Voorgeschiedenis en
achtergrond
Deze uitspraak is om een aantal redenen van belang. Het
College van Beroep voor het bedrijfsleven stelt allereerst
vast in welke hoedanigheid aanspraak kan worden gemaakt op het
wettelijke graafrecht. Daarnaast doet het CBb uitspraak over
twee vraagstukken die de sector de afgelopen jaren als
molenstenen om de nek hingen: de reikwijdte van de
gemeentelijke coördinatieplicht en de lege buizenproblematiek.
Voor zover relevant voor deze
zaak, dient eenieder op grond van art. 5.1 lid 1
Telecommunicatiewet, behoudens schadevergoeding, de aanleg van
kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk in
en op openbare gronden te gedogen. Voordat met de aanleg kan
worden begonnen dient de aanbieder van een openbaar
telecommunicatienetwerk op grond van art. 5.2 lid 3 Tw het
voornemen daartoe bij burgemeester en wethouders van de
desbetreffende gemeente te melden en dient de aanbieder
instemming van b&w te verkrijgen over het tijdstip, de plaats
en de werkwijze van de uitvoering van de werkzaamheden.
Volker Stevin Telecom Infra
Plantontwikkeling BV (VSTI) staat bij OPTA geregistreerd als
aanlegger of aanbieder van een openbaar
telecommunicatienetwerk. Zij werkt volgens het concept dat zij
voorafgaand aan de aanleg van infrastructuur onderzoekt welke
behoefte daaraan op een bepaalde locatie bestaat. Pas nadat
zij voor het grootste gedeelte (70-80%) van de infrastructuur
intentieovereenkomsten heeft gesloten met derden, vraagt zij
de gemeente in wiens grond de infrastructuur wordt aangelegd
om een instemmingsbesluit. In 2001 heeft VSTI het voornemen
tot de aanleg van een aantal HDPE-buizen (beschermingsbuizen
waarin glasvezel wordt geblazen) in de gemeente Rijswijk aan
burgemeester en wethouders gemeld en b&w om een
instemmingsbesluit voor de uit te voeren werkzaamheden
verzocht. Het college b&w weigerde de instemming te verlenen,
aangezien VSTI volgens hem geen aanbieder van een openbaar
telecommunicatienetwerk in de zin van de Telecommunicatiewet
is, zodat de buizen niet onder het begrip kabels vallen. Het
college b&w verleende VSTI om die reden een op de APV
gebaseerde vergunning, die de verplichting met zich meebracht
precario te betalen voor de aan te leggen buizen in de
gemeentegrond. Nadat het college b&w het door VSTI tegen zijn
besluit gemaakte bezwaar ongegrond heeft verklaard, heeft VSTI
beroep tegen het besluit ingesteld bij de Rechtbank Rotterdam.
Aangezien het CBb de uitspraak van de rechtbank met
verbetering van de gronden in stand heeft gelaten, is een
korte bespreking van de uitspraak gerechtvaardigd.
VSTI heeft in beroep
aangevoerd dat zij wel degelijk een bij OPTA als zodanig
geregistreerde aanbieder van een openbaar
telecommunicatienetwerk is. Uit de brochure van VSTI volgt dat
zij als onafhankelijke initiatiefnemer een technisch
hoogwaardig netwerk ontwikkelt, aanlegt, verkoopt en
desgewenst ook beheert.
