| De koppeling van mobiele
telecommunicatiediensten met het 'vaste' internet – kortweg
'het mobiele internet' – roept boeiende auteursrechtelijke
vragen op. Is de doorgifte van pagina's afkomstig van het
internet aan te merken als openbaarmaking, waarvoor
afzonderlijk toestemming vereist is? Is het geschikt maken van
webpagina's voor mobiel gebruik ('conversie') ongeoorloofde
verveelvoudiging, of wellicht zelfs in strijd met morele
rechten? Hoe zit
het met de aansprakelijkheid van aanbieders van mobiele
internetdiensten? Een verkennende beschouwing.
Inleiding
Terwijl het auteursrecht nog
maar nauwelijks van de internetrevolutie is bekomen, dient de
volgende digitale uitdaging zich alweer aan. Volgens recente
schattingen bezitten meer dan een miljard mensen een mobiele
telefoon. Veel van deze telefoons beschikken over multimediale
nevenfuncties, zoals SMS, radio, MP3-speler en spelletjes.
Moderne mobieltjes zijn tevens geschikt voor de ontvangst van
allerlei internetachtige informatiediensten, zoals het laatste
nieuws, de bioscoopagenda, het weerbericht, enzovoorts.
'Mobiel internetten' gebeurt in Nederland op basis van twee
standaarden: WAP en i-Mode. Hoewel het 'wappen' zich niet in
een grote populariteit mag verheugen, lijkt i-Mode een
doorslaand succes te worden. Het 'ouderwetse'
berichtenprotocol SMS is dat al veel langer; volgens
schattingen worden er per jaar meer dan 100 miljard SMS-jes
verzonden, niet alleen door particulieren, maar in toenemende
mate ook door professionele informatieaanbieders
De 'content' die door de
aanbieders van mobiele internetdiensten wordt aangeboden,
wordt meestal speciaal – en soms exclusief – voor de
informatieleveranciers geproduceerd. Het mobiele internet
biedt echter ook toegang tot de webpagina's van het 'vaste'
internet. De in HTML opgemaakte pagina's worden daartoe
automatisch geconverteerd (dat wil zeggen geschikt gemaakt om
op de beeldschermpjes van mobiele telefoons te worden bekeken)
en via een 'gateway' naar de mobiele gebruikers gezonden.
Hoewel deze 'doorgifte' van webpagina's vooralsnog – om
technische redenen – mondjesmaat geschiedt, roept zij
onmiddellijk de nodige auteursrechtelijke vragen op. Deze
vragen roepen herinneringen op aan de opkomst van de
kabeldistributie in de jaren '70 en '80 . Is de
beschikbaarstelling van webpagina's via het mobiele
telefoonnet een 'doorgifte' met auteursrechtelijke
consequenties?
Het praktische belang van
deze vraag zal in veel gevallen nog niet zo groot zijn. De
meeste aanbieders van 'web-based content' zullen verdere
verspreiding via het 'mobiele' internet alleen maar
toejuichen. Voor professionele aanbieders ligt dat echter
mogelijk anders. De weerman die met Planet Internet een
lucratieve overeenkomst tot levering van de weersverwachting
heeft afgesloten, zal niet blij zijn met ongeautoriseerde
doorgifte hiervan aan alle 'wappers' van Nederland. Hij ziet
een profijtelijke secundaire markt aan zich voorbij gaan.
Dat niet iedere
websitebeheerder dit soort secundaire exploitatie door de
vingers ziet, ondervond enkele jaren geleden het Israëlische
bedrijf GoSMS. Het bedrijf had een techniek ontwikkeld om
webpagina's op verzoek van mobiele gebruikers automatisch tot
SMS-berichten te reduceren en (in 'gestripte' vorm) te
verzenden.[1]
Een openbare proef met deze techniek, waarbij nieuwsberichten
afkomstig van de websites van The New York Times, The
Washington Post en CNN werden 'verSMSt', kwam GoSMS
onmiddellijk op gerechtelijke stappen van deze mediagiganten
te staan. [2]
In dit artikel worden de
auteursrechtelijke aspecten van het mobiele internet belicht.
