| Bij aanvang van een kroniek
hoort een omschrijving van het rechtsgebied waarover wordt
bericht. Onder mediarecht versta ik het geheel van
rechtsregels met betrekking tot de communicatiemiddelen en de
openbare communicatie. Onder openbare communicatie wordt
verstaan die communicatie waarbij de zender zich tot een in
beginsel onbepaald publiek richt. De private communicatie,
zoals bijvoorbeeld het brief-, telefoon- en e-mailverkeer
behoort niet tot het mediarecht. Daardoor valt ook een
belangrijk deel van het telecommunicatierecht buiten het
gebied van het mediarecht. Daar met behulp van
telecommunicatie echter ook openbare communicatie wordt
bedreven – omroep, video on demand, openbare communicatie via
het internet e.d. – kan het mediarecht niet zónder het
telecommunicatierecht. In deze kroniek krijgen ontwikkelingen
in het Nederlandse omroeprecht ruime aandacht. Daarna komen
kort aan de orde het institutionele persrecht en juridische
ontwikkelingen met betrekking tot het internet. Vervolgens
beschrijf ik ontwikkelingen in de rechtspraak op het gebied
van de ongeoorloofde publicaties. Ik besluit met een zéér
korte verwijzing naar het reclamerecht.
Omroep: bij het begin
beginnen
Waar deze kroniek te
beginnen? Hierboven staat dat de ontwikkelingen in de jaren
1995-1998 worden beschreven. Het Nederlandse omroeprecht valt
alleen maar te begrijpen als verder wordt teruggegaan in de
geschiedenis. Daar kan ik niet om heen omdat de beschreven
ontwikkelingen van de afgelopen jaren nog steeds een
uitvloeisel zijn van hoe het Nederlandse omroepbestel in de
jaren twintig is ontstaan. Het waren toen (vijf) particuliere
verenigingen op levensbeschouwelijke en politieke grondslag,
die - geheel in overeenstemming met de verzuilde Nederlandse
samenleving – het initiatief namen en dat initiatief niet meer
uit handen gaven. [2]
Het verenigingsleven, de politiek en de pers waren
georganiseerd op dezelfde grondslagen: katholiek, protestant
(in diverse soorten), sociaal-democratisch, liberaal. De
Hilversumse omroepverenigingen wisten zich dan ook gesteund
door de even verzuilde Haagse politiek.
[3]
Hoewel de verzuiling thans
langzaam op een einde loopt, is het Nederlandse omroepbestel
nog steeds op de leest van de verzuiling geschoeid. Een
omroepvereniging behoort volgens artikel 14, lid 1 onder c van
de Mediawet nog steeds een maatschappelijke, culturele of
godsdienstige dan wel geestelijke stroming te
vertegenwoordigen.
Tot aan de Omroepwet van 1967
bepaalden die vijf verenigingen het omroepaanbod. De zendtijd
was onder die vijf verdeeld, voor nieuwkomers was er geen
plaats. Onderlinge samenwerking was er nauwelijks. De
Omroepwet brak het bestel open in die zin dat nieuwe
verenigingen konden toetreden als zij een minimum-aantal leden
hadden. Alle omroepverenigingen kregen zendtijd naar rato van
het ledental. Naar rato van die zendtijd kregen zij echter van
de staat ook een bijdrage in de bekostiging. De staat
financierde deze bijdrage uit de (in 1940 ingevoerde) heffing
van een omroepbijdrage bij de burgers en (sinds 1967 mede uit
de inkomsten van omroepreclame via de STER (Stichting Ether
Reclame). Met deze financiering van overheidswege werd en
wordt de publieke taak van deze particuliere
omroepverenigingen tot uitdrukking gebracht. Dat van het
opengooien van het bestel niet-zuilgebonden verenigingen als
de TROS en VERONICA profiteerden was een bijkomstigheid waarop
men eigenlijk niet gerekend had.[4]
De Omroepwet bracht tevens
als nieuw de oprichting van de NOS, als samenwerkingsverband.
De samenwerking was niet langer vrijblijvend doch dwingend
opgelegd. De NOS (Nederlandse Omroep Stichting) kreeg een
eigen bestuur (weliswaar met vertegenwoordigers van de
omroepverenigingen), kreeg zélf zendtijd en kreeg een eigen
programmatische opdracht. De NOS moest een
ontmoetingsprogramma maken (de verzuiling doorbreken!), zij
moest programma's maken die zich bij uitstek lenen voor
gezamenlijke aanpak (nieuws, sport, evenementen) en zij moest
zorgen dat het totale programma-aanbod een evenwichtig
totaalbeeld zou opleveren, dat wil zeggen aanvullen wat in het
programma-aanbod door de particuliere verenigingen ontbrak.
Invoering commerciële
omroep
In 1987 werd de Omroepwet
vervangen door de Mediawet, die overigens weinig principiële
veranderingen bracht, behoudens de invoering van een
Commissariaat voor de Media dat belast werd met de
zendtijdtoewijzing en het toezicht op de naleving van de wet.
[5] De
Mediawet heeft inmiddels – we schrijven 1998 - al weer zo'n
vijfentwintig wijzigingen ondergaan. De belangrijkste was in
1992 de invoering van binnenlandse commerciële omroep. Nadat
RTL 4 met een Nederlandstalig en op Nederland gericht
programma gebruik had gemaakt van de bepaling dat kabelnetten
programma's van buitenlandse stations mochten doorgeven, kon
Nederland niet achterblijven ook binnenlandse commerciële
omroep toe te laten.
[6] Een en ander geschiedde overigens met grote
tegenzin, nadat Nederlandse blokkades tegen het doorgeven van
buitenlandse commerciële stations door het EG-recht waren
geslecht. [7]
Restfrequenties
Sinds 1992 is dus
binnenlandse commerciële televisie via de kabelnetten
mogelijk. Etherfrequenties zijn voor commerciële televisie
(nog) niet beschikbaar. Voor commerciële radio bleek een
aantal zogenaamde 'restfrequenties'–dat wil zeggen: niet voor
de publieke omroep benodigde frequenties - beschikbaar te
zijn. De verdeling daarvan heeft tot een stroom van
rechterlijke uitspraken geleid. De ministers, die de regeling
hadden ontworpen, werden op de vingers getikt omdat zij de
selectie van de commerciële zenders die voor zo'n frequentie
in aanmerking zouden komen mede afhankelijk maakten van het
programma-aanbod van de publieke omroep en deze commerciële
omroepen dus met een publieke omroeptaak wilden belasten.
