| Een aanzet tot wijziging van
de Grondwet op het punt van de communicatiegrondrechten
uitingsvrijheid, communicatiegeheim en privacybescherming
hield de beoefenaren van het mediarecht de afgelopen twee
jaren in de ban. Er waren wederom ettelijke wijzigingen van de
Mediawet en verder was er bezorgdheid over de vraag of het
reguliere mededingingsrecht afdoende remedie vormt tegen
concentratietendensen bij de media. Het hoofdstuk vrijheid van
nieuwsgaring leverde soms teleurstellende, maar in elk geval
interessante rechtspraak op. Voor het voorafgaande zie de
Kroniek 1995 – 1998.
[1]
Naar een grondwetswijziging
Een voorstel tot wijziging
van artikel 13 van de Grondwet inzake het post-, telefoon- en
telegraafgeheim werd, nadat het reeds door de Tweede Kamer in
eerste lezing was aanvaard, alsnog afgeblazen.
[2] Het voorstel
ondervond veel kritiek zowel in de vakpers als in de Tweede
Kamer en later de Eerste Kamer.
[3] De kritiek richtte
zich vooral op het uitgangspunt, dat 'vertrouwelijke
communicatie' zou worden beschermd. Daarmee zouden
bijvoorbeeld faxen en e-mailberichten niet beschermd worden
omdat bij dergelijke communicatie niet op vertrouwelijkheid
zou kunnen worden gerekend.. De Tweede Kamer haalde deze angel
er bij amendement wel uit, maar het voorstel bleef op
bedenkingen stuiten. Deze mislukte poging om het brief- en
telefoongeheim techniek-onafhankelijk te maken leidde evenwel
tot de instelling van een commissie, die advies gevraagd werd
over de 'grondrechten in het digitale tijdperk'. Deze
commissie zou niet alleen voor het communicatiegeheim, maar
ook voor de communicatievrijheid, de bescherming van de
persoonlijke levenssfeer en andere grondrechten naar een
techniek-onafhankelijke formulering moeten zoeken teneinde
deze grondrechten voor het digitale tijdperk geschikt te
maken.
De commissie, onder
voorzitterschap van de Leidse hoogleraar H. Franken,
presenteerde in mei 2000 haar eindrapport, terwijl ondertussen
twee andere studies over dit onderwerp waren verschenen.
[4] De commissie deed
voorstellen tot wijziging van de artikelen 7 (vrijheid van
meningsuiting), 10 (privacybescherming) en 13
(communicatiegeheim). Voorts stelde de commissie voor een
nieuw artikel toe te voegen dat de toegang tot
overheidsinformatie moet garanderen. Het rapport werd kritisch
ontvangen. [5]
Het kabinet
[6] kwam tamelijk snel
met een reactie. [7]
Evenals de commissie is het kabinet voorstander van een
wijziging van de genoemde artikelen van de Grondwet en voor de
introductie van een nieuw grondrecht op toegang tot
(overheids)informatie. De teksten komen meestal letterlijk
overeen met die van de commissie, maar er is een belangrijke
uitzondering: het slot van het voorgestelde artikel 7. Volgens
de commissie zou dat komen te luiden: 'De wet kan (…)
regels stellen over publieke mediadiensten en de algemene aard
van de informatie die door middel van deze diensten wordt
geopenbaard of verspreid' . Het kabinet beperkt de
mogelijkheid regels te stellen tot de omroep en houdt zich
verder bij een zorgverplichting van de overheid voor voldoende
pluriformiteit van het informatie-aanbod.
(Zie kader)
Artikel 7 Grondwet
volgens het kabinetsstandpunt:
|
1. |
Ieder heeft het recht vrij zijn mening te uiten. Dit
recht omvat de vrijheid om denkbeelden of andere
informatie te openbaren, te verspreiden of te
ontvangen. |
|
2. |
Bij de wet kan dit recht worden beperkt. Een
beperking van de vrijheid om te openbaren kan geen
voorafgaand verlof inhouden. Een beperking van de
vrijheid om te verspreiden of te ontvangen kan
tevens krachtens de wet plaatsvinden en een
voorafgaand verlof inhouden, mits deze beperking
wordt gesteld in het belang van de openbare orde en
zij geen betrekking heeft op de inhoud van de
denkbeelden of andere informatie. |
|
3. |
Indien de beperking betrekking heeft op
handelsreclame en productinformatie, kan dit recht
ter bescherming van de gezondheid of in het belang
van de veiligheid tevens krachtens de wet worden
beperkt. |
|
4. |
Bevordering van voldoende pluriformiteit in het
informatie-aanbod is voorwerp van zorg voor de
overheid. In afwijking van het tweede lid kunnen
daartoe bij de wet regels worden gesteld over
omroep. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud
van een individueel programma. |
|
Er wordt naar gestreefd op
korte termijn een wetsvoorstel te kunnen indienen, zodat de
eerste lezing van de grondwetswijziging zou kunnen worden
afgerond vóór de Tweede Kamerverkiezingen in het voorjaar van
2002. [8]
Ook het kabinetsstandpunt
stuit overigens in de vakpers op kritiek. Het voorstel
probeert het in de jurisprudentie gevormde kunstmatige
onderscheid tussen openbaren en verspreiden te codificeren.
Dat leidt volgens de kritiek eerder tot verwarring dan tot
rechtszekerheid. Bovendien is het onderscheid in het digitale
tijdperk nog minder te hanteren dan in de tijd dat het
onderscheid in de rechtspraak tot stand kwam.
[9] Ander voorwerp van
kritiek is dat het kabinetsvoorstel zich vastlegt op de
beperkingssystematiek van de huidige grondrechten en het
noodzakelijkheidscriterium voor beperkingen, zoals dat in het
EVRM de beperkingen op de grondrechten clausuleert, afwijst.
In het voorstel met betrekking tot artikel 13 keert het begrip
'redelijke verwachting van vertrouwelijkheid ' – in weerwil
van de kritiek in de Tweede Kamer – terug. Dat geeft volgens
de kritiek te weinig bescherming, met name als het gaat om
nieuwe communicatiemiddelen. De bescherming wordt namelijk
afhankelijk gemaakt van feiten en omstandigheden waarop de
zender zélf geen invloed heeft.
[10] Inmiddels is de
Tweede Kamer begonnen met de bespreking van het
kabinetsstandpunt en wel door het indienen van maar liefst 204
schriftelijke vragen.
Het begrip publieke omroep
voor het eerst in de Mediawet
In de discussies over het
Nederlandse omroepbestel heeft het begrip 'publieke omroep'
een belangrijke rol gespeeld, overigens pas sedert de jaren
'80. [11] Maar in de
wet was het begrip nog nimmer vastgelegd. De
Telecommunicatiewet (!) van 19 oktober 1998
[12] met aan het
eind een aantal wijzigingen in andere wetten, bevatte zowaar
óók de invoering van het begrip publieke omroep in de
Mediawet. Hoofdstuk III kreeg als titel 'De publieke omroep'
mee, dit in tegenstelling tot 'De commerciële omroep' die in
Hoofdstuk IV zijn regeling vindt. Maar de wet bevatte nog
steeds geen andere uitleg van het begrip publieke omroep dan
een formele: 'omroep door instellingen die zendtijd hebben
gekregen' (art. 1 onder t). Pas in 2000, met de wijziging
van de Mediawet in verband met de invoering van een vernieuwd
concessiestelsel voor de landelijke publieke omroep, kreeg de
publieke omroep ook een taakomschrijving in art. 13c: '……het
verzorgen van een pluriform en kwalitatief hoogstaand aanbod
van programma's op het gebied van informatie, cultuur,
educatie en verstrooiing….'. (Zie verder kader)
| De taak van de
publieke omroep volgens de Mediawet
Artikel 13c
|
1. |
De
publieke omroep heeft tot taak: |
|
a) |
het op landelijk, regionaal en lokaal niveau
verzorgen van een pluriform en kwalitatief
hoogstaand aanbod van programma's voor algemene
omroep op het gebied van informatie, cultuur,
educatie en verstrooiing en deze uit te zenden of te
doen zenden op open netten; |
|
b) |
het verrichten van alle activiteiten met betrekking
tot programmaverzorging en uitzending die daartoe
nodig zijn; |
|
c) |
het verzorgen en uitzenden van programma's bestemd
voor landen en gebieden buiten Nederland en voor
Nederlanders die buiten de landsgrenzen verblijven. |
| |
|
|
2. |
De
programma's van de publieke omroep geven op
evenwichtige wijze een beeld van de samenleving en
van de onder de bevolking levende interesses en
inzichten op maatschappelijk, cultureel en
levensbeschouwelijk gebied, en: |
|
a) |
zijn toegankelijk voor de gehele bevolking in het
verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn
bestemd; |
|
b) |
dragen bij aan de ontwikkeling en verspreiding van
de pluriformiteit en culturele diversiteit in
Nederland; |
|
c) |
zijn onafhankelijk van commerciële invloeden en,
behoudens het bepaalde bij of krachtens de wet, van
overheidsinvloeden; en |
|
d) |
zijn gericht op zowel een breed en algemeen publiek
als op bevolkings- en leeftijdsgroepen van
verschillende omvang en samenstelling. |
| |
|
|
3. |
de
publieke omroep kan mede invulling geven aan zijn
taak, bedoeld in het eerste lid, door tevens te
voorzien in andere dan de in het eerste lid,
onderdeel a, bedoelde wijze van aanbod en
verspreiding van programmamateriaal. |
|
De wet trad op 31 maart 2000
in werking. [13]
Naast de omschrijving van de taakopdracht heeft de wet vooral
betrekking op de organisatie van de publieke omroep. De
(particuliere) omroepverenigingen verkrijgen niet langer ieder
afzonderlijk een concessie.