Is de 'doorgifte' van webpagina's via het mobiele internet aan
te merken als openbaarmaking of verveelvoudiging? Zijn de
morele rechten van de auteurs in het geding? In hoeverre is de
provider van een gateway aansprakelijk voor de (onrechtmatige)
inhoud van webpagina's die van het internet afkomstig zijn?
Voorafgaand aan deze auteursrechtelijke beschouwing wordt de
techniek van het mobiele internet, in het bijzonder WAP en
i-Mode, uitvoerig geschetst. Het artikel wordt afgesloten met
enkele conclusies.
Bij dit alles past een
waarschuwing vooraf. Het betreft hier een verkennende
beschouwing. Over dit onderwerp is, voorzover de auteurs
hebben kunnen nagaan, nog nergens ter wereld gepubliceerd of
geprocedeerd. Hier komt bij dat de term 'mobiel internet' voor
de nodige verwarring zorgt. Sinds kort is het ook mogelijk via
mobiele breedbandnetwerken (GPRS
[3] ) en daartoe
geschikte mobiele randapparaten (zogenaamde smart phones),
die over meer capaciteit en grotere beeldschermen beschikken
dan normale mobiele telefoons, 'gewoon' te internetten. Met
een dergelijk apparaat kan door middel van een draadloze modem
rechtstreeks toegang tot het internet verkregen worden, en
kunnen webpagina's normaal gelezen worden. Deze vorm van
'draadloos internetten' roept in vergelijking met het 'vaste'
internet nauwelijks bijzondere problemen op; daarover gaat dit
artikel derhalve niet.
Techniek
Mobiele internetdiensten
worden aangeboden op basis van twee verschillende standaarden
('protocollen'): WAP (Wireless Application Protocol) en i-Mode
(information Mode). Het belangrijkste verschil tussen beide
standaarden is dat WAP een open, voor iedereen toegankelijk
protocol is, terwijl i-Mode vooralsnog door slechts één
marktpartij (KPN Mobile in samenwerking met NTT DoCoMo) wordt
toegepast. De techniek die voor beide standaarden gebruikt
wordt, is echter soortgelijk.
Het mobiele internet benut de
infrastructuren van het mobiele telefoonnet en het 'vaste'
internet. Hiervoor is een tussenschakel tussen beide netten
noodzakelijk, de gateway, in wezen een server die zowel
met het mobiele netwerk als met het internet verbinding kan
maken. De figuren 1 en 2 tonen de structuur van het mobiele
internet vergeleken met die van het 'gewone' Internet.
In de mobiele telefoon
bevindt zich een microbrowser, die vergelijkbaar is met
de browser (communicatieprogramma) in een PC. De microbrowser
kan verbinding maken met de gateway, waarna de gateway toegang
verleent tot het mobiele internet. Op het scherm van de
mobiele telefoon zal in de meeste gevallen een startpagina met
hyperlinks (snelkoppelingen) verschijnen, waarop geklikt kan
worden. Figuur 3 toont een mobiele internetpagina met
hyperlinks.
Het is ook mogelijk om een
URL (internetadres) in te toetsen, maar door het kleine
formaat van het toetsenbord van een mobiele telefoon, is dit
onhandig. De opdracht van de gebruiker om een webpagina op te
halen wordt via het mobiele netwerk naar de gateway geleid. De
gateway haalt de webpagina vervolgens op van het 'vaste'
internet en levert deze via het mobiele netwerk af bij de
mobiele telefoon van de gebruiker.
Een gatewayfunctie kan door
verschillende partijen worden aangeboden. Zo hebben de mobiele
netwerkoperators elk hun eigen gateway, die derhalve deel
uitmaakt van de infrastructuur van het mobiele netwerk.
Mobiele netwerkoperators beschikken doorgaans ook over WAP-portals
[4] , die als
startpagina op het scherm verschijnen. WAP-gateways worden
tevens verzorgd door zogenaamde 'content providers' (meestal
mediabedrijven) en door internet service providers. Om hiervan
gebruik te maken moet de gebruiker wel eerst de
standaardinstellingen van zijn mobiele telefoon aanpassen. Dit
laatste is bij i-Mode echter niet mogelijk. Door het gesloten
karakter van deze dienst zijn de gebruikers 'veroordeeld' tot
de gateway van KPN Mobile.