[1] De rechtbank leidt echter uit de parlementaire
geschiedenis af dat, wil er sprake zijn van een aanbieder van
een openbaar telecommunicatienetwerk, deze het daadwerkelijke
beheer over het netwerk moet hebben, de zeggenschap over de
functies van het netwerk moet hebben en uitoefenen en zijn
aanbod moet openstellen voor een ieder die daarvan gebruik wil
maken. Aangezien de kernactiviteiten van VSTI zich toespitsen
op het technische beheer, kan VSTI volgens de rechtbank niet
als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk
worden aangemerkt. De registratie bij OPTA als zodanig doet
daaraan niets af, aangezien de registratie slechts een
indicatief karakter heeft. De rechtbank meent dat “(g)elet op
de tekst en strekking van de Tw (...) aan het begrip
'aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk' niet een
te ruime uitleg [moet] worden gegeven”. In dit verband wijst
zij op de vergaande inbreuk op het eigendomsrecht waarmee de
gedoogplicht gepaard gaat. Nu vaststaat dat VSTI geen
aanbieder is in de zin van de Tw laat de rechtbank de vraag of
de buizen kunnen worden beschouwd als kabels in de zin van de
Tw voor wat zij is en verklaart zij het beroep van VSTI
ongegrond. [2]
Uitspraak CBb
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven doet de zaak
in twee stappen af. De centrale vraag is of VSTI aanspraak kan
maken op het wettelijke graafrecht. In dat geval zou de
gemeente Rijswijk immers een instemmingsbesluit hebben moeten
verlenen in plaats van een vergunning. Om dit te beoordelen
toetst het CBb allereerst of VSTI bij OPTA geregistreerd staat
als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en
daarna of het aangelegde werk als een openbaar
telecommunicatienetwerk kan worden beschouwd. Op grond van de
registratie staat vast dat VSTI een aanbieder van een openbaar
telecommunicatienetwerk is. Het door VSTI aangelegde
buizenstelsel vormt volgens het CBb echter geen
telecommunicatienetwerk, aangezien er op het moment van aanleg
geen kabels in de buizen zijn gebracht. Als VSTI aan de hand
van contracten zou hebben aangetoond dat de buizen aansluitend
zouden worden gevuld, zou dit echter op zichzelf geen bezwaar
zijn geweest. Het door VSTI aangelegde buizenstelsel is
bovendien geen openbaar telecommunicatienetwerk, aangezien
VSTI tijdens de melding aan b&w niet heeft aangetoond dat het
buizenstelsel contractueel bestemd was om gebruikt te worden
door aanbieders van openbare telecommunicatiediensten. VSTI
onderscheidt zich wat dit betreft van aanleggers die tevens
dienstenaanbieders zijn. Als zij een nieuw stuk netwerk (lees:
lege buizen) aanleggen ter uitbreiding van hun netwerk staat
vast dat het nieuwe netwerk een openbaar
telecommunicatienetwerk zal zijn. Ten aanzien van het door
VSTI aangelegde buizenstelsel geldt dat de
precarioverplichting vervalt op het moment dat het netwerk in
gebruik is genomen door het aanbrengen van kabels. Dat de
werkwijze van VSTI de met graafwerkzaamheden gepaard gaande
overlast beperkt en de schaarse ondergrondse ruimte efficiënt
gebruikt doet hieraan in de optiek van het CBb niks af. Het
CBb laat de uitspraak van de rechtbank dan ook met verbetering
van de gronden in stand.
Historische ontwikkeling
graafrecht
Alvorens inhoudelijk in te gaan op de uitspraak van het
CBb schets ik kort de ontwikkeling van de reikwijdte van het
wettelijke graafrecht, aangezien dat tot een beter begrip van
de onderhavige zaak leidt. Tot aan de liberalisering van de
telecommunicatiemarkt was KPN op grond van de Telegraaf- en
Telefoonwet 1904 en de Wet op de telecommunicatievoorzieningen
1988 exclusief gerechtigd tot de aanleg en exploitatie van
telecommunicatie-infrastructuur. Met de Interimwetgeving werd
medio jaren negentig het exclusieve recht van KPN doorbroken
en legden nieuwe aanbieders zich toe op de aanleg van
infrastructuur. Thans kunnen aanbieders van openbare
telecommunicatienetwerken en omroepnetwerken aanspraak maken
op graafrechten. Hoewel de kring van graafgerechtigde
aanbieders in het afgelopen decennium aanzienlijk is
uitgebreid, heeft de wettelijke regeling van de gedoogplicht –
afgezien van het opnemen van een gemeentelijke
coördinatieplicht ten aanzien van de graafwerkzaamheden – in
de afgelopen eeuw nauwelijks inhoudelijke wijziging ondergaan.