[14] In plaats
daarvan wordt één concessie verleend aan 'de publieke omroep'
als geheel, ten deze vertegenwoordigd door de Nederlandse
Omroep Stichting (NOS), terwijl de omroepverenigingen het
moeten doen met een erkenning. De bevoegdheden van de
raad van bestuur van de NOS zijn vergroot ten koste van de
eigen bevoegdheden van de omroepverenigingen. Bovendien is er
een einde komen aan het onderscheid tussen A-, B- en
C-omroepen. Met andere woorden: het systeem 'hoe meer leden,
hoe meer zendtijd' is verlaten. Tenslotte moeten de drie
televisienetten zich meer van elkaar gaan onderscheiden dan nu
het geval is. Dat noemt men in Nederland zenderkleuring of
zenderprofilering. Op grond van de wet is aan de NOS met
ingang van 1 september 2000 een tienjarige concessie verleend.
[15]
Implementatie
televisierichtlijn: jurisdictie
De regelgeving met betrekking
tot de media was verder voor een belangrijk deel Europees
geïnspireerd. Op 21 juni 2000 trad in werking de wet tot
wijziging van de Mediawet en de Tabakswet.
[16] De wet geeft
uitvoering aan de gewijzigde EG-televisierichtlijn van 30 juni
1997, PbEG L 202 door twee principiële onderwerpen te
regelen. In de eerste plaats bevat zij een nieuwe omschrijving
van de rechtsmacht van de Nederlandse staat. Dat is van belang
voor omroepen die formeel in het buitenland zijn gevestigd,
zoals RTL4 en RTL5. Aangeknoopt is bij de nieuwe definitie in
artikel 2 van de televisierichtlijn. In de vorige Kroniek
schreven we, dat het Commissariaat voor de Media ervan uit
gaat dat RTL4 en RTL5 op grond van de richtlijn (en thans de
wet) als binnenlands aangemerkt moeten worden, maar dat de
zenders de eerste slag gewonnen hadden. De President van de
Rechtbank Amsterdam oordeelde dat een kort geding niet de
geëigende procedure is voor het benodigde feitelijk onderzoek.
Wel schorste hij het besluit van het Commissariaat, omdat er
geen spoedeisend belang is het toezicht reeds thans door het
Commissariaat te laten uitoefenen, nu er van mag worden
uitgegaan dat de Luxemburgse overheid toezicht uitoefent.
[17] In het geschil
ten gronde verklaarde de Rechtbank Amsterdam het beroep van
HMG ongegrond. Volgens de rechtbank moeten RTL 4 en RTL 5
geacht worden in Nederland te zijn gevestigd, gezien het
aantal medewerkers in Hilversum en de functies die zij
bekleden. [18]
De Afdeling
Bestuursrechtspraak RvS besliste op 10 april dat het
Commissariaat zich inderdaad op het standpunt heeft mogen
stellen dat de uitzendingen van RTL4 en RTL5 onder zijn
toezicht vallen. Toch kon het vonnis van de Rechtbank niet in
stand blijven. Het besluit van het Commissariaat leidt er
namelijk toe dat er dubbel toezicht plaats vindt: het
Luxemburgse CIR houdt reeds toezicht. In de considerans van de
richtlijn is echter als uitgangspunt geformuleerd dat 'één en
slechts één Lidstaat voor een omroeporganisatie bevoegd is'.
Het Commissariaat had de kwestie uitdrukkelijk onder de
aandacht van het contactcomité ex art. 23 van de richtlijn
moeten brengen. Het besluit van het Commissariaat was derhalve
niet met de benodigde zorgvuldigheid tot stand gekomen en werd
daarom vernietigd. [19]
Implementatie
televisierichtlijn: evenementenlijst
De wetswijziging biedt in de
tweede plaats de mogelijkheid bij algemene maatregel van
bestuur 'evenementen van aanzienlijk belang voor de
samenleving' aan te wijzen die niet exclusief mogen worden
uitgezonden via abonneetelevisie, maar voor uitzending via een
open televisienet behouden moeten blijven. Dat betreft
overigens niet alleen de publieke omroep; algemene commerciële
omroepen met een bereik van minstens 75% van alle huishoudens
in Nederland gelden eveneens als open net. Het oorspronkelijke
wetsvoorstel legde de lat hoger, namelijk op 85%, maar dit
werd door de Tweede Kamer bij amendement verlaagd (art. 72 en
73). Het voorkeursrecht van de NOS ( art. 71j) werd evenwel
niet geschrapt. [20]
Een voorlopige groslijst werd gepubliceerd.
[21] Op de
concept-lijst treft men vooral sportevenementen aan, zoals het
EK-voetbal, en enkele culturele evenementen.
[22] De definitieve
lijst is nog niet in het Mediabesluit opgenomen; zij wacht op
goedkeuring door 'Brussel'.
Implementatie
televisierichtlijn: bescherming jeugdigen
De televisierichtlijn uit
1997 is ook door een andere wetswijziging geïmplementeerd. Zo
is de bescherming van minderjarigen thans geregeld door een
systeem van zelfregulering, waartoe de Mediawet en het Wetboek
van Strafrecht zijn gewijzigd en de Wet op de filmvertoningen
is ingetrokken. [23]
De wet heeft tot doel bij te dragen aan een betere bescherming
van jeugdigen tegen voor hen schadelijk audiovisueel
beeldmateriaal. Uitgangspunt is dat elk audiovisueel product
wordt geclassificeerd. Dit gebeurt onder verantwoordelijkheid
van de branche die het desbetreffende product in eerste
instantie op de markt brengt. De criteria bij het systeem van
leeftijdsclassificatie hebben onder meer betrekking op de mate
waarin angst wordt opgewekt, hoeveel brutaliserend geweld
wordt vertoond, en of er sprake is van pornografie. Voor de
ontwikkeling en het onderhoud van de normen, criteria en
grenzen is een landelijk instituut, het Nederlands Instituut
voor Classificatie van Audiovisuele Media (NICAM) opgericht.
[24] De omroepen
zullen zich moeten aansluiten bij het NICAM.
Privatisering NOB
De wet tot wijziging van de
Mediawet in verband met de privatisering van het Nederlands
Omroepproductie Bedrijf NV is in werking getreden op 1 mei
1999. [25] Het woord
'privatisering' is een beetje misleidend, want de aandelen van
de vennootschap kwamen in handen van de Staat. Tot dan waren
de aandelen NOB eigendom van een speciale beheerstichting. De
nieuwe wet bepaalt dat de beheerstichting van rechtswege
ophield te bestaan en dat haar vermogen onder algemene titel
op de Staat overging. Politiek omstreden was de bestemming van
de opbrengst van een toekomstige verkoop van de aandelen door
de staat. Zou die opbrengst mogen worden gebruikt om de
staatsschuld te verminderen? De Tweede Kamer wenste de
verworven rechten van de publieke omroep veilig te stellen,
maar dat stuitte op grote bezwaren van de minister van
financiën. Uiteindelijk trok de Kamer aan het langste eind. De
opbrengst van de verkoop zal – met enkele beperkingen - worden
toegevoegd aan de algemene omroepreserve.