[8] In het
in 1996 ingediende wetsontwerp 'Liberalisering Mediawet'werd
voorgesteld in de toekomst frequenties voor commerciële omroep
te veilen. [9]
Bij de behandeling in de Tweede Kamer werd er op aangedrongen,
dat de eerste veiling niet zou plaats vinden vóórdat een
onderzoek had plaats gevonden naar het totaal aantal
beschikbare frequenties. Dat betekent dat de veiling niet vóór
het jaar 2000 kan plaats vinden. In afwachting daarvan is een
tijdelijke regeling getroffen. Twaalf commerciële
radio-omroepen hebben vanaf 1 januari 1998 de beschikking over
24 FM-frequenties.
[10]
De wet heette
'Liberalisering'omdat een aantal strenge regels werd
versoepeld. De publieke omroepen kregen ruimere armslag op het
gebied van (commerciële) nevenactiviteiten en de
kabelexploitanten mogen nu ook zelf programma's gaan
verzorgen. Daartegenover staat de verplichting van de
kabelexploitant een basispakket aan programma's door te geven.
In gemeenten waar zo'n kabelnet aanwezig is, moet een
programmaraad worden samengesteld die de kabelexploitant
adviseert over de samenstelling van het basispakket.
Toegang tot de kabel
Art. 69 dat sinds 1996 het
Commissariaat voor de Media de bevoegdheid gaf bindende
aanwijzingen te geven, indien een kabelexploitant en een
programma-aanbieder geen overeenstemming konden bereiken over
de toegang tot het desbetreffende kabelnet, is op 1 januari
1998, overeenkomstig de bedoeling van deze tijdelijke
regeling, weer vervallen. De bevoegde instantie is thans de
NMa (Nederlandse Mededingingsautoriteit), die sedert de
invoering van de Mededingingswet op 1 januari 1998 dergelijke
geschillen beoordeelt.
[11] Het Commissaritaat had deze bevoegdheid
graag aan zich gehouden, maar het ministerie van Economische
Zaken heeft dit pleit gewonnen. Overigens is er voor
mededingingsrechtelijke kwesties in telecommunicatiezaken
sinds 1augustus 1997 ook de OPTA, de Onafhankelijke Post en
Telecommunicatie Autoriteit, die voor de beoordeling van
toegang-tot-de-kabelgeschillen ook in aanmerking zou zijn
gekomen. [12]
Samen maar toch apart
Invoering van de mogelijkheid
tot binnenlandse commerciële omroep – en de aanwezigheid van
op Nederland gerichte 'buitenlandse'commerciële omroep -
betekende concurrentie voor de publieke omroep. Dat leidde in
1994 tot de Wet versterking publieke omroep.
[13]
In deze wet werd een
concessiestelsel in het leven geroepen. Daarmee werd de
publieke omroepverenigingen voor vijf jaren zekerheid geboden
over de zendtijd waarover zij kunnen beschikken. Daartegenover
stonden plichten, onder meer de plicht tot samenwerking met
elkaar en met de NOS en met de van de NOS afgesplitse NPS
(Nederlandse Programma Stichting). De programma's van de NOS
zouden zich voortaan beperken tot programma's die 'bij uitstek
geschikt zijn voor gezamenlijke aanpak'. De NPS kreeg de
zogenaamde 'aanvullende'taak.
De samenwerking werd nodig
geacht om een grotere coördinatie en zenderkleuring te
bewerkstelligen. In de strijd met de commerciële omroepen ging
het er immers om voldoende marktaandeel voor de publieke
omroep – en dus voldoende inkomsten uit omroepreclame – te
behouden. De tegenstribbelende particuliere en gekleurde, want
nog steeds op basis van geloof en politieke overtuiging
georganiseerde omroepverenigingen werden in een keurslijf van
de samenwerking gedwongen, maar behielden de zeggenschap over
de inhoud van de eigen programma's, wat die samenwerking
uiteraard bemoeilijkte.
Om versterking van de
publieke omroep ging het ook in het rapport van de
commissie-Ververs, die zich op verzoek van de staatssecretaris
had gebogen over de toekomst van de publieke omroep. De
commissie kwam in haar rapport 'Terug naar het publiek'onder
andere met het opmerkelijke voorstel omroepverkiezingen in het
leven te roepen.
[14] Een dergelijke gedachte steekt zo ongeveer om
de tien jaar de kop op, maar wordt meestal achteloos ter zijde
geschoven, zoals ook nu.
Wél zaken gedaan werden er in
de Wet herziening organisatiestructuur van de publieke omroep,
die begin 1998 is ingevoerd.
[15] Het
betreft vooral een bestuurlijke reorganisatie, maar een die de
macht van de particuliere omroepverenigingen verder
terugdringt. De positie van de NOS is versterkt. De Raad van
Bestuur van de NOS heeft een groot aantal bevoegdheden
gekregen met betrekking tot de coördinatie op en tussen de
verschillende programmanetten (drie televisienetten en vijf
radionetten), het indelen van de zendtijd, de bekostiging van
de omroep en de benoeming van netcoördinatoren. Die
netcoördinatoren krijgen uitvoerende bevoegdheden voor het net
dat hun is toevertrouwd en zij worden bijgestaan door een
netredactie. Toch blijven de bevoegdheden van de
netcoördinatoren beperkt tot de coördinatie. De
omroepverenigingen en de NPS blijven de programma's maken. De
verantwoordelijkheid voor vorm en inhoud daarvan blijft
volledig bij de individuele zendgemachtigden. Zij zijn
trouwens vertegenwoordigd in de netredacties. 'Samen maar toch
apart'is de meest kernachtige samenvatting van de Nederlandse
publieke omroep.
