol van netwerken speelt eveneens bij het plaatsen van antenne-opstelpunten en het in het kader van collocatie verplicht delen van apparatuur door operators. Zoals reeds bepleit door OPTA, verdient het aanbeveling ook het antennebeleid en de collocatieproblematiek in de discussie rond een hernieuwde regeling voor graafrechten te betrekken. Vooral nu de operators hun voorkeur uitspreken voor OPTA, is zij de aangewezen instantie om het door DGTP te ontwikkelen eenduidige nationale beleid uit te voeren. Een voorwaarde daarvoor is natuurlijk wel dat daartoe de noodzakelijke middelen aanwezig zijn.

[*] Mr. N. Sitompoel is werkzaam als projectonderzoeker bij het Instituut voor Informatierecht (IViR). Met dank aan Annetje Ottow voor haar nuttige suggesties.

[1] VECAI (i.o.v. Ebone, Energis, Ignite, KPN, VECAI, Versatel en Worldcom), ' Position paper graafrechten', april 2001, http://www.vecai.nl/docs/Graafrechtenpositionpaper.pdf.

[2] VNG, 'Gedogen, mits … of een andere weg? Position paper ondergrondse infrastructuur en graafrechten', juli 2001.

[3] DGTP, Projectteam Graafrechten, 'Probleemanalyse project Graafrechten. Een eerste inventarisatie', 16 november 2001.

[4] OPTA, 'Position paper Toezicht op gedoogplicht en graafrecht', 22 januari 2002.

[5] Zie voor een uitgebreid historisch overzicht S. de Leeuw, 'Graafrechten voor telecommunicatievoorzieningen', in ITeR nr. 4, Alphen aan den Rijn: Samsom BedrijfsInformatie 1996, p. 63-181.

[6] Wet van 11 januari 1904, Stb. 1904, 7.

[7] Wet van 26 oktober 1988, Stb. 1988, 520.

[8] Zie over gedoogplichten in de WTV S.D.M. de Leeuw & Th.G. Drupsteen, 'Gedoogplichten voor telecommunicatievoorzieningen en energiedistributie', Bouwrecht 1997/7, p. 549-555.

[9] Kamerstukken II 1987/88, 20 369, nr. 3, p. 49.

[10] HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147.

[11] Wet van 28 maart 1996, Stb. 1996, 320.

[12] Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, p. 25-26.

[13] De definitie van kabels is neergelegd in art. 1.1 sub r Tw. Het gaat om kabels en de daarbij behorende ondersteuningswerken (kabelgoten), beschermingswerken en signaalinrichtingen. Onder de definitie vallen tevens de verbindingskasten die kabels onderling koppelen.

[14] OPTA, Beslissing op bezwaar van KPN (inzake OPTA, besluit inzake geschil De Pallandt van Keppel Stichting/KPN Telecom B.V., OPTA/IBT/2001/201137, 9 mei 2001), OPTA/JUZ/2001/203068, 9 november 2001. In het geschil verklaart OPTA zich onbevoegd omdat het een afgesloten erf en tuin betreft die met bewoonde percelen één geheel vormt, zodat er geen sprake is van een gedoogplicht. In de beslissing op bezwaar verklaart OPTA het bezwaar van KPN gegrond en oordeelt zij dat de Stichting de aanleg van een interlokale kabel met bijbehorend beschermingswerk moet gedogen.

[15] Zie ook E.J. Dommering e.a., Handboek Telecommunicatierecht. Inleiding tot het recht en de techniek van de telecommunicatie, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999, p. 420.

[16] Dommering e.a., Handboek Telecommunicatierecht, p. 291.

[17] “De verplichting om de aanleg en de instandhouding te gedogen, bestaat ten aanzien van de gronden, bedoeld in art. 4, welke ook de latere bestemming er van zijn moge. Deze brengt daarin geen verandering, dan voor zoveel de wet zelf volgens art. 8 hierin voorziet.” M.v.A. II 1902/03, Bijl. 57.5.

[18] OPTA, Beschikking inzake geschil Gemeente 's-Gravenzande/KPN Telecom B.V., OPTA/IBT/2001/203740, 27 december 2001.

