Zojuist is
het rapport
 ‘Toezicht
en regulering in de telecommunicatiemarkt’
[1]
verschenen, een studie naar de verschillende aspecten van
algemeen en sectorspecifiek mededingingstoezicht (en
regulering) in de telecommunicatiesector. Een aantal van de
betrokkenen bij het rapport vat hier de belangrijkste
onderdelen samen en gaat tevens in op het recente
concept-kabinetsstandpunt over de toekomstige inrichting van
het telecommunicatietoezicht in Nederland.
Met Toezicht en regulering in
de telecommunicatiemarkt is met name beoogd om de
discussie over dit onderwerp los te maken van politieke en
dogmatische stellingnamen. Daarnaast is getracht een
toolbox benadering te ontwikkelen om aan te geven dat bij
verschillende marktsituaties verschillende instrumenten horen.
Dat is soms sectorspecifiek en soms algemeen
mededingingstoezicht. Uit de studie volgt dan ook dat er geen
automatisme valt aan te wijzen dat sectorspecifiek toezicht na
enige tijd moet worden opgevolgd door algemeen toezicht.
Economische analyse
Allereerst wordt in het
rapport een economische analyse gemaakt van de kwestie
algemeen versus sectorspecifiek mededingingstoezicht. Uit deze
analyse volgt dat het praktisch gezien niet mogelijk is om op
economische gronden een scherp omslagpunt - het punt waarop de
markt uit zichzelf overgaat van een monopolistische structuur
naar een situatie van effectieve mededinging en dus het
algemene mededingingsrecht de rol van de sectorspecifieke
regelgeving en toezicht kan overnemen - te definiëren. Wel is
een pragmatische evaluatie op basis van onder meer
benchmarking en enquêtes mogelijk, op basis waarvan drie
zones kunnen worden onderscheiden: een zone waarin sprake is
van een monopoliesituatie, een zone waarin effectieve
mededinging geldt en een overgangszone daartussen. Deze
situaties gaan niet automatisch in elkaar over en het is
mogelijk dat er een omgekeerd effect optreedt, bijvoorbeeld
door het tot stand komen van blijvende oligopolies. Bovendien
kan een situatie van effectieve mededinging weer omslaan in
een oligopolie met monopolistische kenmerken, zoals
bijvoorbeeld het geval is bij collectieve dominantie. Gegevens
van onder meer OPTA maken duidelijk dat er op belangrijke
delen van de Nederlandse markt nog nauwelijks sprake is van
relevante concurrentie,[2]
terwijl tegelijkertijd zichtbaar is dat zich binnen de
telecommunicatiemarkt oligopolische tendensen voordoen.
Aan de hand van de afweging
tussen specialisatievoordelen van het specifieke toezicht
versus de schaalvoordelen van algemeen toezicht, alsmede de
verschillen in informatie en slagvaardigheid wordt
geconcludeerd dat bij bestaande, functionerende markten alleen
in de gevallen waar wordt afgeweken van marktwerking
corrigerend moet worden opgetreden. Een ‘lichte’ vorm van
toezicht is hier aangewezen. In situaties waarbij de markt
faalt, is er reden voor meer intensief, specifiek op dit
marktfalen gericht toezicht. Bij de inrichting van een markt
in transitie moet veel meer sturend en richtinggevend worden
opgetreden. In een natuurlijk monopolie situatie komt
effectieve mededinging per definitie nooit tot stand en moet
toezicht blijvend georganiseerd worden. Dit kan ook bij een
blijvend oligopolie het geval zijn.
De marktdefinitie onder het
sectorspecifieke toezicht wordt door de Europese Commissie
bepaald op basis van technische kenmerken en houdt weinig
rekening met de mogelijke invloed van bestaande en toekomstige
substituten. Dit is minder flexibel dan de definitie van de
relevante markt bij het algemene toezicht. In de
telecommunicatiemarkt is het niveau van technologische
innovatie vrij hoog, waardoor een marktdefinitie gebaseerd op
technische kenmerken snel veroudert. Een meer flexibel kader
voor marktafbakening bij het sectorspecifieke toezicht is dan
ook nuttig voor de kwaliteit van dat toezicht.