[16]
Er moet echter aan worden
toegevoegd dat de wetgever met deze wet moest manoevreren
binnen smalle marges. De concessies aan de omroepverenigingen
waren tot het jaar 2000 verleend en men moest dus blijven
binnen de daarin gegeven garanties, óók met betrekking tot de
programmatische autonomie. Ook anderszins kan men de last van
het verleden – sommigen zullen zeggen: “Waarom 'last'? Het is
een groot goed” – moeilijk in één klap ongedaan maken. Het
voornemen is thans bij de concessieverlening in het jaar 2000
slechts één concessie af te geven aan de publieke
omroep, teneinde het opereren van de publieke omroep als
eenheid nog sterker gestalte te geven.
Probleem hierbij is tevens
dat de publieke omroep – anders dan in België – niet alleen
concurreert op de markt voor kijkers en luisteraars, maar
tevens op de markt voor omroepreclame. Daarmee is de publieke
omroep in directe concurrentie met binnenlandse en
buitenlandse commerciële omroepinstellingen. De financiering
vanwege de overheid zou kunnen worden aangemerkt als
steunmaatregelen in de zin van art. 87 (ex artikel 92) van het
EG-Verdrag en een bevoorrechte positie van de publieke omroep
kan worden uitgelegd als het verlenen van bijzondere en
uitsluitende rechten in de zin van art. 86 (ex artikel 90) van
het EG-Verdrag. Volgens de Commissie-Donner vormt een scherpe
scheiding tussen de publieke en commerciële omroep, alsmede
duidelijke programmatische verplichtingen en lasten , de basis
voor een rechtvaardiging van de bijzondere positie van de
publieke omroep
[17] De wetgever moet dus niet alleen rekening
houden met de historisch gegroeide typisch Nederlandse
eigenaardigheden van het omroepbestel, maar ook met de grenzen
die het Europese recht stelt aan maatregelen ter bevordering
of handhaving van dat bestel.
Het einde van het
omroepbladenbestel?
Het Nederlandse omroepbestel
is ook wel het 'omroepbladenbestel'en de Mediawet de
'Omroepbladenwet'genoemd.
[18] Vanaf hun
ontstaan hebben de omroepverenigingen hun leden geworven met
hun programmabladen. Onderling wisselden zij hun
programmagegevens uit, zodat deze programmabladen volledige
gidsen werden voor het binnenlandse en voor een belangrijk
deel ook het buitenlandse programma-aanbod. Die bladen vormen
niet alleen een belangrijk instrument voor de ledenwerving en
de ledenbinding, maar mede door hun aantrekkingskracht op de
adverteerders ook een belangrijke inkomstenbron. De
omroepgidsen werden nog belangrijker toen in de Omroepwet in
1967 werd bepaald dat het aantal leden bepalend was voor de
hoeveelheid zendtijd die werd toegewezen. De abonnees op de
gidsen werden (min of meer) automatisch als leden geteld. Zo
werden de gidsen een belangrijk middel in het streven naar
meer zendtijd. Gezegd werd wel dat de omroepen niet met elkaar
concurreerden door de kwaliteit van hun programma's, maar door
de kwaliteit van hun programmabladen. Anders gezegd: het
lidmaatschap was niet gebaseerd op een keuze voor een bepaald
soort programma's, maar op een bepaalde programmagids.
Programmagegevens – de opgave
van aanvang, aard en duur van alle radio- en
televisieprogramma's die in een bepaalde week op een bepaald
net zullen worden uitgezonden - zijn echter niet alleen voor
omroepverenigingen belangrijk. Ook andere uitgevers zouden met
zulke gegevens een plaats op de markt voor omroepbladen willen
veroveren. De eerste poging daartoe dateert al van 1934 toen
de Aethergids verscheen.
[19] Later
zorgden Het Radioprogramma, Explicator en
Televizier voor belangrijke jurisprudentie.
[20] Want er
is auteursrechtelijk iets mee aan de hand. De Nederlandse
Auteurswet biedt in artikel 10, lid 1 sub 1 bescherming aan
alle andere geschriften, ook als deze niet voldoen aan de
eis van oorspronkelijkheid die normaliter in het auteursrecht
wordt gesteld. Dit auteursrecht op onpersoonlijke geschriften,
zoals telefoonboeken en omroepprogrammagegevens, is door de
Hoge Raad echter beperkt tot gegevens die zijn openbaar
gemaakt of bestemd zijn om openbaar gemaakt te worden.
Bovendien stelde de Hoge Raad dat onpersoonlijke geschriften
alleen beschermd zijn tegen rechtstreeks ontlenen.
Daarmee stelde de Hoge Raad veilig dat geen inbreuk op het
auteursrecht zou worden gemaakt als men dezelfde gegevens uit
vrije nieuwsgaring had bekomen.
De uitkomst van de
radioprogramma-arresten stelde de omroepverenigingen voor een
probleem. Zij zouden nu moeten aantonen dat de
programmagegevens in de concurrerende gidsen rechtstreeks aan
hun programmagidsen waren ontleend. Om dit probleem te
ontlopen wisten zij gedaan te krijgen dat in de Omroepwet van
1967 (en later in de Mediawet) de bewijslast ten gunste van de
omroepen werd omgekeerd. De uitgevers van commerciële gidsen
moesten voortaan bewijzen dat zij de programmagegevens niet
direct of indirect aan de Hilversumse bladen hadden ontleend.
Bovendien werden ook de niet voor publicatie bestemde
programma-opgaven auteursrechtelijk beschermd.
In 1992 probeerde Krant op
Zondag het weer eens om met wekelijkse programmagegevens
te komen en aldus het omroepbladenmonopolie te doorbreken. Het
blad slaagde er niet in aan te tonen dat zij de gegevens uit
vrije nieuwsgaring had verkregen en de publicatie ervan werd
door de rechter verboden.
[21] De
Krant op Zondag achtte de weigering van de omroepen de
gegevens ter beschikking te stellen ook misbruik van een
machtspositie, hetgeen in strijd zou zijn met de Wet
Economische Mededinging en art. 82 (ex artikel 86) EG-Verdrag.
Ook op dit punt kreeg zij ongelijk.
[22]
Uitgevers hebben zich in hun
strijd tegen het omroepbladenmonopolie ook beroepen op de
informatievrijheid. In de Televizierzaak stelde de Hoge
Raad echter dat uit artikel 7 van de Grondwet en artikel 10
EVRM niet voortvloeide een verplichting 'om de inlichtingen
waarover men beschikt aan derden te verstrekken'.