WAP
Het communicatieprotocol WAP
is speciaal ontwikkeld voor kleine draadloze apparaten, zoals
mobiele telefoons en Personal Digital Assistents (PDA's). In
vergelijking met een PC hebben deze apparaten een klein scherm
en toetsenbord, minder geheugen en een beperkte
energievoorziening. Door deze beperkingen is het niet mogelijk
om met een draadloos toestel 'gewoon' te internetten. WAP
houdt rekening met de beperkte mogelijkheden van draadloze
apparaten door gebruik te maken van de 'lichtgewicht'
opmaaktaal WML (Wireless Markup Language). WAP-pagina's kunnen
dan ook eigenlijk niet vergeleken worden met gewone
internetpagina's. Er worden nauwelijks afbeeldingen getoond en
evenmin grote stukken tekst. Een WAP-pagina lijkt nog het
meest op een uitgebreid SMS-bericht.
Via het WAP-netwerk te
verzenden informatie zal niet alleen aangepast moeten worden
aan het kleine formaat van de mobiele telefoon, maar ook
worden afgestemd op de gebruiker ('content op maat'). De
meeste gebruikers zullen bij voorkeur gebruik maken van de
portals met links naar aanbieders van diensten en informatie,
waar enkel op geklikt hoeft te worden. Meer dan op het
internet, zal degene die de meest aantrekkelijke portal
aanbiedt de gebruikers weten te binden.
Via WAP worden allerlei
diensten en informatie aangeboden, zoals nieuws-, sport- en
weerberichten, reisplanners, agenda's, adresboeken en
telefoongidsen, beurskoersen, voetbaluitslagen en
omroepprogrammagegevens. Het is ook mogelijk om hotelkamers te
reserveren, bioscoopkaartjes te bestellen en e-mail te
ontvangen en verzenden. Deze informatie en diensten zijn
grotendeels afkomstig van zogenaamde content partners
waarmee aanbieders van WAP-gateways en portals samenwerken.
[5] Dit zijn
bedrijven die tegen een deel van de opbrengsten informatie en
diensten ontwikkelen voor WAP. De berekening van de kosten
voor het gebruik van diensten kan per aanbieder verschillen;
er kan abonnementsgeld en een bepaald bedrag per dienst
gerekend worden, of er kan betaald worden voor de tijd dat de
gebruiker online is, of voor het aantal pakketjes dat
ontvangen en verstuurd wordt.
[6]
Het huidige voor
WAP-gebruikers bestemde (in WML geschreven) informatieaanbod
is nog vrij beperkt, en in elk geval veel kleiner dan het
reusachtige aantal in HTML geschreven pagina's dat momenteel
beschikbaar is op het 'vaste' internet (het World Wide Web).
Deze pagina's kunnen voor WAP-gebruik geschikt worden gemaakt
door ze om te zetten in WML. Dit omzetten (converteren)
geschiedt doorgaans automatisch met behulp van speciale
software (conversion tools). De meeste gateways
beschikken over dergelijke software, zodat WAP-abonnees in
beginsel toegang hebben tot het World Wide Web. Dat betekent
overigens niet dat het informatieaanbod van het 'vaste'
internet zonder meer geschikt kan worden gemaakt voor
WAP-gebruik. Door de beperkingen van het beeldscherm en de
beperkte bandbreedte van WAP is veel HTML-aanbod vooralsnog
niet of nauwelijks te converteren.
I-Mode
I-Mode is ontwikkeld door het
Japanse bedrijf NTT DoCoMo (het Japanse woord voor 'overal')
en door dit bedrijf in 1999 in Japan geïntroduceerd, waar het
een enorm succes geworden is. Dankzij een samenwerking met KPN
Mobile is Nederland een van de eerste landen buiten Japan waar
de dienst beschikbaar is gesteld. In tegenstelling tot het
open protocol WAP, is i-Mode een volledig verzorgde dienst.
I-Mode is een merk dat alleen door (of in samenwerking met)
DoCoMo mag worden gebruikt. Dit betekent dat een gebruiker een
speciale i-Mode telefoon nodig heeft om van de dienst gebruik
te maken. Deze telefoon kan met de gateway van DoCoMo
verbinding maken.