Sectorspecifiek versus
algemeen
Er wordt in de discussie over
mededingingstoezicht veelal van uitgegaan dat er een keuze
moet worden gemaakt tussen sectorspecifiek of algemeen
mededingingstoezicht. Er zijn echter verschillende aspecten,
die soms beter in het sectorspecifieke toezicht en soms beter
in het algemene mededingingstoezicht tot hun recht komen.[3]
Aan de hand van een aantal vergelijkingsparameters is in de
studie een inventarisatie gemaakt van de theoretische
verschillen en mogelijkheden van het ex ante en ex post
mededingingstoezicht.
Bij vergelijking van de
algemene karakteristieken kan geconstateerd worden dat
sectorspecifiek ex ante toezicht ziet op markttoegang, de
aanwijzing van partijen met aanmerkelijke marktmacht en het
aangeven van prijskaders. Op het gebied van prijscontrole,
monitoring van de ontwikkeling en toepassing van technologie
en monitoring van de markt is zowel ex ante als ex post
sectorspecifiek toezicht mogelijk. In het algemeen
mededingingsrecht bestaat alleen ex ante toezicht in het geval
van concentraties en is er slechts ex post controle mogelijk
op onder andere misbruik van machtspositie zonder
aanwijzingsbevoegdheid van aanmerkelijke marktmacht,
markttoegang via de essential facilities doctrine en
foreclosure (marktafscherming).
Een ander punt van
vergelijking, dat in Toezicht en regulering in de
telecommunicatiemarkt aan de orde komt, betreft de
structuur van markttoegang voor operators. Onder een
sectorspecifiek regime gelden voor incumbents (zoals KPN in
Nederland) beperkingen en/of een vergunningplicht; er worden
in tijd beperkte concessies verleend, bijvoorbeeld door middel
van een veiling. Dit levert strijd ‘om’ de markt op: via
gunning verkrijgt een partij (of enkele partijen) voor een
bepaalde tijd toegang tot de markt. Op het gebied van
telecommunicatie kan verder onderscheid worden gemaakt tussen
regulated access (kabel,[4]
interconnectie, bijzondere toegang,[5]
carrier preselectie[6])
en negotiated access. Op basis van het algemene
mededingingsrecht kunnen de foreclosure effecten onder zowel
art. 82 sub b EG als art. 81 EG worden getoetst. Hier is
sprake van strijd ‘op’ de markt: partijen kunnen de markt naar
eigen believen betreden en verlaten.
Op basis van het
sectorspecifieke recht kan asymmetrische regelgeving worden
ingevoerd voor het verlenen van toegang tot opstartende
markten. Ook is het mogelijk nieuwe markttoetreders een in
tijd beperkte competition holiday te verlenen, zodat
zij eigen investeringen veilig kunnen stellen alvorens toegang
te moeten verlenen aan derden of horizontale mededinging
moeten dulden. In dit verband wordt er op gewezen dat KPN
momenteel wezenlijk goedkoper is dan haar concurrenten, omdat
zij een natuurlijk monopolie bezit door de eigendom van het
aansluitnet. Om een werkelijk level playing field te
creëren, zou het derhalve noodzakelijk kunnen blijken het
aansluitnet te ‘nationaliseren’ (analoog aan de ontwikkelingen
die hebben geleid tot Tennet en Railnet) teneinde langs die
weg gelijke toegangscondities te realiseren. Onder een
mededingingsrechtelijk regime dragen markttoetreders zelf het
volle concurrentiële risico.
Wat betreft de bescherming
van downstream markten zijn in het sectorspecifieke toezicht
diverse beschermingsmechanismen denkbaar, zoals wetgeving, een
vergunningplicht bij cumulatie van eigendom op downstream
markten, eisen met betrekking tot third party access, de
verplichting tot unbundling, etc. Bij gebreke van bijzondere
regelingen is er geen ex ante toezicht mogelijk, zoals thans
de situatie is bij toegang tot internet via de kabel. In het
algemene mededingingstoezicht speelt vooral de essential
facilities doctrine als onderdeel van het art. 82 EG-beleid
een rol in het kader van third party access.