[23] De klacht
van Televizier bij de Europese Commissie voor de
Rechten van de Mens werd niet ontvankelijk verklaard.
[24]
Het Hof van Justitie van de
EG heeft in de Magill-zaak een opening geboden het
omroepbladenmonopolie op grond van Europees mededingingsrecht
te doorbreken. [25]
De Iers-Britse zaak verschilt echter van de Nederlandse
situatie. Anders dan in Groot-Brittannië en Ierland kunnen de
kijkers en luisteraars in Nederland met de aanschaf van één
gids volstaan, omdat de omroepen de gegevens onderling wél
uitwisselen, zelfs met commerciële omroepen als Veronica en
RTL.
Dit was een lange aanloop om
een belangrijke nieuwe ontwikkeling te signaleren die alsnog
het einde van het omroepbladenmonopolie zou kunnen inluiden.
Sinds 1 september 1997 is de Mediawet gewijzigd. Tot dan
moesten de omroepverenigingen gedogen dat de NOS hun
programmagegevens ter beschikking stelde van buitenlandse
omroepinstellingen en – in beknopte vorm – aan dag- en
nieuwsbladen. Thans moeten zij gedogen dat de NOS de gegevens
ter beschikking stelt 'van anderen die daartoe een
overeenkomst met de Stichting hebben gesloten'. Prompt meldde
het dagblad De Telegraaf zich bij de NOS en de Holland
Media Groep (de inmiddels commercieel geworden omroep Veronica
en RTL) met de wens een overeenkomst te sluiten over het
verstrekken van de programmagegevens voor een door haar in het
leven te roepen omroepgids. De NOS en de HMG weigerden De
Telegraaf een licentie te verlenen, maar De Telegraaf
wist raad. Sinds 1 januari 1998 is er in Nederland ook een
nieuwe Mededingingswet, die het Nederlandse
mededingingsrecht entte op het Europese en het toezicht
veranderde van een misbruikstelsel in een verbodsstelsel. De
klacht van De Telegraaf bij de NMa, Nederlandse
Mededingingsautoriteit vond in eerste instantie gehoor. De NOS
en de HMG maken misbruik van hun machtspositie en door elkaar
over en weer wél de gegevens te verstrekken vormen zij een
kartel dat de mededinging vervalst en anderen de toegang tot
de markt belemmert. De beslissing van de NMa is echter slechts
een voorlopige standpuntbepaling.
[26]
Belanghebbenden wordt de gelegenheid geboden hun visie daarop
te geven. Dan volgt een besluit van de NMa en daartegen
bestaat weer een bezwaarschriftenprocedure open. Als deze
kroniek over twee jaar weer verschijnt, krijgt u ongetwijfeld
het vervolg voorgeschoteld en misschien wel de afloop. Dan
zullen wij ook meer weten of de implementatie van de
zogenaamde Databankrichtlijn tot wijziging van de Nederlandse
geschriftenbescherming heeft geleid.
[27]
Bijkomend probleem voor de
omroepen is door de wetgever bij de jongste wijziging van de
Mediawet gecreëerd, te weten de loskoppeling van een
abonnement op een programmablad en het lidmaatschap van een
omroepvereniging. Sinds 1 februari 1998 betekent het nemen van
een abonnement op een programmagids niet langer dat men
automatisch lid is van de desbetreffende omroepvereniging. Wat
daarvan de gevolgen zullen zijn voor de ledenaantallen wordt
van belang als in het jaar 2000 een nieuwe concessie voor de
publieke omroep zal worden gegeven.
RTL 4 en 5 binnenlands of
buitenlands?
De gewijzigde
Televisierichtlijn
[28] bepaalt in artikel 2 dat een omroeporganisatie
geacht wordt gevestigd te zijn in een lidstaat, wanneer de
omroeporganisatie haar hoofdkantoor in die lidstaat heeft en
de programmeringsbesluiten in die lidstaat worden genomen. De
rechtspraak – o.a. in de Belgische zaak
[29] (Denuit
vs. Coditel) – had dat al eerder aangenomen en ook de
Nederlandse Mediawet is in artikel 4 in deze zin gewijzigd.
[30] Dat is
van belang om te bepalen welke omroeporganisaties onder de
bevoegdheid van Nederland en dus onder het toezicht van het
Commissariaat voor de Media vallen. Dat Commissariaat heeft
zich op het standpunt gesteld dat RTL4 en RTL5 volgens de
Richtlijn onder de Nederlandse jurisdictie vallen, omdat de
programmabesluiten bij die omroepen in Nederland worden
genomen. Gevolg daarvan zou zijn dat die omroeporganisaties
bij het Commissariaat toestemming dienen te vragen om
binnenlandse commerciële omroep te mogen zijn. Zonder
die toestemming zouden kabelexploitanten de programma's niet
langer mogen doorgeven. Ook inhoudelijk zullen de programma's
moeten voldoen aan de eisen die de Mediawet stelt aan de
binnenlandse commerciële omroepen met betrekking tot onder
meer sponsoring en sluikreclame.
De Holland Media Groep is het
niet eens met het Commissariaat en heeft de eerste slag
gewonnen. De President van de Rechtbank Amsterdam bepaalde dat
voor een beslissing ten gronde nader feitelijk onderzoek nodig
is, waarvoor een kort geding niet de geëigende
procedure is. Wel heeft hij bij wijze van voorlopige
voorziening het besluit van het Commissariaat geschorst.
Er is geen spoedeisend belang bij het toezicht reeds thans
door het Commissariaat te laten uitoefenen, omdat er volgens
de President van mag worden uitgegaan dat de Luxemburgse
overheid toezicht uitoefent op de programma's van RTL4 en
RTL5. [31]
Ook de afloop van deze procedure kan dus nog wel een
tijdje op zich laten wachten. Thans is het nog interessant in
herinnering te roepen, dat het programma van RTL 4 (als
Véronique) in Nederland via de kabelnetten kon worden
doorgegeven omdat het een buitenlandse omroep was, toen
binnenlandse commerciële omroep nog niet mogelijk was.
[32] Lang vóór
de Wet tot invoering van commerciële omroep van 1991 was er
dus al Nederlandstalige commerciële televisie, verzorgd door
een buitenlandse omroepinstelling, die thans tot
binnenlandse dreigt te worden bestempeld.