Ook voor i-Mode is een
speciale opmaaktaal ontwikkeld: compact HTML (cHTML).
Dit is een vereenvoudigde versie van HTML. Het is daardoor
betrekkelijk eenvoudig om een pagina afkomstig van het
internet om te zetten. I-Mode biedt dezelfde soorten diensten
aan als WAP, maar omdat i-Mode bijzonder populair is in Japan,
is het aanbod aanzienlijk groter en meer gevarieerd. Zo kan
via i-Mode worden getelebankierd en kunnen afbeeldingen worden
ontvangen.
Auteursrechtelijke analyse
Centraal in dit artikel
staat de vraag naar de auteursrechtelijke relevantie van WAP
en i-Mode. In hoeverre is de 'doorgifte' van internetpagina's
naar het mobiele internet aan te merken als (secundaire)
openbaarmaking? Is de conversie naar WML of cHTML wellicht aan
te merken als verveelvoudiging? Hoe verhoudt de positie van de
gateway-provider zich tot die van de 'gewone' ISP? Deze en
aanverwante vragen komen in het vervolg van dit artikel aan de
orde.
Openbaarmaking
Onder openbaarmaken in de zin
van art. 1 jo. 12 van de Auteurswet wordt een groot aantal
handelingen verstaan die met elkaar gemeen hebben dat het werk
op de een of andere manier ter beschikking van een publiek
wordt gesteld. [7]
Openbaarmaking is een techniekonafhankelijk begrip; de
gebruikte communicatietechniek is niet van belang.
Openbaarmaking kan op alle mogelijke manieren plaatsvinden.
[8] Zoals hierboven
uiteengezet, verzendt de gateway – de verbinding tussen het
internet en het mobiele netwerk – internetpagina´s naar de
mobiele telefoons van de gebruikers die daarom gevraagd
hebben. Is dit beschikbaar stellen van internetpagina's aan te
merken als openbaarmaken?
Evenals het aanbieden van
informatie via het vaste internet is hier sprake van
on-demand verzending. Dit houdt in dat de gebruiker eerst
een verzoek moet richten tot de gateway-provider, waarna deze
de opgevraagde pagina van het vaste internet ophaalt, zonodig
converteert en naar de gebruiker verstuurt. Een gebruiker zal
eerst op het scherm van zijn mobiele telefoon op een link
moeten klikken, of een URL moeten intoetsen, alvorens de
gateway een pagina verzendt.
[9] Hoewel deze
verzending geïndividualiseerd plaatsvindt, is in dergelijke
gevallen, naar algemeen wordt aangenomen, toch sprake van
openbaarmaking. Deze openbaarmaking is gelegen in het aan de
verzending voorafgaande openbare aanbod om het werk te
verzenden. [10]
Dit oordeel wordt bevestigd door art. 3 lid 1 van de
Auteursrechtrichtlijn,
[11] dat uitdrukkelijk voorziet in een 'making
available' recht dat op dit type openbaar maken is
toegesneden:
“De lidstaten voorzien ten
behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling
van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met
inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het
publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek
op een door hen individueel gekozen plaats en tijd
toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.”
Secundaire openbaarmaking
De van het internet
afkomstige pagina die naar de mobiele gebruiker wordt
verzonden, bevindt zich op een website van het 'vaste'
internet, en is derhalve al eerder openbaar gemaakt. Is voor
de 'doorgifte' van deze pagina via het mobiele internet
afzonderlijke toestemming van de auteursrechthebbende vereist?
Kan de beschikbaarstelling via het mobiele internet aangemerkt
worden als een zelfstandige openbaarmaking?
Een vergelijking met
kabeldistributie dringt zich op. De gelijktijdige
kabeldoorgifte van radio- en televisieprogramma's die via
ether werden uitgezonden, heeft in de jaren '80 aanleiding
gegeven tot uitgebreide auteursrechtelijke discussie.
[12] Bezitters van
een radio- of televisietoestel konden de programma's ook met
een eigen individuele antenne ontvangen. De vraag rees of de
gelijktijdige kabeldoorgifte toch als een afzonderlijke
openbaarmaking, waarvoor de kabelexploitant toestemming moest
vragen aan de auteursrechthebbenden, moest worden aangemerkt.