Binnen het sectorspecifieke
toezicht speelt prijscontrole zich af op horizontaal niveau
bij interconnectieprijzen en op verticaal niveau bij
consumentenprijzen. Sectorspecifiek toezicht biedt
mogelijkheden om bepaalde prijsverlagingen af te dwingen dan
wel om bepaalde prijsniveaus of calculatiemethoden vast te
stellen of aan goedkeuring te onderwerpen. Voorbeelden hiervan
zijn de herbalancering, de beoordeling van
interconnectietarieven en site sharing vergoedingen en de
price squeeze toets. In het algemene mededingingstoezicht zijn
er op dit gebied geen bevoegdheden en ontbreekt ook de wil bij
de Commissie en de NMa om als prijscontroleur op te treden.
De mate waarin en de periode
waarvoor sectorspecifiek toezicht zal gelden, dient voor
sectorspecifiek toezicht bij wet geregeld te zijn. Dit hangt
sterk samen met de wens om opstartende markten en hoge
investeringen in nieuwe technologie te beschermen c.q. te
stimuleren, maar ook met de omslagzone en met de
slagvaardigheid, omdat het er om gaat toetredingsbarrières te
slechten. Algemeen mededingingsrechtelijk toezicht daarentegen
is steeds direct toepasselijk; er is geen tijdselement of
overgangsrecht.
Op grond van art. 13 lid 2
van de ontwerp-Kaderrichtlijn[7]
wordt een onderneming geacht een aanmerkelijke marktmacht te
hebben, wanneer zij, alleen of samen met andere, een
economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in
belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten
en uiteindelijk consumenten te gedragen. Dit ziet op de
collectieve machtspositie, een begrip dat bekend is uit het
algemene mededingingsrecht, maar daar vanwege de hoeveelheid
bewijsproblemen die het met zich meebrengt moeilijk blijkt te
operationaliseren.[8]
Deze bewijslastproblematiek is wellicht te vermijden door het
sectorspecifiek invoeren van criteria die kunnen leiden tot
meer duidelijkheid voor toezichthouder, marktspelers en
consument. Een voorbeeld hiervan zijn de zogenaamde
Vermutungsschwellen zoals neergelegd in art. 19 lid 3 van
het Duitse
Gesetz gegen unlautere Wettbewerbsbeschränkungen, waarin
het vermoeden van dominantie wordt gebaseerd op het
marktaandeel van een groep ondernemingen (Oligopolmacht).
Zo wordt een aantal ondernemingen gezamenlijk vermoed dominant
- in de zin van een oligopolie - te zijn als het gaat om twee
of drie ondernemingen die een gezamenlijk marktaandeel van 50%
hebben, of als het twee tot vijf ondernemingen betreft die een
marktaandeel van twee derde bezitten. Het vermoeden gaat niet
op als de ondernemingen kunnen aantonen dat op grond van de
(te verwachten) marktstructuur kan worden verwacht dat er
substantiële concurrentie tussen hen zal blijven bestaan of
dat de ondernemingen geen aanzienlijke marktpositie innemen
ten opzichte van overige marktpartijen. De bewijslast rust
derhalve op de ondernemingen in kwestie. De toezichthouder
dient vervolgens de marktposities van de betreffende
ondernemingen, de marktstructuur en de daartoe door de
ondernemingen overlegde gegevens te onderzoeken. Als hieruit
niet onomstotelijk blijkt dat de ondernemingen geen dominante
positie innemen, mag worden uitgegaan van het vermoeden van
dominantie. Collectieve marktmacht kan in de
telecommunicatiesector bovendien al snel worden vermoed, omdat
de parameters daarvoor inherent aanwezig zijn: er is geen
vrije toetreding tot de markt, mede veroorzaakt door de
schaarste aan de grondstof spectrum en de daarmee
samenhangende regelgeving; er ligt een natuurlijk belang tot
coördinatie tussen het geringe aantal marktpartijen, wat
betreft prijzen, techniek en interconnectie en men zal roaming
willen vermijden. In het algemene mededingingstoezicht staat
de bevoegdheid om collectieve macht aan te pakken volgens de
algemene mededingingsrechtelijke regels inmiddels vast, zowel
in het kader van art. 82 EG (ex post) als bij
concentratietoezicht (ex ante). Ook hier levert het al dan
niet bestaan van een collectieve machtspositie iedere keer
netelige bewijslastproblemen op.[9]
Omkering van de bewijslast door invoering, in Nederland, van
Vermutungsschwellen in het algemene mededingingsrecht ligt
niet voor de hand, zolang dat niet tevens op communautair
niveau gebeurt.