Een wettelijke
persfusiecontroleregeling? Nee en ja!
De Mediawet is vooral een
regeling van de omroep. Toch bevat zij ook enkele bepalingen
inzake de pers, namelijk de instelling van het Bedrijfsfonds
voor de pers en de voorwaarden waaronder door dit fonds
financiële steun kan worden gegeven aan persorganen. Dit fonds
is in 1971 opgericht als reactie op een golf van fusies van
kranten en persondernemingen. Teneinde een pluriforme pers te
kunnen behouden, kunnen noodlijdende dagbladen en andere
persorganen in aanmerking komen voor leningen onder gunstige
condities en zelfs voor subsidies. De belangrijkste voorwaarde
is evenwel dat de steunverlening tijdelijk is, omdat zij
slechts verleend wordt als er uitzicht is op herstel van de
rentabiliteit. Uitgangspunt is immers dat persorganen
zelfstandig economisch moeten kunnen opereren.
[33]
Om het verschijnsel
persconcentratie tegen te gaan wordt al sinds de jaren zestig
gediscussieerd over de vraag of er een wettelijke
persfusiecontrole zou moeten komen. In 1988 laaide die
discussie weer op nadat de Tweede Kamer de regering in een
motie had aangespoord met een voorstel voor zo'n regeling te
komen. Er kwamen adviezen van het Bedrijfsfonds voor de Pers
en van de Mediaraad, maar het eind van het lied was dat de
regering een wettelijke persfusiecontrole niet aandurfde om
redenen van constitutionele aard. Artikel 7 van de Grondwet
luidt: 'Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door
drukpers gedachten of gevoelens te openbaren behoudens ieders
verantwoordelijkheid volgens de wet'. Volgens te hulp geroepen
staatsrechtgeleerden zou dit artikel een belemmering opwerpen
tegen een voorafgaande controle op een fusie van
persondernemingen. Slechts mogelijk zou zijn een bij formele
wet te bepalen percentage marktaandeel dat door een fusie niet
zou mogen worden overschreden. Andere geleerden zagen echter
géén grondwettelijk probleem, mits de fusietoetsing zich maar
niet met de inhoud van de betrokken persorganen bezig hield,
maar zich beperkte tot economische criteria als marktaandeel
en economische machtspositie.
[34] De
regering wist de NDP (De Nederlandse Dagbladpers) in 1993
echter zo ver te krijgen dat deze vereniging van
dagbladuitgevers zelf een code opstelde waaraan men zich zou
houden bij eventuele fusies. Zij zullen geen fusies tot stand
brengen indien daardoor een marktaandeel wordt verkregen dat
groter is dan eenderde van de totale oplage van de dagbladen.
Als zij daarop een uitzondering wensen te maken, dan kan die
onder strikte voorwaarden door een daartoe ingestelde
commissie worden gegeven. Per 1 januari j.l. is echter de
Mededingingswet van kracht geworden en die wet bevat een
voorafgaande fusiecontrole, ook voor persondernemingen! De
regeling geldt voor concentraties waarbij de gezamenlijke
omzet van de betrokken ondernemingen méér bedraagt dan 250
miljoen gulden, waarvan ieder tenminste 30 miljoen in
Nederland heeft omgezet. De vergunning die dan nodig is, kan
door de NMa worden geweigerd als er als gevolg van de
concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of
worden versterkt die de mededinging significant kan
belemmeren. Bij de parlementaire behandeling van deze wet is
er over de mogelijke constitutionele belemmeringen bij fusies
van persondernemingen nauwelijks gesproken. In elk geval zag
de wetgever – anders dan de minister enkele jaren eerder –
géén strijd met de grondwet omdat uitsluitend economische
criteria worden gehanteerd. Daarmee is eigenlijk ook de ratio
voor de fusiecode van de dagbladondernemers komen te
vervallen.
Internet
De elektronische snelweg komt
uiteraard ook langs Nederland. Voorzover het internet private
communicatie mogelijk maakt, kan het in deze mediarechtelijke
beschouwing achterwege blijven. Daarom laat ik buiten
beschouwing de niet erg geslaagde poging van de wetgever om
artikel 13 van de Grondwet inzake het brief- en telefoon- en
telegraafgeheim te wijzigen in die zin dat het minder
techniek-gebonden zou worden. De poging was in die zin weinig
gelukkig omdat de wetgever en passant het e-mailgeheim op de
tocht zette. [35]
Voor de openbare communicatie via het internet is
ons artikel 7 van de grondwet van belang. Daar is de vrijheid
van meningsuiting ook techniek-gebonden. Voor de vrijheid van
meningsuiting gelden telkens andere regiems voor resp. pers en
omroep en 'andere middelen'. Dat wreekt zich als het gaat om
de vrijheid van meningsuiting op het internet. Wat betreft
wetgeving is er overigens nog niet zoveel te melden. De
regering heeft in een zeer uitvoerige nota geschetst wat er de
komende jaren op wetgevingsgebied moet gebeuren als gevolg van
de informatietechnologische ontwikkelingen en daarmee een
soort actieprogramma neergelegd.
[36] Er
circuleert een voorontwerp van Wet-Computercriminaliteit II,
waarin regels voor de strafvordering aan het internetverkeer
worden aangepast: huiszoeking, inbeslagneming, ontsleuteling
e.d.. Ook wordt voorgesteld bij uitingsdelicten de
vervolgingsuitsluitingsgrond voor drukkers en uitgevers (mits
de dader bekend is e.d.) uit te breiden tot een
vervolgingsuitsluitingsgrond voor 'tussenpersonen', waarmee
ook bijvoorbeeld internetproviders onder bepaalde voorwaarden
deze bescherming kunnen genieten. Die tussenpersonen zouden,
net als de uitgevers en drukkers, die bescherming moeten
krijgen om hen niet tot censuur te dwingen uit angst voor
mede-aansprakelijkheid.
[37]
Het rapport van de
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, is wellicht
nog belangrijker dan het actieprogramma voor de wetgeving. In
Staat zonder land worden de bestuurlijke gevolgen van
de informatie- en communicatietechnologie verkend.