[19] Zie P. Valcke, D. Stevens & J. Dumortier, 'Juridische kanttekeningen bij de Leuvense “Kabeloorlog”', Auteurs & Media 1998, p. 192-212 voor een overzicht van de Vlaamse regeling van graafrechten voor omroepnetwerken, waarbij in het bijzonder wordt ingegaan op de coördinerende rol van de gemeenten.

[20] Zie ook G. Dumfries & N.A.N.M. van Eijk, 'Graven en gedogen', Rooilijn mei 2001, p. 229-235.

[21] President Rb. Rotterdam 25 januari 2000, A/College B&W Voorst, VTELEC 99/2836-SIMO.

[22] Art. 3 Besluit inwerkingtreding Telecommunicatiewet, Stb. 1998, 664.

[23] VNG, Lbr. 98/235, kenmerk AJZ/806863, 21 december 1998.

[24] DGTP, Probleemanalyse, p. 25.

[25] Zie Bijlage bij OPTA, Position paper Toezicht op gedoogplicht en graafrecht, 22 januari 2002, p. 2.

[26] DGTP, Probleemanalyse, p. 10.

[27] VECAI, Position paper, Annex, p. 12.

[28] President Rb. Rotterdam 24 september 2001, A/College B&W Voorst, VTELEC 01/375-SIMO.

[29] OPTA, 'Veel gestelde vragen met betrekking tot het gedogen van kabels', versie januari 2002, onder art. 5.2 lid 5 Tw, http://www.opta.nl/download/faq_gedogen_kabels_010102.pdf.

[30] VECAI, Position paper, p. 6.

[31] Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p. 72.

[32] Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p. 73.

[33] Dommering e.a., Handboek Telecommunicatierecht, p. 418.

[34] Op grond van art. 5.10 Tw moeten aanbieders tegen een redelijke vergoeding over en weer voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van voorzieningen terzake van aanleg en instandhouding van kabels, waarbij de technische mogelijkheden in acht worden genomen. Merkwaardig is overigens dat OPTA in art. 5.10 Tw niet expliciet bevoegd is, analoog aan de regeling voor sitesharing, op aanvraag regels over medegebruik vast te stellen die tussen partijen zullen gelden. Art. 5.10 Tw vertoont immers een sterke parallel met art. 3.11 Tw, het artikel dat sitesharing regelt. OPTA heeft in de beslissing op bezwaar inzake sitesharing bepaald dat d e vergoeding voor sitesharing gebaseerd moet zijn op de werkelijk gemaakte kosten en niet op de beginselen van kostenoriëntatie, zodat partijen geen winstopslag mogen berekenen in de voor het medegebruik gevraagde vergoeding (OPTA, Beslissing op bezwaar KPN inzake oordeel site sharing van 2 april 1999, 3 november 1999) . Gezien de parallel tussen beide vormen van medegebruik is er mijns inziens geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken voor vergoedingen voor ductsharing.

[35] OPTA, Veel gestelde vragen, onder art. 5.2 lid 4 Tw.

[36] VNG, Position paper, p. 18.

[37] VECAI, Position paper, p. 5.

[38] VECAI, Position paper, p. 9.

[39] Bijlage 2 bij VNG-brief FEI/2001003201, 'Reactie op VNG Position paper graafrechten van de telecomsector'.

[40] VNG, Position paper, p. 5.

[41] DGTP, Probleemanalyse, p. 19.

[42] OPTA, Position paper, p. 10.

[43] VNG, Position paper, p. 4-5.

[44] Kamerstukken I 1997/98, 25 533, nr. 309b, p. 17.

[45] Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p. 74.

[46] Hof 's-Gravenhage 2 maart 2000, rolnr. BK-98/3135.

[47] De uitspraak van de Hoge Raad wordt medio dit jaar verwacht.

[48] Conclusie A-G bij Hof 's-Gravenhage 5 juli 2001, nr. 36.075.

[49] Zie bijvoorbeeld B. Wessels & R.G. Snouckaert van Schauburg, 'Telecom-kabels zijn van rechtswege roerend', WPNR 2000/6411, p. 533-535.

[50] Zie bijvoorbeeld E. Mak, 'Roerend of onroerend? Een onderzoek naar de goederenrechtelijke kwalificatie van telecomkabels', AA 2002/1, p. 6-14.