De ex ante toezichthouder
lijkt sneller en wat slagvaardiger te kunnen reageren dan de
algemene toezichthouder. Een nadeel verbonden aan het gegeven
dat markten ex ante moeten worden vastgesteld is dat de
specifieke toezichthouder door de gefixeerde marktdefinities
minder goed in staat is te reageren op veranderingen in de
markt. Een voordeel is dat wanneer eenmaal een partij met
aanmerkelijke marktmacht is aangewezen, de markt niet elke
keer opnieuw hoeft te worden gedefinieerd. De vraag is echter
gerechtvaardigd of de stelling, dat de sectorale
toezichthouder sneller en slagvaardiger lijkt te kunnen
reageren, in objectieve zin houdbaar is. Het gaat in hoofdzaak
immers om de ‘slagvaardigheidspotentie’, van de sectorale
toezichthouder, eerder dan om de ‘uitvoeringsefficiëntie’.
Slagvaardigheidspotentie kan bovendien alleen worden
gerealiseerd als de wettelijke instrumenten daarvoor
toereikend zijn en juist daar schort het aan in de Nederlandse
wetgeving. Bezien we de onderwerpen waarbij van de sectorale
toezichthouder slagvaardigheid wordt verwacht, dan gaat het om
het vooraf kunnen inspelen op ontwikkelingen in de markt, maar
daarvoor zijn in Nederland de bevoegdheden ontoereikend. Voor
het overige gaat het voornamelijk om het beslechten van
interconnectie- en toegangsgeschillen al of niet op basis van
eerder opgestelde richtsnoeren. Het betreft daarbij eerder ex
post dan ex ante toezicht. Al doende worden daarbij de
richtsnoeren aangepast en verfijnd. Deze taak zou wellicht ook
door een generieke toezichthouder kunnen worden verricht,
gezien de slagvaardigheidspotentie van deze laatste
(voorlopige maatregelen, structurele maatregelen, dwang,
geldboetes, etc.). De algemene toezichthouder heeft echter het
nadeel dat deze dat moet doen op basis van het generieke
misbruikbegrip, hetgeen tot feitelijke en juridische
complicaties kan leiden die op zich zelf weer afbreuk kunnen
doen aan de slagkracht. Overigens doen zich hier dikwijls
situaties van concurrent powers voor zoals de
richtsnoeren ‘Toegang tot omroepnetwerken’[10]
en ‘Prijssqueeze’[11]
leren. Binnen het algemene mededingingstoezicht blijkt met
name het optreden bij wege van repressief toezicht in de
praktijk veel tijd te kosten, hetgeen ten koste gaat van de
slagvaardigheid. Concentratietoezicht ligt nu al in handen van
de algemene mededingingsautoriteit en wordt binnen strakke
tijdschema’s afgewikkeld. Binnen de concentratiecontrole
verkregen marktdefinities hebben een ruimere precedentwerking
en worden in het overige mededingingsrecht gehanteerd.