[38] De raad
kiest voor een open benadering, niet een defensieve. Het ligt
voor de hand dat interstatelijke samenwerking het
handelingsvermogen van de nationale staten moet versterken en
dat dat ten koste zal gaan van de nationale autonomie. Dat is
een van de conclusies van de raad.
Melding verdient dat in 1995
een nationaal programma voor Informatietechnologie en recht
(IteR) van start is gegaan. In dat kader zijn al tal van
onderzoeksresultaten in de IteR-reeks gepubliceerd.
[39]
Ook rechtspraak heeft het
Internet reeds opgeleverd. In de Scientology-zaak besliste de
rechter dat op de internetprovider met betrekking tot een
auteursrechtinbreuk geen vergewissingsplicht berust. Wél kan
hij, attent gemaakt, op een inbreuk, gedwongen worden mee te
werken aan beëindiging ervan.
[40] Enkele
freelance medewerkers van De Volkskrant vochten het hergebruik
van hun bijdragen op het internet aan. De krant had die
bijdragen daarvoor gebruikt zonder hun toestemming en zonder
extra vergoeding. Auteursrechtinbreuk, besliste de rechter,
maar er is hoger beroep ingesteld.
[41]
Gecompliceerder – in verband met het in Nederland geldende
werkgeversauteursrecht –is het geschil tussen de
journalistenorganisatie (NVJ) en de dagbladuitgevers. Ook dat
conflict gaat over het hergebruik van journalistieke producten
op bijvoorbeeld websites van de kranten. Ook daar ging de
vraag of hier sprake is van een nieuw gebruik of niet. Is het
nieuw gebruik dan zouden de journalisten – op grond van
afspraken in de collectieve arbeidsovereenkomst – recht hebben
op een extra vergoeding.
[42] Deze zaak
is door onderhandelingen tot een voorlopig akkoord gekomen.
Aantasting eer en goede
naam en privacy
Schending van de privacy en
aantasting van de eer en goede naam door de media wordt in
Nederland meestal civielrechtelijk aangepakt, langs de weg van
de onrechtmatige daad, met – tot de invoering van het Nieuw
Burgerlijk Wetboek in 1992 – als species de belediging. Voor
de strafrechtelijke belediging is het nodig het opzet van de
dader aan te tonen en dat is veelal niet gemakkelijk. Ook
overigens geeft men de voorkeur aan de civielrechtelijke
benadering. In een kort geding procedure kan men op korte
termijn een rectificatie afdwingen, een verbod van herhaling
en een voorschot op de schadevergoeding.
Tot voor kort werd de
rechtspraak getoonzet door een standaardarrest van de Hoge
Raad van 1983. Het gaat in dit soort geschillen, aldus de Hoge
Raad in dat arrest, om twee hoogwaardige maatschappelijke
belangen, te weten aan de ene kant het belang dat individuele
burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld
aan lichtvaardige verdachtmakingen en aan de andere kant het
belang dat misstanden worden gesignaleerd. Welk belang de
doorslag geeft hangt af van de omstandigheden van het geval,
zoals de ernst van de beschuldiging, de gevolgen ervan, de
mate waarin de beschuldiging stoelt op feiten, de inkleding
van de publicatie en dergelijke
[43] . Anders
dan in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten
van de Mens was de uitingsvrijheid in de rechtspraak die op
dit arrest terugviel meestal niet expliciet een zwaarwegende
factor bij de beoordeling van de vraag of een publicatie
geoorloofd is. Toetsing aan artikel 10 EVRM werd óf achterwege
gelaten óf vond uiterst summier plaats in die zin dat volstaan
werd met de constatering dat de beperking van de
uitingsvrijheid was voorzien bij wet. De Hoge Raad hield het
er op dat onze wetten simpel in overeenstemming zijn met het
verdrag. Daarbij werd uit het oog verloren dat een op zichzelf
niet in strijd met art. 10 EVRM zijnde wettelijke bepaling
volgens artikel 94 van onze Grondwet in een concreet geval
buiten toepassing dient te blijven indien die toepassing leidt
tot strijdigheid met artikel 10 lid 2. Dat wil zeggen, dat ook
getoetst moet worden of de beperking van de uitingsvrijheid
noodzakelijk is in een democratische samenleving ter
bescherming van een van de in lid 2 genoemde belangen,
waaronder 'de rechten van anderen'.
Langzaam maar zeker zijn er
in de jurisprudentie van de Hoge Raad meer verwijzingen naar
het grondrecht vrijheid van meningsuiting te bespeuren. In het
arrest-kinderen De Bourbon Parma werd een beroep op de
vrijheid van meningsuiting verworpen, omdat deze de inbreuk op
de privacy, waarover de kinderen van prinses Irene klaagden,
niet rechtvaardigde.
[44] In het
Ferdi-E-arrest van 1994 – waar het ging om de publicatie in
Panorama van een portret van de ontvoerder en moordenaar van
Gerrit Jan Heyn – stelde de Hoge Raad expliciet dat het gaat
om twee fundamentele vrijheden, die zowel voor de ontplooiing
van het individu als voor een democratische samenleving als
zodanig wezenlijk zijn. Er bestaat echter geen grond tussen
deze beide een rangorde te aanvaarden. Bij de vraag welke van
deze vrijheden in een concreet geval de voorrang toekomt,
moeten alle omstandigheden van het geval in de beoordeling
worden getrokken. Daarbij verwijst de Hoge Raad expliciet naar
het genoemde arrest van 1983 dat hij daarmee met terugwerkende
kracht in de sfeer van een conflict van grondrechten haalt.