[26]
Fiscalisering
omroepbijdrage
Nadat op 1 juli 1998 door een
kleine wijziging van de Mediawet de Dienst Omroepbijdragen was
losgemaakt van Koninklijke PTT Nederland NV, werden de
omroepbijdragen met ingang van 1 januari 2000 in het geheel
afgeschaft. [27] Tot
dan diende per woning waar een ontvangsttoestel aanwezig was,
een omroepbijdrage betaald te worden. Tot midden 1998 werd die
bijdrage geïnd door PTT; na genoemde kleine wetswijziging van
dat jaar door de Dienst Omroepbijdragen. Uit deze
omroepbijdrage (te samen met de door de STER geworven
reclame-inkomsten) werd de publieke omroep gefinancierd. Thans
stelt de minister jaarlijks een 'rijksomroepbijdrage'
beschikbaar. Deze bestaat uit tenminste het (geïndexeerde)
bedrag van de in 1998 ontvangen omroepbijdragen. Dit om de
onafhankelijkheid van de publieke omroep na deze
'fiscalisering' tot op zekere hoogte te waarborgen.
[28] Tot op zekere
hoogte, want er bestaat geen bescherming tegen toekomstige
wetswijzigingen. De regering noemde twee argumenten voor
afschaffing van de omroepbijdrage. In de eerste plaats heeft
vrijwel iedereen thans een radio- en televisietoestel in huis,
zodat afzonderlijke heffing niet efficiënt is. In de tweede
plaats komt het steeds vaker voor dat radio en televisie op
andere manieren worden ontvangen bijvoorbeeld met een personal
computer. Ook dat maakt de omroepbijdrage verouderd. Door het
verdwijnen van de omroepbijdrage vervalt ook de mogelijkheid
voor provincies en gemeenten een opslag te heffen voor de
financiering van de regionale radio, regionale televisie en
lokale radio. Ter compensatie zal het rijk een bedrag storten
in het Provinciefonds, resp. het Gemeentefonds. De Tweede
Kamer heeft tot twee maal toe de regering verplicht het
daarvoor bestemde bedrag te verhogen en voor enige tijd vast
te leggen. [29]
De pas afgeschafte
omroepbijdrage kwam op de valreep nog aan de orde bij de Hoge
Raad. Een onderneming verhuurde televisietoestellen aan
patiënten in ziekenhuizen. De vraag was of de onderneming de
omroepbijdrage moest betalen. De Hoge Raad oordeelde dat het
in economische zin profijt hebben van het ter beschikking
stellen van de toestellen nog niet meebrengt dat sprake is van
het aanwezig hebben van het toestel in de zin van de Mediawet.
Het is de patiënt en niet de verhuurder die het
televisietoestel aanwezig heeft in de zin van de artikelen 110
e.v. van de Mediawet en dus moest betalen. Dit soort problemen
behoort thans dus tot de verleden tijd.
[30]
Privatisering NOZEMA
In de Radio-Omroep-Zender-Wet
1935 werd de bijzondere positie van de NV NOZEMA, waarvan de
aandelen in handen waren van de Staat en de publieke omroepen
gezamenlijk als verantwoordelijke voor het omroepzendernetwerk
van de publieke omroep geregeld. Deze wet is ingetrokken. De
NOZEMA raakte zijn voorkeursrecht en monopoliepositie kwijt en
de Nederlandse overheid zal haar aandelen verkopen.
[31]
Veiling van frequenties
De planning en uitgifte van
frequenties voor commerciële radio-omroep werd vertraagd omdat
er nieuw onderzoek naar de beschikbare frequenties nodig was.
[32] Zoals vermeld
in mijn vorige Kroniek waren de aan commerciële omroepen
verleende vergunningen nog slechts voorlopig, in afwachting
van een veiling van de AM- en FM-frequenties in 2000, nadat
onderzoek inzicht zou hebben gegeven in het werkelijke aantal
'rest'frequenties. Maar dat jaar werd niet gehaald. De
bestaande vergunningen werden verlengd. En toen het er in 2001
naar uitzag dat het nu toch ging gebeuren, verzette de Tweede
Kamer er zich tegen. De kamer gaf in meerderheid gehoor aan
bezwaren van de inmiddels gesettelde commerciële omroepen, die
moesten gaan dingen naar frequenties waarop zij inmiddels hun
populariteit en vaste luisteraars verworven hebben. De Kamer
nam een motie aan, waarin de regering werd verzocht in overleg
te treden met de bestaande partijen en met alternatieven te
komen voor de verdeling van de landelijke en niet-landelijke
frequenties. De regering zag zich voor het probleem dat
afscherming van de markt tegen nieuwkomers juridisch
onhoudbaar is. Wel besloot zij onder het noemen van een aantal
randvoorwaarden een brede consultatie te starten en daartoe
een commissie in te stellen.
[33] Deze commissie
raadde het volgende scenario aan: bij de herverdeling van de
landelijke FM-frequenties wordt uitgegaan van tien pakketten,
in plaats van de voorgenomen acht. De zeven bestaande partijen
wordt de mogelijkheid geboden hun vergunning voor acht jaar
verlengd te krijgen, de drie overgebleven pakketten zullen
geveild worden. Aan bestaande partijen wordt een eenmalig
aanbod gedaan ('take it or leave it') dat uitgaat van
betaling van een vast drempelbedrag per miljoen potentiële
luisteraars, vermeerderd met een na veiling van de resterende
kavels vast te stellen percentage van de omzet. Pas na de
veiling van de resterende kavels zullen de vergunningen van de
bestaande partijen verlengd worden. Het advies werd aangeboden
aan de Tweede Kamer. In de begeleidende brief stelden de
staatssecretarissen De Vries en Van der Ploeg dat op enkele
punten nadere uitwerking van het voorstel nodig was. Mochten
bij de uitwerking onoverkomelijke problemen opduiken, dan zou
worden teruggevallen op het oorspronkelijke kabinetsvoorstel.
Die onoverkomelijke problemen waren er, waardoor de
bewindslieden op juridische gronden – nieuwkomers op de markt
moeten gelijke kansen krijgen - bleven vasthouden aan een
veiling. [34]
Frequenties voor digitale
radio en televisie zullen – ijs en weder dienende dus weer -
begin volgend jaar worden geveild. Aan de frequenties voor de
publieke omroep zal overigens niet substantieel worden
gemorreld. [35]
Toegang tot kabelnetten
Door de Telecommunicatiewet
(artikel 8.7) is de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie
Autoriteit (OPTA) aangewezen om te oordelen over geschillen
tussen kabelexploitanten en programma-aanbieders. Tot dan werd
om die bevoegdheid gestreden door de Nma en het Commissariaa
voor de Media; zie daarover de vorige Kroniek. Als twee honden
vechten om een been……Op grond van de Mededingingswet is in
sommige gevallen niettemin tevens de Nederlandse Mededingings
Autoriteit (NMa) bevoegd. OPTA en de NMa stelden een
samenwerkingsprotocol op.
[36] Dat moet
verschillen in interpretatie en 'forumshopping' voorkomen.
Voorts stelden OPTA en NMa gezamenlijke richtsnoeren op.
[37] Die zijn in
hoge mate ontleend aan het ONP-kader (Open Network Provision)
zoals dat ook voor het overige op de telecommunicatiesector
van toepassing is. Kabelexploitanten moeten
programma-aanbieders toelaten op grond van
niet-discriminatoire, transparante en objectieve voorwaarden.
OPTA nam op dat punt enkele interessante beslissingen. In een
slepende zaak tussen Canal+ en het Amsterdamse kabelnet A2000
besliste OPTA over de hoogte van het tarief voor digitale
doorgifte en het gebruik maken van een eigen systeem van
voorwaardelijke toegang en UPC moest de weigering om een
programma in zijn pakket op te nemen alsnog in behandeling
nemen. OPTA gaf twee bindende aanwijzingen aan kabelexploitant
Castel, enerzijds om een bepaald programma door te geven en
anderzijds om binnen twee maanden een transparante,
non-discriminatoire, algemene doorgifte-regeling op te stellen
en te publiceren. [38]
Het kabinet deed twee nota's
over de kabelnetten het licht zien. Eerst de inventariserende
en verkennende nota Kabel, omroep en consument.
Pluriformiteit, betaalbaarheid en vrije keuze.
[39] Vervolgens kwam
het kabinet met voorstellen in een nota onder de naam Kabel
en consument. Marktwerking en digitalisering .
[40] Als
uitgangspunten worden daarin genomen enerzijds het stimuleren
van concurrentie en marktwerking en anderzijds het waarborgen
van publieke belangen, in het bijzonder de bescherming van de
consument tegen mogelijk misbruik van machtsposities door de
kabelexploitanten. Digitalisering betekent een aanzienlijke
uitbreiding van de capaciteit van de kabel en maakt
interactiviteit mogelijk. Hierdoor kunnen nieuwe diensten als
internet en telefonie via de kabelnetten worden aangeboden en
komt ruimte vrij voor nieuwe programma's en zelfs voor
eventuele alternatieve aanbieders van programmapakketten.