De conclusie van de
vergelijking op diverse punten is dat in markten waarop nog
geen situatie van volledige mededinging heerst met ex ante
sectorspecifiek toezicht waarschijnlijk beter kan worden
ingespeeld op de ontwikkelingen en/of onvolkomenheden van die
markt dan met ex post mededingingstoezicht. Bovendien kan
sectorspecifiek toezicht middelen en doelstellingen formuleren
om marktstructuren aan te passen, zoals dat in de
telecommunicatiesector met het ONP kader is gebeurd. Het
sectorspecifieke toezicht- en mededingingsinstrumentarium
geeft wat meer mogelijkheden tot monitoring van een gezonde
ontwikkeling van effectieve mededinging, met name wanneer
incumbents op de betrokken (deel)markten nog een natuurlijke
voorsprong genieten. Daar staat tegenover dat het niet in alle
gevallen een situatie van ‘of - of’ behoeft te zijn. Uit de
vergelijkingen komt naar voren dat wellicht ook kan worden
volstaan met een én/én-model (concurrent powers), mits een
goed overleg tussen volwassen toezichthouders plaatsvindt.
Internationale
ontwikkelingen
Aan de hand van enkele
specifieke voorbeelden wordt in de studie op hoofdlijnen een
analyse gemaakt van enkele internationale ontwikkelingen. De
gekozen voorbeelden geven een indicatief beeld van
benaderingen die deels met de Nederlandse opvattingen in lijn
zijn, maar daar ook in belangrijke mate van afwijken.
Het betreft allereerst het
nieuwe door de Commissie voorgestelde regelgevingskader. Met
de definitie van ‘elektronische communicatie’ - die is
opgenomen in de definities van ‘elektronisch
communicatienetwerk’ en ‘elektronische communicatiedienst’ -
wordt op regulatoir niveau de convergentie tussen
elektronische media gerealiseerd en zijn de voornaamste
scheidslijnen tussen telecommunicatie en omroep geslecht. In
de concept-regels blijft het accent liggen op sectorspecifieke
regulering, maar wordt wel een stap in de richting van het
algemene mededingingsrecht gezet door een nieuwe invulling te
geven aan het begrip ‘aanmerkelijke marktmacht’. De toetsing
aan aanmerkelijke marktmacht komt in belangrijke mate overeen
met de toetsing aan ‘economische machtspositie’ zoals bekend
uit het gewone mededingingsrecht. Aldus worden algemeen
mededingingsrechtelijke paradigmata met een ex post-karakter
geïntroduceerd in de (ex ante) sectorspecifieke regulering.
Een tweede internationale
ontwikkeling wordt geïllustreerd aan de hand van het onlangs
gepubliceerde Britse White Paper A New Future for
Communications.[12]
In dit White Paper wordt voorgesteld om - in navolging van de
Verenigde Staten, waar sinds 1934 (de inwerkingtreding van de
Communications Act) sprake is van één regulator en één
wetgevend kader - tot één regulator voor de gehele
communicatiesector te komen. Deze trend wordt ook gesignaleerd
in een recente studie van de Organisatie voor Economische
Samenwerking en Ontwikkeling.[13]
In Nederland zijn reeds lang geleden suggesties gedaan om tot
één geïntegreerde sectorspecifieke toezichthouder te komen.[14]
In de Verenigde Staten en het
Verenigd Koninkrijk wordt bovendien gewerkt met concurrent
powers tussen sectorspecifieke en algemene toezichthouders
waar het de toepassing van het algemeen mededingingsrecht
betreft. In dit verband wordt aandacht besteed aan de
AOL/Time Warner-zaak, een recent voorbeeld van concurrent
powers, waarin sprake is van toetsing door zowel de algemene
mededingingsautoriteit (de Federal Trade Commission) als de
sectorspecifieke toezichthouder (de Federal Communications
Commission). Deels komen de toezichthouders tot gelijke
voorwaarden, deels verschillen deze mede als gevolg van het
regelgevend kader dat wordt toegepast.[15]
Voor zover er problemen zijn bij de handhaving als gevolg van
samenloop lijken die zowel in de VS als in het VK niet
problematisch genoeg om specifieke afstemmingsregels voor te
schrijven. De auteurs van het Britse White Paper zien mede als
voordeel van concurrent powers dat over een breder
instrumentarium wordt beschikt en de overgang van
sectorspecifiek naar algemeen meer vloeiend kan verlopen.