De problemen die zich in de praktijk als gevolg hiervan
voordoen, hebben aanleiding gevormd tot een herziening van de
huidige regeling. Het voorontwerp tot wijziging van hoofdstuk
5, het hoofdstuk waarin de gedoogplicht is geregeld, wordt
naar verwachting in de zomer aan de Tweede Kamer aangeboden.
Op grond van het voorontwerp zal de gedoogplicht in de
toekomst niet alleen gelden voor kabels die door aanbieders
van openbare elektronische communicatienetwerken worden
aangelegd, maar ook voor kabels die door andere partijen
worden aangelegd. [3]
Hiermee wordt volgens de minister recht gedaan aan de
huidige praktijk, waarin steeds vaker gespecialiseerde
bedrijven op eigen initiatief, en op eigen risico
infrastructuur aanleggen om deze later te verhuren of te
verkopen aan aanbieders van openbare elektronische
communicatienetwerken. Waar in de concepttekst van de memorie
van toelichting wordt gesproken van een aanbieder van een
elektronisch communicatienetwerk wordt tevens bedoeld een
partij die op eigen initiatief kabels aanlegt, maar zelf geen
aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk
is. In dit verband wordt in de toekomst ook de aanleg van lege
mantelbuizen onder de gedoogplicht gebracht.
Analyse
Het CBb gaat er terecht van uit dat slechts degene die als
aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk bij OPTA
geregistreerd staat, aanspraak kan maken op het graafrecht.
Registratie is volgens het CBb een noodzakelijke voorwaarde
voor het uitoefenen van het graafrecht. Op grond van de
registratie bij OPTA staat vast dat VSTI aanlegger of
aanbieder is van een openbaar telecommunicatienetwerk. Het CBb
stelt echter vast dat de buizen die door VSTI zijn aangelegd
(nog) niet een openbaar telecommunicatienetwerk vormen.
Allereerst zou er geen sprake zijn van een
telecommunicatienetwerk, aangezien er op het moment van
aanleg geen kabels in de buizen zijn aangebracht. Dit zou geen
probleem zijn geweest als VSTI aan de hand van contracten zou
hebben aangetoond dat er aansluitend kabels in de buizen
zouden worden aangebracht. Nu VSTI de gemeente niet in de
gelegenheid heeft gesteld om dit vast te stellen, is geen
sprake van een telecommunicatienetwerk. In dit verband rijst
de vraag wat onder 'aansluitend' moet worden verstaan.
Impliceert dit dat de glasvezelkabels in de buizen moeten
worden geblazen als de grond nog open ligt? OPTA hanteert als
redelijke termijn van leegstand een periode van twee jaar
[4] en de minister
van Economische Zaken gaat in het concept-wetsvoorstel
hoofdstuk 5 zelfs uit van een periode van vier jaar.
[5] Het is
opmerkelijk dat het CBb daar zonder enige motivatie aan
voorbijgaat.
Daarnaast stond vooraf niet
vast dat het een openbaar telecommunicatienetwerk
betrof. Onder verwijzing naar de door de rechtbank aangehaalde
parlementaire geschiedenis wijst het CBb er op dat een
telecommunicatienetwerk openbaar is als het door de beheerder
wordt aangeboden in de vorm van een openbare
telecommunicatiedienst (een voor het publiek beschikbare
telecommunicatiedienst) die gebruik maakt van dat
telecommunicatienetwerk. Ook dit had VSTI moeten aantonen. Nu
VSTI in haar aanvraag om een instemmingsbesluit niet op basis
van contracten inzichtelijk heeft gemaakt dat het netwerk
bestemd was om gebruikt te worden door aanbieders van openbare
telecommunicatiediensten – men zou zich kunnen afvragen
waartoe een netwerk anders is bestemd – heeft de gemeente
Rijswijk volgens het CBb terecht geweigerd een
instemmingsbesluit af te geven. VSTI wordt in feite tweemaal
afgerekend op de summiere aanvraag.