Concurrentie op de kabel wordt dan mogelijk. Alternatieve
infrastructuren bevinden zich nog in een experimenteel
stadium. Voorlopig zullen de meeste huishoudens in Nederland
nog afhankelijk blijven van de huidige kabelnetten. Gedurende
de overgangsfase naar marktwerking en keuzevrijheid voor de
consument dient het overheidsbeleid dus gericht te zijn op
stimulering van de concurrentie en op handhaving van
consumentenbescherming. Voorgesteld wordt om door wijziging
van de Telecommunicatiewet de kabelexploitanten te verplichten
aan programma-aanbieders toegang tot de kabel te verlenen
tegen een redelijke prijs. Kabelexploitanten moeten een
boekhoudkundige scheiding aanbrengen tussen de kosten die zij
maken voor de doorgifte van omroep en de kosten voor andere
diensten. De OPTA moet hierop toezien. Met betrekking tot
internettoegang via de kabelnetten wordt het toezicht op de
concurrentie overgelaten aan de NMa.
[41]
Het omroepbladenmonopolie
De Nederlandse Mededingings
Autoriteit besliste in 1998 dat de NOS en de HMG (RTL en
Veronica) misbruik maken van hun machtspositie door
programmagegevens binnen eigen kring te houden en te weigeren
deze aan andere gegadigden, zoals het dagblad De Telegraaf,
ter beschikking te stellen. Daardoor wordt het derden
onmogelijk gemaakt om met programmabladen op de markt te
komen. De NMa eiste dat de NOS en de HMG de programmagegevens
tegen een redelijk tarief ter beschikking stellen en gaf
partijen tot 15 januari 1999 de gelegenheid om in
onderhandelingen daarover overeenstemming te bereiken.
[42] In de vorige
kroniek kondigde ik al aan, dat hiermee ongetwijfeld nog niet
het laatste woord zou zijn gezegd en dat de NOS alle ter
beschikking staande procedures zou volgen om onder deze
beslissing uit te komen. Er staan immers voor de
omroepverenigingen grote belangen op het spel: leden en
inkomsten! En inderdaad, wij zijn nu bijna drie jaar verder en
nog is er geen definitieve doorbraak. Voor de goede orde, het
gaat hier niet om de programmagegevens die dagelijks door de
omroep aan de dagbladen worden verstrekt en die de dagbladen
binnen bepaalde beperkingen per dag mogen publiceren. Het gaat
hier om alle programmagegevens per week, die De Telegraaf
(tegen betaling) verlangt om zijn lezers met een programma
week blad – een concurrent voor de wekelijkse omroepgidsen
dus – te kunnen verblijden.
Een definitieve beslissing
van de NMa op het bezwaar van de NOS (en HMG) laat echter nog
steeds op zich wachten. Toen de NOS en de HMG bleven weigeren
te onderhandelen over de levering van de programmagegevens aan
De Telegraaf, verzocht De Telegraaf de NMA aan de omroepen een
last onder dwangsom op te leggen. Een beslissing daarover
hield de NMa aanvankelijk aan, maar op bezwaar van De
Telegraaf besliste de mededingingsautoriteit toch in februari
2000, dat partijen nog vier maanden de tijd kregen om
overeenstemming te bereiken. Lukte dat niet dan zou een
dwangsom in werking treden.
[43] Die beslissing
werd echter weer ongedaan gemaakt op verzoek van NOS en HMG
door de President van de Rechtbank in Rotterdam, die besliste
dat de NMa ten onrechte aan een eventueel
bezwaarschriftprocedure van de zijde van NOS en HMG schorsende
werking had onthouden.
[44]
Ondertussen loopt er nog een
andere procedure tussen De Telegraaf en de NOS. In 1998, kort
na de eerste beslissing van de NMa, startte De Telegraaf met
een wekelijkse programmagids, maar dan een niet met de
volledige chronologische gegevens per zender, maar met
zogenaamde 'genre-gegevens': chronologische overzichten
gerubriceerd naar de genres film, sport, amusement, informatie
e.d. Die gegevens had De Telegraaf uit vrije nieuwsgaring
verkregen. NOS (en de omroepverenigingen) maakten daar binnen
korte tijd een eind aan door bij de President van de Rechtbank
Den Haag een verbod uit te lokken tot vier weken nadat de NMa
beslist zou hebben op het bezwaarschrift van de NOS – hetgeen
hij voorjaar 2001 nóg niet heeft gedaan! De President baseerde
zijn vonnis op artikel 59 van de Mediawet, waarin 'het
openbaarmaken van lijsten of andere opgaven van die
programma's' als een auteursrechtinbreuk wordt aangemerkt met
een omkering van de bewijslast. Uiteraard slaagde De Telegraaf
er niet in te bewijzen, dat het de uit vrije nieuwsgaring
verkregen gegevens niet aan de lijsten van de publieke
omroepen had ontleend. Een beroep op misbruik van
machtspositie wees de president af, in afwachting van de
beslissing van de NMa daarover.
[45] In het hoger
beroep in dit kort geding (!) evenwel komt het Hof Den Haag
begin 2001 (!) tot een geheel andere conclusie.
[46] Het Hof wijst
een beroep op de inmiddels in de Nederlandse Auteurswet
geïmplementeerde databankrichtlijn af, omdat de
programmagegevens slechts een spin-off zouden zijn van de
eigenlijke omroeptaak en niet een substantiële investering
zouden vereisen. Evenals dat van de President is ook het
oordeel van het Hof over de geschriftenbescherming en de
bewijslastomkering volgens de Mediawet voor discussie vatbaar,
omdat het de bescherming uitstrekt tot het verwerken van
informatie. [47]
Maar het Hof verrast door tóch De Telegraaf in het gelijk te
stellen door 'Magill' toe te passen: de NOS maakt misbruik van
een machtspositie, nu er geen uitzicht bestaat op een spoedige
beslissing van de NMa op de bezwaarschriften van de NOS, maar
er niettemin een gerede kans bestaat dat de NMa uiteindelijk
ook zal oordelen dat de NOS misbruik maakt van een economische
machtspositie door te weigeren met De Telegraaf in
onderhandeling te treden.
In het vertrouwen, dat de
lezer het allemaal heeft kunnen volgen en het – al is het maar
als Hollandse curiositeit – nog interessant vindt, kondig ik
bij deze reeds aan dat dit onderwerp in de volgende Kroniek
opnieuw aan de orde zal komen.
Mediaconcentraties en
crossmedia-ownership
Op 7 juli 1998 werd de
Adviescommissie cross-ownershipregels in de mediasector
ingesteld. [48] De
Mediawet kent slechts beperkte regelingen met betrekking tot
cross-ownership: beperkte participatie van
dagbladondernemingen in commerciële omroepen (art. 71b, onder
c, d en e) en beperkte beschikbaarstelling van
etherfrequenties aan één commerciële omroep (art. 82f). De
ingestelde commissie moest onder meer bezien of het algemene
mededingingsrecht voldoende is toegesneden op de specifieke
mediapolitieke en cultuurpolitieke aspecten van
mediaconcentraties, waarbij in het bijzonder ook gelet moest
worden op concentratie van de te veilen etherfrequenties bij
één of enkele media-ondernemingen. Vanwege de convergentie
tussen media en telecommunicatie zouden ook delen van het
telecommunicatieterrein daarbij moeten worden betrokken.
[49]
Nog geen jaar later kwam de
commissie met haar advies onder de titel Profijt van
pluriformiteit. Over concentraties in de mediasector en de
vraag naar bijzondere regelgeving .
[50] De commissie
concludeert dat ondanks een voortdurend proces van
concentraties in de mediasector er vooralsnog geen sprake is
van zodanige inperkingen dat de pluriformiteit van de
informatievoorziening en de toegankelijkheid van de informatie
wezenlijk in gevaar komen. Verder concludeert de commissie dat
er binnen het bestaande wettelijke kader – in het bijzonder de
Mededingingswet - voldoende regels zijn om schadelijke
effecten als gevolg van concentraties in de mediasector te
bestrijden. De commissie vindt dat de overheid in de
mediasector voldoende ruimte voor de markt dient te bieden,
publieke (omroep)voorzieningen moet treffen en eerlijke
mededinging moet waarborgen.