Knelpunten
In aansluiting op het
theoretische kader met betrekking tot algemeen versus
sectorspecifiek toezicht/regulering, is tevens een analyse te
maken van knelpunten die zich in de praktijk hebben voorgedaan
en zich waarschijnlijk ook in de toekomst nog zullen voordoen.
Tot de gesignaleerde knelpunten behoort de historische opbouw
van het telefoonnet die een efficiënte interconnectie
bemoeilijkt, zowel op het vlak van de techniek als op dat van
de prijs. Ten aanzien van het netwerk wordt voorts
geconstateerd dat een onafhankelijke netbeheerder ontbreekt en
er geen bestuurlijke instrumenten zijn om de bouw en de
exploitatie van een state of the art netwerk te
bevorderen. Een ander kenmerkend probleem in dit verband
betreft de price squeeze die optreedt omdat de
historische monopolist dominant is zowel op de wholesale- als
de retailmarkt.
Voor wat betreft het
regulatoire kader ontbreken heldere doelstellingen in de
regelgeving, hetgeen deels de formele wetsuitleg door de
bestuursrechter verklaart. Het technologiespecifieke kader van
de ONP technologie (spraaktelefonie) en onduidelijkheid van de
wet op essentiële punten (antenne-opstelpunten, carrier
preselectie, marktdefinities van het ONP kader en de
omschrijving van het begrip aanmerkelijke macht) versterken de
problematiek. Daar komt bij dat bevoegdheden zijn versnipperd
(zie bijvoorbeeld frequenties, nummers en de omroepnetwerken)
en dat procedures onduidelijk zijn en te lang duren. Er is
onduidelijkheid over het soort besluiten dat OPTA kan nemen
en, daarmee verband houdende, een bevoegdheid van OPTA
algemene aanwijzingen te geven, los van geschillen, ontbreekt.
Ook is OPTA niet bevoegd om (in coördinatie met de NMa)
mededingingsrecht toe te passen.
Voorts wordt gewezen op de
noodzaak duidelijke criteria en een duidelijke procedure in
het leven te roepen voor de aanwijzing van aanmerkelijk
machtige partijen en het vervolgens aan deze partijen opleggen
van verplichtingen, omdat anders een effectief toezicht in een
(tele)communicatiemarkt zal ontbreken. De Nederlandse wetgever
heeft - bij gebreke van harmonisatierichtlijnen terzake -
binnen de EU de vrijheid om duidelijke procedures en
bewijsregels te scheppen, omdat de wijze waarop aan het
toezicht inhoud wordt gegeven aan de Lidstaten wordt
overgelaten, mits maar aan een aantal randvoorwaarden omtrent
onafhankelijkheid en rechtsbescherming wordt voldaan.
Daarnaast is het noodzakelijk tijdig op de convergentie tussen
de verschillende transmissiemiddelen in te spelen door
verschillende aspecten van het toezicht bij een orgaan onder
te brengen.
Aanbevelingen
Op basis van de
geconstateerde knelpunten en het onderliggende theoretische
kader is een aantal aanbevelingen geformuleerd, dat hier
onverkort wordt weergegeven:
- Door middel van
benchmarking kan nader worden bepaald wanneer er sprake zou
kunnen zijn van een situatie van effectieve mededinging, aan
de hand waarvan in meer of mindere mate kan worden geopteerd
voor (een combinatie van) sectorspecifieke of algemene
regulering en toezicht.
- Voor de bewijsregels in
het kader van het al dan niet bestaan van collectieve
machtsposities kan worden aangesloten bij het begrip
Vermutungsschwellen.