Vervolgens legt het CBb,
hoewel de wet op dit punt juist een duidelijk onderscheid
hanteert, een directe relatie tussen het aanleggen van een
netwerk en het aanbieden van een dienst door onderscheid te
maken tussen enerzijds een aanbieder van een openbaar
telecommunicatienetwerk die tevens een aanbieder is van een
openbare telecommunicatiedienst en anderzijds een aanbieder
die infrastructuur aanlegt. Indien de eerstgenoemde aanbieder
een nieuw stuk netwerk aanlegt, staat volgens het CBb op
voorhand vast dat het een openbaar telecommunicatienetwerk zal
zijn. Het voorgaande komt er op neer dat het CBb VSTI met de
ene hand in theorie graafrecht verleent (op basis van de
registratie) en met de andere hand VSTI het graafrecht weer
afneemt (via de begrippen openbaar telecommunicatienetwerk en
openbare telecommunicatiedienst). Wat heeft VSTI aan de
hoedanigheid van aanbieder als zij vervolgens moet aantonen
dat er diensten over het netwerk worden aangeboden? Het begrip
'aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk' wordt
hiermee in feite een zinloos begrip. Aanleggers of aanbieders
van openbare telecommunicatienetwerken, die niet tevens
dienstenaanbieders zijn, moeten immers ondanks een registratie
aantonen a) dat er aansluitend na de aanleg van infrastructuur
kabels in de buizen worden gelegd en b) dat daarover openbare
telecommunicatiediensten worden aangeboden. Als zij dit niet
kunnen aantonen, is er geen sprake van een (openbaar)
telecommunicatienetwerk in de zin van de Tw en kan geen
aanspraak worden gemaakt op het wettelijke graafrecht. Van een
aanbieder als VSTI wordt in dit geval meer gevergd. Dit is een
cruciale fout. De gedachte achter de Tw is de liberalisering
van de markt. Het gaat er om dat aanbieders zonder
belemmeringen de markt kunnen betreden en in staat worden
gesteld onder de in de wet gestelde voorwaarden infrastructuur
aan te leggen en diensten aan te bieden.
Het CBb heeft in dat verband
ook niet expliciet gekeken naar doel en strekking van de wet.
Art. 5.2 Tw ziet op de coördinatieplicht van gemeenten ten
aanzien van werkzaamheden in verband met de aanleg van kabels.
Uit lid 3 sub b volgt dat de instemming van b&w slechts
tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de
werkzaamheden kan betreffen. De coördinatieplicht ziet niet op
het toetsen van de status van de aanbieder of op het
beoordelen van de vraag of na aanleg door dezelfde (of een
andere) aanbieder diensten over het netwerk worden aangeboden.
Op grond van lid 5 kunnen b&w slechts in afwijking van de
melding in het instemmingsbesluit het tijdstip van aanvang of
voltooiing en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden
vaststellen. Ook de onderhavige situatie zou het CBb moeten
plaatsen in het licht van de bepalingen: hoofdstuk 5 Tw beoogt
aanbieders een recht te geven kabels aan te leggen en de
wettelijke coördinatieplicht beoogt de werkzaamheden die
daarmee verband houden in goede banen te leiden. In dit
verband past het niet om gemeenten andere aspecten te laten
toetsen. [6]
Opvallend is dat het CBb
geheel voorbijgaat aan de positieve effecten van de werkwijze
van VSTI. Door de aanleg van lege buizen, waarin glasvezel
wordt geblazen, wordt de overlast beperkt, aangezien de grond
slechts een keer open gebroken hoeft te worden, en wordt
efficiënt gebruik van de schaarse ondergrondse ruimte
bevorderd. In het concept-wetsvoorstel noemt de minister het
beperken van overlast voor gedoogplichtigen als een van de
belangen die de gemeente als hoeder van het publieke belang
met behulp van de coördinatieplicht dient te waarborgen. Het
beperken van overlast wordt zelfs in verband gebracht met de
aanleg van lege buizen.