Het kabinet heeft het advies
van de commissie in grote lijnen overgenomen. Het wees het
Commissariaat voor de Media aan als instantie die een
monitoring-functie met betrekking tot de ontwikkelingen in het
medialandschap op zich moet nemen. Hoe het Commissariaat deze
functie ter hand gaat nemen, laat het kabinet aan het
Commissariaat over, maar het wil wel jaarlijks een rapport aan
het parlement. Het is aan de toezichthouders NMa en OPTA en
andere overheidsinstanties om op basis van die informatie
eventuele maatregelen te nemen. Bijzondere aandacht verdient
daarbij volgens het kabinet verticale concentratie tussen
eigenaars van productiecapaciteit (content producers),
eigenaars van distributiekanalen (content providers) en
eigenaars van programmarechten (right owners), met name waar
het gaat om sport- en filmrechten.
[51]
Ondertussen kwam de eerste
grote persfusie onder de vigeur van de Mededingingswet van
1998 tot stand. Uitgeversbedrijf VNU had besloten al zijn
(regionale) dagbladen en huis-aan-huis-bladen af te stoten en
vond daarvoor twee kopers. Het Wegenerconcern dat reeds ca.
27,5% van de markt voor regionale dagbladen in handen zou door
de overname van de meeste dagbladen nu op een aandeel van
bijna 53% op die markt komen. Het Telegraafconcern dat naast
het landelijk dagblad De Telegraaf óók een aantal regionale
dagbladen, voornamelijk in Noord- en Zuid Holland en in
Limburg in handen heeft zou het Limburgs Dagblad en een aantal
huis-aan-huisbladen overnemen. De NMa besliste dat de omvang
van de concentratie van een zodanige omvang was, dat
vergunning nodig was op grond van de Mededingingswet. En zo
werd voor de eerste maal in Nederland een persfusie aan een
voorafgaande controle onderworpen.
[52]
De NMa verleende
vergunningen, maar onder voorwaarden. De Telegraaf, eigenaar
van Limburgs Dagblad (Heerlen) mocht Dagblad De Limburger
(Maastricht/Roermond/Venlo) overnemen, mits Limburgs Dagblad
en Dagblad De Limburger als twee zelfstandige entiteiten
binnen de Telegraaf-groep blijven bestaan, dat wil zeggen
ondergebracht in aparte vennootschappen en met van elkaar
onafhankelijke redacties. Om de economische machtspositie op
de advertentiemarkt op te heffen moest een aantal
huis-aan-huisbladen worden afgestoten.
Wegener mocht de andere door
VNU afgestoten dagbladen overnemen, maar moest van de NMa de
Arnhemse Courant en drie edities van het Gelders Dagblad
verkopen, alsmede twaalf huis-aan-huisbladen in Zeeland en
Gelderland. Wegener moest ook garanderen dat de Provinciale
Zeeuwse Courant onafhankelijk bleef voortbestaan naast het
over te nemen De Stem/Brabants Nieuwsblad (West-Brabant).
[53] Wegener kon
zich niet verenigen met de voorwaarden en de rechtbank
Rotterdam verklaarde het beroep van Wegener op een aantal
punten gegrond. In de lezersmarkt is volgens de rechtbank geen
grondslag gelegen voor de voorwaarde tot afstoting van de twee
dagbladen. Niet aannemelijk is gemaakt dat als gevolg van de
concentratie op de lezersmarkt een economische machtspositie
zal ontstaan die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijk
mededinging op de markt wordt belemmerd. Het voorschrift was
derhalve niet noodzakelijk, niet adequaat en niet
proportioneel. [54]
De NMa heeft hoger beroep ingesteld. Ondertussen werd bekend
dat Wegener voornemens is deze Arnhemse Courant en het Gelders
Dagblad samen te voegen met dagblad De Gelderlander.
[55] Hoe de Nma op
deze nieuwe ontwikkelingen zal reageren is nog niet bekend.
Een andere mediafusie had nog
een kleine, maar voor de mededingingsrechtelijke
jurisprudentie belangrijke, nasleep. In 1995 verklaarde de
Europese Commissie de vorming van de Holland Media Groep als
concentratie van RTL, Veronica en Endemol, waarbij ook nog CLT
en VNU betrokken waren, onverenigbaar met de
gemeenschappelijke markt. Dit gebeurde op grond van art. 8 lid
3 van de Concentratieverordening nr. 4064/89. Aanvankelijk
gingen alle partners bij het Gerecht van Eerste Aanleg in
beroep. Toen de concentratie later werd toegelaten op
voorwaarde (onder meer) dat Endemol zich terugtrok, bleef
alleen het beroep van Endemol gehandhaafd. In 1999 deed het
Gerecht van Eerste Aanleg uitspraak in dat beroep. Het is van
oordeel dat de Commissie de relevante markt juist heeft
gedefinieerd door de onafhankelijke productie van Nederlandse
televisieprogramma's als een markt te beschouwen die los staat
van die van de eigen producties van de publieke omroepen. De
Commissie heeft geen fout gemaakt door het marktaandeel van
Endemol aan te geven met 'ruim 50%'. Tenslotte kon de
Commissie redelijkerwijs oordelen, dat de concentratie zou
leiden tot een versterking van de machtspositie van Endemol.
[56]
Internet
Over de civielrechtelijke
aansprakelijkheid van internetproviders deed de Rechtbank Den
Haag een belangrijke uitspraak. Als Internet-serviceproviders
zich beperken tot het doorgeven en opslaan van informatie en
zij de informatie niet selecteren en bewerken, verschaffen zij
slechts de technische faciliteiten teneinde openbaarmaking
door anderen mogelijk te maken. Onder die omstandigheden maken
zij niet zelf openbaar in de zin van de Auteurswet, maar geven
zij slechts gelegenheid tot openbaarmaking. Evenmin is volgens
de rechtbank sprake van een auteursrechtelijk relevante
verveelvoudiging. De serviceprovider is niettemin op grond van
de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt
gehouden zijn medewerking te verlenen en adequate maatregelen
te nemen als hij ervan in kennis wordt gesteld dat een van de
gebruikers van zijn computersysteem door middel van diens home
page auteursrechtinbreuk pleegt of anderszins onrechtmatig
handelt. Hij handelt zelf onrechtmatig als hij, in kennis
gesteld van de onrechtmatige handeling van de gebruiker, niet
ingrijpt hoewel aan de juistheid van die kennisgeving in
redelijkheid niet valt te twijfelen.
[57] Het lijkt erop
dat deze lijn met betrekking tot de civielrechtelijke
aansprakelijkheid ook zal gevolgd worden bij ander
onrechtmatig optreden via het internet, bijvoorbeeld bij
beledigende publicaties.
Bij de Tweede Kamer werd in
1999 een voorstel ingediend tot wijziging van het Wetboek van
Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de
Telecommunicatiewet in verband met nieuwe ontwikkelingen in de
informatietechnologie, wat ook wel de Wet Computercriminalteit
II zou gaan heten. Het wetsvoorstel is een vervolg op de Wet
Computercriminaliteit I
[58] en geeft uitvoering aan enkele voornemens uit de Nota
wetgeving voor de elektronische snelweg.
[59] Het ontwerp
voorziet ook in een regeling van de strafrechtelijke
aansprakelijkheid van tussenpersonen, zoals Internet Service
Providers. Voorgesteld wordt de reikwijdte van artikel 53 Sr
uit te breiden en te moderniseren. Andere onderwerpen zijn:
vernietiging van computergegevens, medewerking aan de
ontsleuteling van gegevens, het onderscheid tussen opgeslagen
en stromende gegevens, onderzoek van e-mail,
opsporingsonderzoek op openbare computernetwerken en de
strafbaarstelling van ernstige vormen van 'spammen' (het
ongevraagd toezenden van e-mail).
[60] Voor de
civielrechtelijke aansprakelijkheid van tussenpersonen op het
internet acht de minister van Justitie geen wetswijziging
nodig. [61] Het
wetsvoorstel bleek later op een aantal punten in strijd met de
E-Commerce Richtlijn, die in de Europese Unie werd voorbereid
en waarin eveneens een regeling wordt getroffen voor de
strafrechtelijke aansprakelijkheid van tussenpersonen. De
minister van Justitie vroeg toen de Tweede Kamer het
wetsontwerp op dat punt nog niet in behandeling te nemen in
afwachting van de richtlijn, die medio 2000 in het
Publicatieblad zou verschijnen.