- Neutralisering van het
netwerkbeheer. Het netwerk zou kunnen worden ondergebracht
in een zelfstandige onderneming. Wanneer dat door indertijd
gemaakte politieke keuzen niet meer valt te realiseren,
lijkt een sterk sectorspecifiek toezicht om onafhankelijke
toegang tot het net te realiseren noodzaak.
- In de regulering is een
herstel van de doel/middel-relatie gewenst. Dit betekent dat
de inrichting van regulering en toezicht weer in relatie
wordt gebracht met het bereiken van een (meer) competitieve
markt en de bescherming van consumentenbelangen.
- Aangezien er geen scherp
onderscheid is te maken tussen beleid en uitvoering dient de
toezichthouder over alle (beleids)instrumenten te
beschikken. Dat betekent in de praktijk dat frequentie- en
nummerbeleid bij de toezichthouder moeten berusten. Voorts
verdient het aanbeveling de toezichthouder algemene
aanwijzingsbevoegdheden te geven, die los staan van
aanhangig gemaakte geschillen.
- Mede om de
transactiekosten van betrokken partijen zo laag mogelijk te
houden, verdient het de voorkeur om toezicht en regulering
zoveel mogelijk in één hand te plaatsen.
- Bij de implementatie van
de nieuwe richtlijnen moet de bestaande wet geëvalueerd
worden.
- De
processuele/bestuursrechtelijke aspecten van de regulering
en het toezicht vragen nadere aandacht. De onverkorte
toepassing van de Awb op geschillen verdient heroverweging
in termen van procedures, betrokken partijen en termijnen.
De bewijs- en geheimhoudingsregels verdienen meer precisie.
- Er zou een analyse moeten
worden gemaakt van de kosten die gemoeid zijn met de lange
tijd tot een definitief bindend oordeel wordt verkregen.
Kabinetsstandpunt
De Staatssecretaris van
Verkeer en Waterstaat heeft aan het Overlegorgaan Post en
Telecommunicatie een concept-kabinetsstandpunt gezonden waarin
wordt ingegaan op de evaluatie van OPTA.[16]
Deze evaluatie wordt hier als zodanig niet nader besproken.
Wel wordt stilgestaan bij hetgeen in het concept wordt gesteld
met betrekking tot de toekomstige positionering van het
telecommunicatietoezicht.[17]
Het standpunt, dat een
uitgebreide historische inleiding kent, herhaalt in
belangrijke mate het structuurdenken dat al eerder ten toon is
gespreid met betrekking tot het toezicht op de
telecommunicatiesector. Niet de doelen die worden beoogd met
regulering van de sector en het daarbij behorende toezicht
staan voorop, maar de nadruk ligt primair op het belang van
algemene rapporten over het toezicht en de positionering van
toezichthouders. Daarbij gaat het om studies zoals het rapport
‘Zicht op toezicht’[18]
van de commissie-Visser, ‘Vertrouwen in onafhankelijkheid’ van
de commissie-Borghouts en het ICER-advies ‘De Europese
dimensie van toezicht’.[19]
Het standpunt is dus niet
gebaseerd op of onderbouwd met gegevens over de feitelijke
situatie in de telecommunicatiemarkt en bevat geen analyse van
de toekomstverwachtingen met betrekking tot de markt. Ook een
analyse van de overeenkomsten en verschillen van
sectorspecifieke en algemene mededingingsregulering en de
hieraan verbonden effecten op de marktsector wordt niet
gegeven. Het kabinet staat hierin overigens niet alleen. Ook
de Raad voor Verkeer en Waterstaat publiceerde eind vorig jaar
een advies over het toezicht en de regulering van de
communicatiesector waaraan feitelijke onderbouwing ontbreekt.[20]
Voor wat betreft de
toekomstige bestuurlijke inrichting van het toezicht wordt in
het concept gesteld dat sectorspecifiek toezicht nodig zal
blijven en effectiviteit en efficiency voorop staan. Het feit
dat de NMa op grond van een ingediende wetswijziging een
zelfstandig bestuursorgaan wordt, maakt het in beginsel
mogelijk om specifiek mededingingstoezicht op de
communicatiesector aan de NMa op te dragen. Voor het op
termijn samenvoegen van NMa en OPTA bestaan derhalve geen
institutionele belemmeringen meer.