[7]
Ook gaat het CBb nauwelijk in
op het argument van VSTI dat de gemeente een
instemmingsbesluit heeft geweigerd om vervolgens precario te
kunnen heffen. Dit wordt afgedaan met het standpunt dat vanaf
het moment dat het door VSTI aangelegde buizennetwerk
in gebruik is genomen door het aanbrengen van kabels geen
precario meer is verschuldigd. De vraag rijst of dit, gezien
het door het CBb gehanteerde onderscheid tussen aanbieders,
dus niet geldt voor aanbieders van netwerken, die tevens
aanbieders van diensten zijn. In de optiek van het CBb vallen
lege buizen, die door deze aanbieders worden aangelegd zonder
meer onder de gedoogplicht. Het CBb verbindt daaraan immers
geen termijn waarbinnen deze buizen in gebruik moeten zijn
genomen, hetgeen zou betekenen dat voor deze buizen geen
precariovergoeding verschuldigd is.
[8] Het spreekt voor
zich dat ook deze consequentie niet in overeenstemming is met
doel en strekking van de wet.
In aanmerking genomen dat
volgens de gemeente Amsterdam een instemmingsbesluit van b&w
niet kan worden geweigerd,
[9] rijst de vraag waar het de gemeente Rijswijk
allemaal om te doen is. Zowel de rechtbank als het CBb geven
aan dat het (proces)belang van VSTI verband houdt met het al
dan niet verschuldigd zijn van precariobelasting. Ligt hierin
de verklaring voor de starre houding van de gemeente Rijswijk?
Uit het verslag van de door OPTA gehouden openbare hoorzitting
over de gedoogplicht blijkt dat de gemeente Rijswijk volgens
de Groep Graafrechten
[10] het voornemen om precario te zullen heffen tot
een evangelie zou hebben verheven.
[11] Om meerdere
redenen is dit niet geoorloofd. Allereerst heeft de Hoge Raad
reeds in 1937 bepaald dat de bevoegdheid tot het heffen van
precariobelasting door het wettelijk gedoogregime komt te
vervallen. [12]
Daarnaast heeft de minister tijdens de parlementaire
behandeling van de Tw benadrukt dat het gemeentelijke belang
om precario te kunnen heffen, dient te wijken voor het
algemene belang van de ontwikkeling van de
telecommunicatiemarkt.
[13] Bovendien zijn gemeenten die daadwerkelijk
inkomsten derfden door het vervallen van de mogelijkheid
precariobelasting te heffen op het in en op openbare grond
hebben van kabels ten dienste van een openbaar
telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk sinds de Tw
volledig gecompenseerd door het Rijk door middel van een
uitkering uit het provincie- of gemeentefonds.
[14] De praktijk om
op deze wijze precario-inkomsten zeker te stellen, is dan ook
zonder meer laakbaar te noemen.
De aankondiging van de
gemeente Rijswijk om precario te heffen vanaf het jaar 2001
roept nog een laatste vraag op. Vanaf welk moment mogen
gemeenten precario heffen over de in het geding zijnde lege
buizen? Op grond van art. 228 Gemeentewet is de gemeente
slechts gerechtigd precariobelasting te heffen ter zake van
het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond.
De gemeente Rijswijk brengt precario in rekening vanaf het
moment dat VSTI de schop in de grond steekt, berekend over de
volledige 600 kilometer kabel die zij van plan is aan te
leggen. Tussen dat moment en het moment waarop het netwerk
daadwerkelijk in gebruik wordt genomen, zit een behoorlijke
tijdspanne. Het CBb geeft aan dat de precarioplicht eindigt op
het moment dat er kabels in de buizen worden aangebracht, maar
verzuimt aan te geven wanneer de precarioverplichting ingaat.
Strikt genomen zou VSTI slechts precario verschuldigd zijn
over de totale lengte van buizen op het moment dat deze
daadwerkelijk zijn aangelegd.
Dit is de eerste uitspraak
van het CBb over de graafrechtenproblematiek. Vanzelfsprekend
is het CBb bij de beoordeling van de onderhavige zaak
uitgegaan van het huidige wettelijke kader, dat wat helderheid
betreft op zijn zachtst gezegd te wensen overlaat. Dat neemt
niet weg dat het CBb de problematiek sterk casuïstisch heeft
benaderd door alleen op de aanvraag te gaan zitten. Helaas
heeft het CBb geen rekening gehouden met de doelstelling van
de betrokken bepalingen en de op handen zijnde inhoudelijke
herziening van hoofdstuk 5 Tw.
|