[62]
Rechtspraak inzake
ongeoorloofde publicaties
Het in de vorige Kroniek
uitgebreid besproken arrest van de Hoge Raad in de zaak Van
Gasteren tegen Het Parool kreeg nog een klein vervolg in de
uitspraak van de ECRM op de klacht van Het Parool. De
Commissie verklaarde de klacht niet ontvankelijk. De ECRM kan
het niet onredelijk vinden dat de nationale rechter, na de
belangen te hebben onderzocht en tegen elkaar afgewogen,
klagers argument dat zijn uitingsvrijheid zwaarder had dienen
te wegen dan de goede naam van de filmer, heeft verworpen.
[63] Een van de
eerste uitspraken van het Hof in nieuwe samenstelling na 1
november 1998 betrof de niet-ontvankelijkheid van alweer een
klacht tegen Nederland. De Nederlander Peree was
veroordeeld voor het beledigen van de Dordtse Anti
Discriminatie Raad. Hij had deze groep tot twee keer toe met
de SA van de Nazi's vergeleken. De veroordeling was een
inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van Peree maar had
volgens het EHRM een legitiem doel, namelijk de bescherming
van de reputatie of rechten van anderen. De inbreuk was
gerechtvaardigd en proportioneel en daarom nodig in een
democratische samenleving.
[64]
Aan een sinds 11 december
1970 slepende procedure maakte de Hoge Raad een einde door te
beslissen dat het Hof de vrijheid had tot een schatting van de
schade over te gaan nu door het tijdsverloop de omvang van de
schade niet meer nauwkeurig kon worden bepaald. Dertig jaar
eerder had de journalist en politicus Marcel van Dam in een
televisie-uitzending van de VARA het gevaar van de
limonadefles van de Exotafabriek aan de orde gesteld en ter
illustratie tijdens die uitzending een fles laten ontploffen.
De fabriek ging later failliet. De uitzending werd deels
onrechtmatig bevonden, deels niet onrechtmatig. In de
schadestaatprocedure die volgde ging het erom vast te stellen
wat de gevolgen waren van het onrechtmatige deel van de
uitzending. De VARA moest uiteindelijk bijna 2,3 miljoen
gulden betalen, vermeerderd met de wettelijke rente sedert
1971. [65]
Is de ontkenning van de
holocaust in zakelijke bewoordingen, zónder onnodig grievende
termen en los van mogelijkerwijs opdringerige
verspreidingswijzen een strafbaar feit in de zin van art. 137c
en 137e WvS (discriminerende belediging e.d.)? In een civiele
procedure tegen de Belg Verbeke had het Hof 's-Gravenhage
geoordeeld dat de rechter niet geroepen is geschiedkundige
strijdvragen te beslechten.
[66] Het handelen
van Verbeke was naar het oordeel van het Hof niettemin
onrechtmatig, omdat hij door de wijze waarop hij zijn
geschiedkundige visie wereldkundig maakte en door de gebruikte
bewoordingen te kort was geschoten in de vereiste
zorgvuldigheid jegens de vervolgde joden en hun nabestaanden.
Tijdens die civiele procedure noemde Verbeke de holocaust
opnieuw 'onzin' en 'volksverlakkerij'. Voor die uitlatingen
werd hij strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld op grond van
de artikelen 137c en 137e WvS. In cassatie beriep Verbeke zich
vreemd genoeg niet op de uitleg die de civiele kamer van het
Hof in 1994 aan deze artikelen had gegeven. Wel voerde hij aan
dat zijn uitlatingen gerechtvaardigd waren gezien de noodzaak
zich te verdedigen in een civiele procedure. De Hoge
Raad erkent dat een partij in een civiele procedure de grootst
mogelijke vrijheid moet hebben om zich te verweren, maar
daarnaast behoudt iedereen zijn verantwoordelijkheid volgens
de wet. Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel van het Hof dat
de uitlatingen in casu in redelijkheid niet hebben kunnen
dienen ter adstructie van zijn verdediging niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting.
[67]
Een afspraak tussen de
redactie van het populaire radioprogramma 'Met het oog op
morgen' en het Tweede-Kamerlid Joekes voor een interview in
het desbetreffende radioprogramma werd op het laatste moment
afgezegd in verband met de crisis in Bosnië, waar het
programma extra aandacht aan wilde besteden. Het Hof Amsterdam
oordeelde dat er een rechtsverhouding tussen de redactie en
Joekes is ontstaan, die meebracht dat met de belangen van
Joekes rekening gehouden moest worden, maar niet dat de
redactie haar beleidsvrijheid om een uitzending naar eigen
beleid en inzicht samen te stellen had prijsgegeven.
[68] Dat oordeel
geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. De klacht tegen het oordeel van het Hof dat
de column van de journalist Van Hoorn in het blad De
Journalist over dezelfde Joekes niet onrechtmatig was -
leent zich vanwege het feitelijk karakter niet voor toetsing
in cassatie. [69]
Het Hof had het relevant geoordeeld, dat het ging om een
column, 'een korte, oppervlakkige en enigszins ironische
beschouwing'. Hiermee had het Hof volgens de Hoge Raad niet
een algemene interpretatie van het begrip 'column' gegeven,
maar slechts het karakter van de onderhavige column
vastgesteld.
De HR bevestigde in een ander
zaak dat de rechter ingevolgde art. 6. 167 B.W. vrij is om op
grond van de omstandigheden van het geval een vordering tot
rectificatie af te wijzen en tevens de vrijheid heeft bij
toewijzing van zo'n vordering te bepalen hoe de rectificatie
moet worden ingekleed en op welke wijze zij openbaar dient te
worden gemaakt. In casu had het Hof de rectificatie van een
onrechtmatig bevonden uitlating geweigerd, o.m. omdat de
eisende partij als eerste de publiciteit had gezocht en het
geschil in de kiem had kunnen smoren.
[70]
De Hoge Raad nuanceerde
enigszins zijn discutabele arrest van 1992, waarin hij
oordeelde dat het verkopen van wenskaarten ('Van harte
beterschap') niet betrof het verkopen van 'gedachten of
gevoelens' van de verkoper, zoals beschermd door artikel 7
Grondwet. [71] Thans
oordeelt de HR over het verkopen van posters dat artikel 7,
eerste lid, van de Grondwet – afgezien van handelsreclame –
een ruime bescherming biedt. Slechts indien redelijkerwijs
moet worden uitgesloten dat in de gedrukte stukken gedachten
of gevoelens tot uitdrukking komen, moet de door dit
grondrecht geboden bescherming worden onthouden. Niet vereist
is dat de gedachten en gevoelens van de verdachte zelf
afkomstig zijn. [72]
Het Tweede-Kamerlid Van Dijke
baarde in 1998 opzien (en verontwaardiging) door zijn
uitspraken in een interview met Nieuwe Revu over
praktiserende homosexuelen, die volgens zijn geloofsopvatting
evenzeer zondaars zouden zijn als dieven en fraudeurs. Hij
werd daarvoor veroordeeld wegens belediging van personen op
grond van hun sexuele gerichtheid (art. 137 c WvSr.) door de
Rechtbank, maar vrijgesproken door het Hof Den Haag .
Volgens de Hoge Raad mocht het Hof in zijn oordeel betrekken
dat de vrijheid van godsdienst en van meningsuiting mede
bepalend kunnen zijn voor het al dan niet aannemen van een
beledigend karakter van - op zichzelf beschouwd kwetsende of
grievende - uitlatingen. De Hoge Raad neemt daarbij in
aanmerking dat in 's Hof overwegingen besloten ligt dat deze
uitlatingen kenbaar in direct verband stonden met de uiting
van de geloofsopvatting van verdachte en als zodanig voor hem
van betekenis zijn in het maatschappelijk debat.
[73] Op dezelfde dag
wees de Hoge Raad arrest in een vergelijkbare beledigingszaak
door middel van een ingezonden stuk in de Justitiekrant. Ook
daarin hecht de Hoge Raad waarde aan de omstandigheid dat de
uitspraak werd gedaan in het kader van het maatschappelijk
debat over de voorstellen van de commissie-Kortmann ten
aanzien van het homohuwelijk.
Vrijheid van nieuwsgaring
Wanneer de media bij rellen
beelden hebben opgenomen dan wil justitie nogal eens over de
film- en videobanden beschikken en als de media die niet
vrijwillig afgeven dan wil de Rechter-Commissaris nogal eens
bevel tot afgifte geven. De media vinden dat zij niet aan
justitie hun medewerking kunnen verlenen omdat zij dan bij
volgende gelegenheden als handlangers van justitie zullen
worden beschouwd en zelf mikpunt van gewelddadigheden kunnen
worden. Daardoor zou de vrije nieuwsgaring in het gedrang
komen. De Rechtbank Amsterdam nam begin 1999 – toen hij moest
beoordelen of terecht een bevel tot inbeslagneming was gegeven
- het Goodwin-arrest van het EHRM tot leidraad. Daarin werd de
journalistieke bronbescherming erkend. De Rechtbank ging uit
van het beginsel dat op grond van art. 10 EVRM het belang van
de vrije nieuwsgaring bescherming verdient, tenzij een nog
zwaarder wegend belang dient voor te gaan. De Rechtbank vond
dat SBS videobanden van rellen van 14 december 1998 niet
behoefde af te geven, maar die van rellen van 20 december wél.