[45]
Noodzakelijkheidstoets ex
artikel 10 lid 2 EVRM
Kort na het Ferdi-E-arrest
zien wij een eerste – nogal impliciete – toets aan artikel 10
lid 2. Volgens de Hoge Raad was het Hof er in de Railszaak
klaarblijkelijk en terecht van uitgegaan dat de vordering tot
rectificatie beoordeeld moest worden in het kader van dat
artikel. Toewijzing van de rectificatie zou immers moeten
worden aangemerkt als een sanctie als bedoeld in het tweede
lid. [46]
Begin 1995 moest de Hoge Raad oordelen over het arrest van het
Hof Amsterdam in de zaak van de cineast Van Gasteren tegen Het
Parool. Die krant had het verzetsverleden waarop de cineast
zich had beroepen in twijfel getrokken. De moord op een joodse
onderduiker was volgens de krant eerder een ordinaire
roofmoord dan een verzetsdaad. Dat werd door het Hof
onrechtmatig bevonden omdat de bewering van Het Parool op
onvoldoende feitenmateriaal steunde en Het Parool was tot
schadevergoeding veroordeeld. De Hoge Raad stelde nu, dat de
belangenafweging die overeenkomstig het arrest van 1983 plaats
heeft te vinden, tot doel heeft vast te stellen of de
beperking van de uitingsvrijheid – in casu de veroordeling tot
schadevergoeding – 'voorzien is bij wet', te weten artikel
6:162 Burgerlijk Wetboek, de onrechtmatige daad. Daarmee is de
rechter echter niet klaar. Resteert, aldus de Hoge Raad, de
vraag of voldaan is aan het vereiste dat toewijzing van het
gevorderde in een democratische samenleving noodzakelijk is
ter bescherming van de – in casu – de rechten van een ander
[47] . De Hoge
Raad behandelt die noodzakelijkheidstoets als een rechtsvraag,
maar kan er dan niet onderuit ook zélf naar de omstandigheden
van het geval te kijken, iets wat hij in het geval van de
belangenafweging aan het oordeel van de feitenrechter
overlaat. Een belangwekkend arrest omdat de Hoge Raad de wat
civilistische benadering van het arrest van 1983 weet te
combineren met een constitutionele en verdragsrechtelijke
benadering van de uitingsvrijheid en nu ook even stelselmatig
te werk gaat als het Hof in Straatsburg: is er een beperking
van de uitingsvrijheid? Is die beperking voorzien bij wet?
Welk in artikel 10 lid 2 genoemd belang is gediend met de
beperking? Is de beperking noodzakelijk in een democratische
samenleving?
De vrijheid van het
politieke debat
Geheel in lijn met de
rechtspraak van het EHRM noemde de Hoge Raad in een geschil
tussen een politieke partij, het Patriottisch-Democratisch
Appel, en een criticus die de partij van racisme had beticht,
expliciet het door artikel 10 beschermde belang van een open
politieke discussie over politieke aangelegenheden. Daarin
moeten de grenzen van een aanvaardbare kritiek zowel ten
aanzien van de inhoud als ten aanzien van de vorm ruimer
worden gesteld.
[48] Geheel volgens Lingens vervolgde de Hoge
Raad: het antwoord op de vraag of het openbaar maken van een
negatief waarde-oordeel onrechtmatig is, kan niet afhankelijk
worden gemaakt van een oordeel over de juistheid van dat
waarde-oordeel.
De zaak Bluf!
Als de nationale rechter de
stelselmatige toets aan artikel 10 lid 2 niet maakt, dan loopt
hij kans in Straatsburg op de vingers te worden getikt. Dat
overkwam Nederland met betrekking tot de inbeslagneming en
onttrekking aan het verkeer van de oplage van het krakersblad
Bluf!. Dat blad zou – overigens nogal gedateerde –
geheimen van de BVD, de Binnenlandse Veiligheids Dienst gaan
publiceren. De zaak was in Nederland tot twee maal toe aan de
Hoge Raad voorgelegd en telkens had de Hoge Raad volstaan met
de constatering dat de inbeslagneming, resp. de onttrekking
aan het verkeer berustten op bepalingen in het Wetboek van
Strafvordering en dus waren 'voorzien bij wet', maar zonder
expliciet de noodzakelijkheidstoets toe te passen op deze
concrete inbeslagneming, resp. onttrekking. Het Hof in
Straatsburg vond het een schending van artikel 10. Het Hof
overwoog – vergelijk met de Spycatcherzaak - dat het moeilijk
te verdedigen is een blad aan het verkeer onttrokken te houden
terwijl een nieuwe oplage een dag na de inbeslagneming
vrijelijk in Amsterdam te verkrijgen was geweest. Bovendien
ging het om gedateerde geheimen, waarvan het geheime karakter
betrekkelijk was.
[49] Het was de eerste keer dat een klacht tegen
Nederland wegens schending van artikel 10 terecht werd
bevonden.
Bronbescherming van
journalisten
Het brongeheim van
journalisten was in Nederland niet beschermd. In 1977 had de
Hoge Raad beslist dat de stelling dat de journalist een
verschoningsrecht toekomt 'in haar algemeenheid'niet kan
worden aanvaard.
[50] Kort na het Goodwin-arrest van het EHRM in 1996
kreeg de Hoge Raad kans zijn eigen rechtspraak daaraan aan te
passen. Het Hof in Straatsburg noemt bescherming van de
bronnen essentieel voor de pers. Het stelt haar in staat haar
belangrijke functie van publieke waakhond in een democratische
samenleving te vervullen. Zonder deze bescherming zouden
bronnen minder geneigd zijn informatie te verstrekken aan
journalisten en zou het publiek verstoken blijven van
informatie over zaken van publiek belang. Een journalist
dwingen zijn bron te onthullen is niet te verenigen met de in
artikel 10 EVRM gegarandeerde uitingsvrijheid, tenzij het is
gerechtvaardigd door een zwaarwegende eis van algemeen belang.
[51] Twee
maanden later moest de Hoge Raad oordelen over de weigering
van twee journalisten van De Limburger om hun bronnen te
noemen. De Hoge Raad, die niet graag 'om'gaat, deed niet
moeilijk: het arrest van het EHRM heeft ten gevolgde dat de
Hoge Raad moet terugkomen van de in zijn arrest van 11
november 1977 neergelegde opvatting.