Uiteindelijk worden in het
concept drie opties voorgesteld - waarbij nog niet direct een
keuze wordt gemaakt - die ter tafel zouden liggen. In de
eerste optie blijft OPTA zelfstandig en zou er in 2005 een
nieuwe evaluatie moeten plaatsvinden. In de tweede optie is er
sprake van een ‘toegroei model’. OPTA wordt voorlopig
gehandhaafd als zelfstandige toezichthouder, maar de NMa
krijgt een instemmingsrecht op dossierniveau vanaf 2003 (bij
de introductie van het nieuwe Europese regelkader voor de
communicatiesector). Binnen deze optie zou er ook sprake
kunnen zijn van een verdere institutionalisering door een
overkoepelende Raad in te stellen waarin OPTA en NMa
vertegenwoordigd zijn, maar uiteindelijk zou dit model er toe
moeten leiden dat OPTA als kamer binnen de NMa gaat
functioneren. In de derde optie wordt OPTA met ingang van 2003
een kamer van de NMa.
Regulerings- en
toezichtssqueeze
Het kabinetsstandpunt kiest
dus een totaal andere benadering dan Toezicht en regulering
in de telecommunicatiemarkt. Zo wordt vrijwel geheel
voorbijgegaan aan een beschrijving van de onderliggende
markten en de verwachtingen ten aanzien van hoe die zich
zullen gaan ontwikkelen. Nog steeds wordt - zij het met enige
nuanceringen - verwacht dat de telecommunicatiesector een
markt is waarop effectieve mededinging in de meeste gevallen
kan worden gerealiseerd. Deze verwachte maar niet onderbouwde
ontwikkeling van de markt behoort tot de ijkpunten voor de
geschetste opties, waarbij bovendien wel erg gemakkelijk wordt
voorbijgegaan aan andere opties die in de evaluatierapportages
zijn geschetst, zoals het toekennen van concurrent powers aan
OPTA en het vormen van één toezichthouder voor de
communicatiesector. Dat OPTA - mede op grond van de Europese
regels - ook allerlei andere taken kent (zoals het toekennen
van vergunningen, het bijhouden van registraties,
consumentenbescherming, privacyregels, universele dienst,
etc.), die niet of nauwelijks een mededingingskarakter hebben,
wordt evenmin aan de orde gesteld.
De
kort-door-de-bocht-redenering van het
concept-kabinetsstandpunt is niet uniek. In het al genoemde
advies van de Raad voor Verkeer en Waterstaat wordt bepleit
dat - met uitzondering van het zogenaamde aansluitnet - er kan
worden volstaan met algemeen mededingingstoezicht.
De aanpak van het
concept-kabinetsstandpunt heeft alle kenmerken van een
omkering van de problematiek. Het middel (de inrichting van
het toezicht en de regulering) wordt tot doel verheven met als
gevolg dat de doelstellingen van de telecommunicatieregulering
verder in het gedrang komen. In telecomland is men bekend met
dit soort dynamiek, die ten volle tot uitdrukking komt in de
beruchte prijssqueeze: al zijn de tarieven die KPN voor haar
diensten bij concurrenten in rekening mag brengen gebaseerd op
kosten, dan hoeft dit nog niet te betekenen dat concurrenten
vervolgens tegen concurrerende tarieven de markt op kunnen. De
opties van het kabinetsstandpunt kunnen tot een
regulerings- en toezichtsqueeze leiden: modelmatig ziet
het er allemaal prachtig uit, maar de consequentie is mogelijk
dat de doelstellingen - zoals marktwerking en bescherming van
eindgebruikers - alleen maar verder aan de horizon komen te
staan. Met weinig doordachte documenten als het
concept-standpunt wordt slechts onrust gezaaid en schade
aangericht daar waar sprake is van in belangrijke mate goed
functionerend toezicht en vooral de behoefte bestaat aan
betere regulering.
|