Het Openbaar Ministerie ging hiervan in cassatie, evenals SBS
trouwens, dat vond dat de rechtbank met betrekking tot de
rellen van 20 december de lat te hoog had gelegd. De Hoge Raad
overweegt in zijn uitspraak, dat het belang van de bescherming
van de bron van de journalist bij het inbeslagnemen van
videobanden bij de media niet in het geding is. Voorzover de
vrije nieuwsgaring door het enkele bestaan van de mogelijkheid
dat journalisten in hun werk zullen worden bemoeilijkt, in het
gedrang komt, staat daaromtrent te weinig vast om van méér te
kunnen spreken dan van een veronderstellenderwijs aannemelijke
belemmering van de vrije nieuwsgaring, die ook niet méér dan
een verwijderd verband heeft met enig optreden van de
overheid. Er is derhalve volgens de Hoge Raad sprake van een
zeer indirecte inbreuk op art. 10 lid 1. De rechtbank heeft
volgens de Hoge Raad terecht de inbeslagneming beoordeeld in
het licht van art. 10 EVRM, maar het hoogste rechtscollege
acht de beslissing van de rechtbank niettemin onbegrijpelijk,
omdat de Rechtbank enerzijds constateerde dat er géén ander
bewijsmateriaal aan justitie ter beschikking stond en
anderzijds dat er politiemensen gewond waren geraakt. Als er
geen ander bewijsmateriaal voorhanden is, is inbeslagneming op
zichzelf reeds een maatregel die niet disproportioneel is en
zonder nadere motivering valt volgens de HR niet in te zien
waarom de afweging hier moest uitvallen ten nadele van het
belang van de waarheidsvinding. De zaak werd verwezen naar Hof
Amsterdam. [74] Het
Hof, de casus toetsend aan artikel 10 lid 2 EVRM, oordeelde
dat het belang van strafvordering bij de waarheidsvinding hier
prevaleerde boven het belang van het recht van vrije
nieuwsgaring. [75]
De toets aan art. 10 EVRM lijkt juist, maar de HR laat wel erg
weinig ruimte voor gevallen waarin inbeslagneming niet in
overeenstemming met art. 10 is en die vrees werd bewaarheid
bij de beoordeling van de feiten en omstandigheden door het
Hof Amsterdam. Toen het echter ging om een 'zuiver' geval van
bronbescherming oordeelde de Rechtbank Rotterdam een
inbeslagneming van een zipschijf bij het dagblad De Telegraaf
in strijd met het subsidariteitsbeginsel. Op de schijf stond
de identiteit van een bron, aan wie De Telegraaf geheimhouding
had beloofd. [76]
Het Comité van Ministers van
de Raad van Europa heeft de lidstaten aanbevolen het
journalistieke bronnengeheim in de nationale wetgeving te
verankeren. Door het Goodwin-arrest werd het journalistieke
brongeheim in beginsel erkend, maar wat betreft de uitwerking
bleven er vragen over. De aanbeveling wil nu dat alle
lidstaten het brongeheim met dezelfde waarborgen omkleden en
dat deze basisprincipes ook nadrukkelijk onder de aandacht
worden gebracht van politie en justitie.
[77]
Nederland is niet geporteerd
voor een wettelijke regeling. Volgens de minister van justitie
kan de rechter de nadere invulling van de belangenafweging
direct betrekken in zijn beoordeling. In de aanbeveling van de
Raad van Europa wordt volgens hem geen ruimere betekenis
toegekend aan het recht op bronbescherming dan voortvloeit uit
de rechtspraak van het EHRM.
[78]
Juist in dat verband verraste
het Hof Amsterdam eind september met het bevel een journalist
te gijzelen omdat deze, opgeroepen als getuige in de strafzaak
tegen de van wapenbezit verdachte Mink K., weigerde de bron te
noemen van een bericht dat hij had gepubliceerd. Het Hof
hechtte waarde aan het getuigenis van de journalist, omdat als
het verhaal juist zou zijn, het bewijs tegen de verdachte
wellicht onrechtmatig verkregen zou zijn. Een politieman zou
hebben verklaard dat lekkage slechts een voorwendsel was om
een bezoek aan de woning van de verdachte te brengen, waarna
inderdaad wapens gevonden werden. Sinds de zaak-Goodwin en het
arrest-Van den Biggelaar geldt voor het verschoningsrecht van
journalisten de regel 'ja, tenzij'.
[79] Het 'tenzij' is
door het EHRM aldus geformuleerd: ' unless it (- het
een journalist dwingen om zijn bron te noemen - red .) is
justified by an overriding requirement in the public interest'
. Op een uitdrukkelijk verzoek van de journalist om uit
gijzeling te worden ontslagen beschikte het Hof negatief. Twee
weken later zou het hof de gijzeling overigens tóch opheffen.
Het bericht van de journalist werd inmiddels onbetrouwbaar
gevonden, omdat zes politie-agenten onder ede hadden verklaard
niet met de journalist gesproken te hebben.
[80]
De strafzaak tegen genoemde
Mink K. leidde ook tot een uitspraak van de Raad voor de
Journalistiek die de discussie over het bestaansrecht van de
raad hoog deed oplaaien. Toen de zitting bij de rechtbank in
de zaak van bovengenoemde Mink K. achter gesloten deuren
plaats vond, was de geluidsverbinding met de perskamer toch
open blijven staan. RTL had opnamen daarvan gemaakt en
uitgezonden. Ook NOS-radio had een fragment laten horen. Op
klacht van de hoofdofficier van Justitie in Amsterdam overwoog
de Raad voor de Journalistiek, dat de rechter bij zijn besluit
om de deuren te sluiten het belang van openbaarheid van de
rechtspraak en de vrije nieuwsgaring heeft meegewogen.
Journalisten hebben het resultaat van die afweging te
eerbiedigen. Dat zou slechts anders kunnen zijn in het
uitzonderlijke geval dat tijdens de zitting ernstige
misstanden zijn gebleken, die niet op andere wijze aan het
licht zouden kunnen komen. De klacht tegen de NOS vond de raad
niet gegrond, omdat de uitzending van de NOS vooral draaide om
het nieuwsfeit dat de geluidsverbinding nog open stond zonder
dat belangrijke vertrouwelijke informatie uitgezonden werd.
[81] Men kan zich
afvragen of de beslissing bij een rechtzaak de deuren te
sluiten de journalisten ook de mond snoert als zij op andere
wijze aan informatie komen over wat er zich achter de gesloten
deuren afspeelt. Zo is immers ook de boodschap 'top secret' op
een ambtelijk stuk niet tot journalisten, maar tot ambtenaren
gericht. De kritiek die deze uitspraak van de Raad voor de
Journalistiek dus wellicht terecht uitlokte, hoeft overigens
niet te leiden tot vraagtekens bij het bestaansrecht van de
Raad. De Raad is nog steeds een nuttig instrument voor
klachtenbehandeling over journalistieke gedragingen en vooral
een middel tot voortdurende discussie over de
journalistiek-ethische normen en waarden.
Een journalist, die zich voor
een verslag van een demonstratieve actie van milieuactivisten
mét die activisten op een vliegtuig bevond waardoor het
vliegtuig niet kon vertrekken, is door het Hof Amsterdam
vrijgesproken. Het Hof weegt het belang van de openbare orde
en een ongestoord verloop van het openbaar vervoer af tegen
het belang van vrije nieuwsgaring. Het openbaar ministerie
dient bij deze belangenafweging de grootst mogelijke
zorgvuldigheid aan de dag te leggen en niet lichtvaardig tot
vervolging van journalisten over te gaan. Niet zozeer het
recht van vrije meningsuiting is in het geding als wel de
middelen waarmee dit recht kan worden bewerkstelligd, aldus
het Hof. De journalist werd vrijgesproken omdat hij had
gehandeld in het kader van een behoorlijke beroepsuitoefening
en hij niet de motieven en drijfveren deelde van de
actievoerders. De vervolging op zich zelf acht het Hof niet in
strijd met art. 10 EVRM, nu niet aannemelijk is geworden dat
het openbaar ministerie door de journalist te vervolgen
grenzen waarbinnen een inbreuk op het recht van vrije
meningsuiting volgens art.10, lid 2, EVRM mag plaatsvinden,
niet uit het oog heeft verloren.