[52] Dit
arrest van de Hoge Raad maakte het wetsontwerp-Jurgens tot
invoering van 'een journalistiek privilege'overbodig. Het
Tweede Kamerlid Jurgens had dat voorstel ingediend om de
bronbescherming van journalisten wettelijk te regelen en ook
om journalisten en redacties te beschermen tegen huiszoeking
en inbeslagneming van journalistiek materiaal. Niet alleen
kunnen door dat materiaal bronnen onthuld worden, ook willen
politie en justitie dat materiaal nogal eens gebruiken bij de
opsporing van strafbare feiten, zoals beeldmateriaal van
rellen. Het wetsontwerp lag op de mondelinge behandeling te
wachten, maar Jurgens was geen kamerlid meer en degene die de
verdediging van hem zou overnemen, Maarten van Traa, was
belast met het voorzitterschap van de parlementaire
enquetecommissie opsporingsmethoden (en later verongelukte
hij). Het wetsontwerp is m.i. overbodig geworden door de
rechtspraak van het EHRM in de zaken Bluf! en Goodwin,
alsmede door de wijze waarop de Hoge Raad het Goodwin-arrest
heeft gevolgd en ook in andere zaken de toets aan artikel 10
lid 2 heeft ontdekt.
Reclamerecht
Wat in België vooral recht
met betrekking tot de handelspubliciteit heette, wordt in
Nederland en tegenwoordig ook in België 'reclamerecht'genoemd.
Ik zal daar thans heel kort over zijn. Ten eerste is deze
bijdrage al erg lang aan het worden. Ten tweede zijn de nieuwe
ontwikkelingen op het gebied van het reclamerecht een
uitvloeisel van ontwikkelingen op Europees niveau die ook in
België als bekend mogen worden verondersteld. Ik bedoel de
aanpassingen aan de Televisierichtlijn en aan de gewijzigde
televisierichtlijn, de wijziging van de Richtlijn misleidende
reclame in een richtlijn misleidende en vergelijkende reclame,
de mogelijke komst van een verbod op tabaksreclame e.d. Ten
derde zijn er geen belangwekkende nieuwe ontwikkelingen te
signaleren in de rechtspraak met betrekking tot de
reclame-uitingen. Ik doel daarmee op de rechtspraak van de
burgerlijke rechter (in het bijzonder terzake van misleidende
en vergelijkende reclame en ongeoorloofde mededinging in het
algemeen), het toezicht van het Commissariaat voor de Media op
de reclame-uitingen en ongeoorloofde sponsoring in de
programma's van de publieke omroep en de binnenlandse
commerciële omroep en tenslotte in de 'rechtspraak'van het
zelfreguleringsorgaan de Reclame Code Commissie.
[53]
Wél verdient vermelding een
arrest van de Hoge Raad inzake het gebruik van portretten in
reclame-uitingen. Aanleiding was een foto van een danser die
gebruikt werd in een reclame in de Gay-krant. De danser vond
dat hij daardoor ten onrechte werd geassocieerd met de
homo-beweging. De Hoge Raad stelde dat artikel 21 van de
Auteurswet (het portretrecht-artikel) meebrengt dat de
geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal
hebben om zich te verzetten tegen het gebruik van zijn portret
als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting. De
opname van een portret in een reclame-uiting voor een product
of dienst heeft immers tot gevolg dat de geportretteerde door
het publiek geassocieerd zal worden met dat product of die
dienst. Het publiek zal er in het algemeen van uit gaan dat
het gebruik van het portret niet zal zijn geschied zonder
toestemming van de geportreeerde en zal de opname van diens
portret in de reclame-uiting opvatten als een blijk van zijn
publieke ondersteuning van dat product.
[54]
Literatuur
Er is de afgelopen jaren een
aantal belangrijke boeken verschenen op het gebied van het
mediarecht, dan wel boeken die van groot belang zijn voor het
mediarecht. Zonder aanspraak op volledigheid vermeld ik de
volgende dissertaties (met tussen haakjes de universiteit waar
het proefschrift werd verdedigd): J. van den Beukel,
Toegang tot de televisiemarkt (Universiteit van
Amsterdam), Deventer: Kluwer 1995; J.C.S. Pinckaers, From
privacy toward a new intellectual property right in persona
(Universiteit van Amsterdam), Den Haag: Kluwer Law
International 1996; L. Tomesen, Inbeslagneming en vrijheid
van meningsuiting (Universiteit van Maastricht) Arnhem:
Gouda Quint 1996; L.W.M. Wopereis, De grondslagen en
grenzen van overheidsvoorlichting (Universiteit van
Amsterdam), Den Haag: Sdu 1996; J.G.C. Schokkenbroek,
Toetsing aan de vrijheidsrechten van het Europees Verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens (Rijksuniversiteit
Leiden), Zwolle: Tjeenk Willink 1996; C.J. Staal, De
vaststelling van de reikwijdte van de rechten van de mens
(Universiteit van Maastricht), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1996;
M. Wagenaar, De Rijksvoorlichtingsdienst. Geheimhouden,
toedekken en openbaren (Rijksunviersiteit Leiden), Den
Haag: Sdu 1997; T.E. Rosier, Vrijheid van meningsuiting en
discriminatie in Nederland en Amerika (Vrije Universiteit
Amsterdam), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997; J.F. Haeck,
Idee en programmaformule in het auteursrechtI
(Universiteit van Amsterdam), Deventer: Kluwer 1998; A.L.J.
Janssens, Strafbare belediging (Rijksuniversiteit
Groningen), Amsterdam: Thela Thesis 1998.
Naast de reeds in
voetnoten vermelde boeken signaleer ik nog:
J.M. de Meij,
Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk
perspectief, Amsterdam: Cramwinckel 1996 (2e
druk); J.W. Kalkman, A.W. Hins & E.C.M. Jurgens,
Communicatie en informatie in heet digitale tijdperk,
Zwolle: Tjeenk Willink 1996; G.A.I. Schuijt & d. Voorhoof
(red.), Vrijheid van meningsuiting, racisme en revisionisme,
Gent: Academia Press 1995; A.J. Nieuwenhuis, Over de grens
van de uitingsvrijheid. Een rechtsvergelijkende analyse van de
regelgeving ten aanzien van pornografie en racistische
uitlatingen, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997; J.J.C. Kabel,
Communicatie en commercie. Grenzen aan de uitbating van
publiek bekostigde informatievoorziening, (oratie
Utrecht), Deventer: Kluwer 1997; Rechtspraak media- en
informatierecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1996.
Tijdschriftartikelen vermeld
ik hier niet. Voor andere artikelen dan vermeld in de
voetnoten verwijs daarvoor naar de tijdschriften Mediaforum,
IER, Computerrecht en Informatierecht/AMI.
(afgesloten mei 1998)
|