[51] Bovendien is de levering van onroerende zaken belast met BTW als het nieuwe kabels betreft die nog niet in gebruik zijn genomen of nog geen twee jaar geleden in gebruik zijn genomen. Als de infrastructuur langer in gebruik is, is BTW alleen verschuldigd als de verkoper een 'optieverzoek BTW belaste levering' heeft ingediend om te voorkomen dat BTW aan de fiscus moet worden terugbetaald. Zie J. Ritsema van Eck, E. Koek & D. Nicolaï, 'Zijn telecomkabels roerend of onroerend?', Telecommagazine maart 2001, p. 50-51.

[52] Zie ook Conclusie A-G bij Hof 's-Gravenhage 5 juli 2001, nr. 36.075.

[53] HDPE staat voor High Density Poly-Ethylene. HDPE buizen zijn plastic beschermingsbuizen die nog niet gevuld zijn met glasvezelkabels, maar alvast worden aangelegd met het oog op de verwachte groei van internetverkeer. D eze hoeven alleen gedoogd te worden op het moment dat er een kabel in wordt geplaatst ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroep(zender)netwerk. In het geschil Best/Crystal Conduct (OPTA, Beschikking inzake geschil Best/Crystal Conduct Infra Broker B.V. e.a., OPTA/IBT/2001/202119, 23 juli 2001) verklaart OPTA zich niet bevoegd een beschikking te geven over de HDPE buizen die Crystal Conduct in het weiland van de particulier Best wil aanleggen. De buizen vallen immers niet onder de (gedoogplicht van art. 5.1 lid 2) Tw, omdat deze geen onderdeel zijn van een telecommunicatienetwerk of omroep(zender)netwerk. OPTA benadrukt wel dat Best de buizen niet hoeft te gedogen.

[54] Kamerstukken I 1997/98, 25 533, nr. 309b, p. 16.

[55] DGTP, Probleemanalyse, p. 13.

[56] De Leeuw, Graafrechten voor telecommunicatievoorzieningen, p. 96.

[57] VECAI, Position paper, p. 13.

[58] OPTA, Beschikking inzake geschil KPN Telecom B.V./Gemeente Lelystad, OPTA/IBT/2001/200692, 9 mei 2001.

[59] OPTA, Position paper, p. 5.

[60] OPTA, Beschikking inzake geschil KPN Telecom B.V./Gemeente Lelystad, OPTA/IBT/2001/200692, 9 mei 2001.

[61] OPTA, Beslissing op bezwaar van KPN (tegen OPTA, Beschikking inzake geschil KPN Telecom B.V./Gemeente Lelystad, OPTA/IBT/2001/200692, 9 mei 2001), 21 december 2001.

[62] OPTA, Beschikking inzake geschil Gemeente 's-Gravenzande/KPN Telecom B.V., OPTA/IBT/2001/203740, 27 december 2001.

[63] Rb. 's-Gravenhage 20 januari 1999, KPN/Gemeente Den Haag, rolnr. 97/3861.

[64] VECAI, Position paper, p. 13.

[65] Pres. Rb. Rotterdam 21 maart 2001, Gemeente Beek/KPN Telecom B.V., zaaknr. 63725/KG ZA 01-67.

[66] Zoals reeds opgemerkt in noot 31 voorziet art. 5.10 Tw vreemd genoeg ook niet in een bevoegdheid voor OPTA op aanvraag regels over medegebruik vast te stellen.

[67] Om te voorkomen dat er geen onnodige vertraging ontstaat wordt ex art. 4:13 jo. 6:2 Awb uitgegaan van de fictieve weigering, zodat een instemmingsbesluit in feite kan worden afgedwongen. In de modelverordening wordt uitgegaan van een termijn van acht weken. Zolang geen instemming is verkregen geldt een graafverbod. Overtreding van het graafverbod zonder instemming is bovendien een overtreding in de zin van de Wet op de economische delicten (art. 1 sub 4 jo. art. 2 lid 4 Wet op de economische delicten).

[68] OPTA, Position paper, p. 5.

[69] Zie onder meer Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p. 75.

Geplaatst 02.10.2002