[82] Merk op dat de
journalist werd vervolgd wegens medeplegen van vernieling van
het vliegtuig (waarvoor het opzet niet bewezen werd geacht) en
niet wegens het niet-opvolgen van een bevoegd gegeven
ambtelijk bevel zich te verwijderen. De strafrechtsgeleerden
Kelk en Brants vragen zich in het Juristenblad af of de
afweging van het Hof in dezelfde zin zou zijn uitgevallen als
het OM de journalist voor het laatste had vervolgd.
[83]
Een andere interessante
uitspraak met betrekking tot de vrijheid van nieuwsgaring
leverde de kantonrechter te Eindhoven in een zaak van een
fotojournalist tegen de Regiopolitie Brabant Z.O. De
journalist was snel ter plekke toen op 15 juli 1996 in
Eindhoven een Hercules transportvliegtuig neerstortte. Hij was
in het bezit van een geldige politieperskaart. De politie
weigerde hem echter toegang tot het terrein. De journalist kon
hierdoor zijn werk niet doen en moest genoegen nemen met
aanmerkelijk minder goede foto's. Hij vorderde
schadevergoeding uit onrechtmatige daad. De Kantonrechter was
het met de journalist eens dat hij, gelet op zijn
politieperskaart, in beginsel toegang had moeten krijgen.
Derhalve was er sprake van een onrechtmatige daad, tenzij de
politie zwaarwegende redenen had de fotojournalist de toegang
te weigeren. De bescherming van privacy van de slachtoffers en
nabestaanden kon geen zwaarwegende reden opleveren, omdat het
niet tot de specifieke taak van de politie behoort deze te
beschermen en al helemaal niet zodanig dat het belang van de
persvrijheid aan het belang van de bescherming van de privacy
ondergeschikt wordt gemaakt. Verder zou gedaagde de
hulpverlening niet hebben gefrustreerd als hij te voet het
terrein op was gegaan. Dat de aanwezige politiefunctionarissen
volgens instructie hebben gehandeld en dat zij niet de
bedoeling hadden publicaties onmogelijk te maken, doet aan
onrechtmatigheid niets af. De politie moest bij de wijze
waarop zij haar taak uitoefende rekening houden met de
gerechtvaardigde belangen van anderen, waaronder de
(foto)pers. [84]
Reclamerecht
Begin 2001 heeft de regering
een wetsvoorstel ingediend, dat strekt tot aanpassing van het
Burgerlijk Wetboek aan richtlijn 97/55/EG inzake vergelijkende
reclame. Thans bevat het BW in de artikelen 6:194 – 6:196
uitsluitend bepalingen inzake misleidende reclame.
De Hoge Raad sprak zich uit
over de betekenis van art. 10 EVRM in verband met een geval
van misleidende reclame. In de ogen van Kimberly Clark maakte
Procter & Gamble op misleidende wijze reclame voor zijn
pampers. Op grond van art. 6:195 Burgerlijk Wetboek ligt het
op de weg van de producent om zijn superioriteitsclaim
aannemelijk te maken. Procter & Gamble klaagde over inbreuk op
art. 10 EVRM. De Hoge Raad oordeelde dat de bescherming van
artikel 10 EVRM zich in beginsel ook uitstrekt tot
reclame-uitingen, maar dat de Staten een ruime
beoordelingsvrijheid hebben wat betreft de noodzaak van
beperkingen.. De bewijslastverdeling ex artikel 6:195 BW is
volgens de Hoge Raad toelaatbaar. Nu de producent er niet in
geslaagd is de juistheid van zijn superioriteitsclaim
aannemelijk te maken, maakte die claim inbreuk op de rechten
van derden als bedoeld in lid 2 van art. 10 EVRM en zijn een
verbod en een rectificatie gerechtvaardigd.
[85]
Sedert 31 maart 1999 toetst
de privaatrechtelijk georganiseerde Reclame Code Commissie
ideële reclame weer op grond van subjectieve normen zoals
goede smaak en fatsoen. Dat is opmerkelijk omdat zij dat niet
meer gedaan had sinds twee rechterlijke uitspraken in 1980 en
1982. Daarin werden oordelen van de Reclame Code Commissie
inzake ideële reclame onrechtmatig bevonden, omdat die
oordelen tot gevolg hadden, dat actiegroepen werden belemmerd
in hun vrijheid van meningsuiting.
[86] De Stichting
Reclame Code wijzigde toen de Code, in die zin, dat
reclamecampagnes die denkbeelden propageren alleen
beoordeeld zouden worden op strijd met de wet, de waarheid,
misleiding en nabootsing. Thans is die wijziging dus weer
teruggedraaid. Niet gewijzigd is de beperking dat de Reclame
Code Commissie bij klachten over ideële reclame uitsluitend
een vrijblijvend advies zal geven.
Literatuur
Dissertaties op het gebied
van het mediarecht of die voor het mediarecht van belang zijn:
M. Bulk, Rectificatie en
uitingsvrijheid. Een onderzoek naar de civielrechtelijke
aansprakelijkheid voor onrechtmatige uitingen (diss.
Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1998.
P. J.M. de Goede,
Omroepbeleid met en tegen de tijd. Interacties en instituties
in het Nederlandse omroepbestel 1919-1999, Amsterdam:
Cramwinckel 1999.
C.B. van der Net, Grenzen
stellen op het Internet. Aansprakelijkheid van
Internet-providers en rechtsmacht (diss. Leiden), Arnhem:
Gouda Quint 2000.
M.L. Verberne, Verdeling
van het spectrum (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer
2000 (IteR-reeks nr. 27).
Naast de in de voetnoten
reeds vermelde literatuur vermeld ik nog de volgende
verschenen boeken:
L.F. Asscher,
Constitutionele convergentie van pers, omroep en
telecommunicatie, Deventer: Kluwer 1999 (
ITeR-reeks nr. 26 ).
I. van den Berg, H. Hijmans &
A. Schmidt (red.), Regulering van het Internet, Alphen
aan de Rijn: Samson Bedrijfsinformatie 1997 (IteR nr. 9).
E.J. Daalder & J.M.E. van
Breugel, Telecommunicatierecht. De parlementaire
geschiedenis van de Telecommunicatiewet, Den Haag: Sdu
1999.
M. Dellebeke, Omroep en
reclame. Handboek reclameregels voor tv en radio,
Amsterdam: Cramwinckel 2000.
M. Dellebeke &
J.J.C. Kabel,
Omroep en commercie 1999, Amsterdam: Otto Cramwinckel
Uitgever 2000.
M. Dellebeke & A. Kramer,
Juridische aspecten sponsoring, Alphen aan de Rijn: Samson
1997.
E.J. Dommering
e.a.
Handboek Telecommunicatierecht, Inleiding tot het recht en
de techniek van de telecommunicatie, Den Haag, Sdu
1990.
E.J. Dommering
e.a.,
Informatierecht. Fundamentele regels voor de
informatiesamenleving, Amsterdam: Cramwinckel 2000.
A. Ellian & I.M. Koopmans
(red.), Media & strafrecht, Deventer: Gouda Quint 2001.
F.W. Grosheide (red.),
Hoofdstukken communicatie- & mediarecht. Beschouwingen over de
juridische aspecten van openbare communicatie en massamedia,
Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000.
J.J.C. Kabel & M.
Dellebeke (red.), Omroep en commercie 1998. Adviezen,
beschikkingen, beleidslijnen, wetgeving, Amsterdam:
Cramwinckel 1999.
A.W. Koers, M.V. Polak, Y.
Buruma & P.B.
Hugenholtz (preadvies), Recht en Internet. Preadviezen
Nederlandse Juristen Vereniging, Zwolle: Tjeenk Willink
1998.
R.A Lawson & E. Myer (red.),
50 jaar EVRM. 50 jaar Europees Verdrag voor de Rechten van
de Mens 1950-2000. Bijzondere aflevering NJCM-Bulletin
Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten. (Jaargang
25, nummer 1); Leiden: NJCM-Boekerij 2000.
J.M. de Meij e.a.,
Uitingsvrijheid.De
vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief,
Amsterdam: Cramwinckel 2000 (3e sterk gewijzigde druk).
J.E.J. Prins & J.M.A.
Berkvens (red.), Privacyregulering in theorie en praktijk,
Deventer: Kluwer 2000.
Rechtspraak Media- en
informatierecht, Instituut voor Informatierecht Amsterdam
UvA, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001.
|