In een aantal (proef)procedures
[13] , waarin met
name de interpretatie van artikel 12 lid 4 (nu: lid 6) van de
Auteurswet als uitwerking van artikel 11 bis lid 1 sub 2 van
de Berner Conventie centraal stond, werd deze vraag door de
Hoge Raad uiteindelijk bevestigend beantwoord. Men spreekt in
dit verband wel van 'secundaire openbaarmaking'.
[14] Diverse
argumenten die pleitten tegen het aanmerken als afzonderlijke
openbaarmaking werden door de Hoge Raad uiteindelijk
verworpen. Zo hield het naar 'spiegelbeeldanalogie' van
artikel 12 lid 4 Aw aanmerken van het kabelnet en de
ontvangende burgers als één 'ontvangst-organisme' geen stand.
[15] Ook het
argument dat door de kabeldoorgifte geen 'nieuw publiek' werd
bereikt, of dat de doorgifte in hetzelfde 'service-gebied'
plaatsvond, werd afgewezen.
[16] Beslissend is
naar het oordeel van de Hoge Raad of de doorgifte door een
'ander organisme' wordt verzorgd.
Ook bij het mobiele internet
is sprake van een afzonderlijke infrastructuur die aan een
bestaand netwerk wordt gekoppeld, waardoor eenmaal openbaar
gemaakte informatie aan een nieuwe kring van gebruikers wordt
aangeboden. Ook in dit geval zijn de gebruikers tevens in de
gelegenheid van de – ditmaal via het vaste internet – primair
openbaar gemaakte informatie kennis te nemen. Tegenover deze
overeenkomsten staan ook een aantal verschillen, waardoor de
jurisprudentie van de Hoge Raad over de kabeldoorgifte niet
zonder meer op het mobiele internet kan worden toegepast. Een
opvallend verschil is in de eerste plaats dat de
kabeldoorgifte gelijktijdig met de etheruitzending
plaatsvindt, terwijl de verzending via het mobiele internet
geschiedt op individueel verzoek van de gebruikers. Een ander
verschil is dat voor de ontvangst via het mobiele internet
speciale randapparatuur (mobiele telefoons met Wap- of
i-Modefuncties) vereist is, terwijl kabelontvangst door middel
van normale radio- of televisietoestellen geschiedt. Een
wezenlijk verschil tussen beide vormen van 'doorgifte' is
bovendien dat de kabelexploitant, voorzover hij niet aan
'must-carry' verplichtingen (vgl. art. 82i Mediawet)
onderworpen is, vrij is te bepalen welke omroepporgramma's hij
in zijn 'boeket' opneemt. Hiermee vergeleken speelt de
gatewayprovider een volstrekt passieve rol. Hij selecteert
niet, maar verzendt op verzoek van de mobiele gebruiker de
pagina's die op het vaste internet beschikbaar zijn.
Organisme-uitzondering
Volgens artikel 12 lid 6
van de Auteurswet is geen toestemming van de rechthebbende
vereist als de kabeldoorgifte aangemerkt kan worden als
afkomstig van 'hetzelfde organisme'. Is deze beperking ook van
toepassing op de doorgifte via het mobiele internet? Artikel
12 lid 6 van de Auteurswet spreekt van 'gelijktijdige
uitzending van een in een radio- of televisieprogramma
opgenomen werk'. Kan een website als 'radio- of
televisieprogramma' worden aangemerkt? In een grijs verleden
is over de omroeprechtelijke status van ViewData, een
alfanumerieke informatiedienst die als verre voorloper van het
World Wide Web zou kunnen worden aangemerkt, gefilosofeerd.
[17] Zelfs als moet
worden aangenomen dat het begrip 'radio- of
televisieprogramma' in omroeprechtelijke zin ruim moet worden
uitgelegd, lijkt een zodanige uitleg van artikel 12 lid 6
moeilijk te rijmen met de beperkte bedoeling van de wetgever
of liever van de ontwerpers van art. 11bis van de Berner
Conventie, dat in 1948 het licht zag. Hier komt bij dat art.
12 lid 6 enkel van toepassing is op 'uitgezonden' werken; het
is zeer de vraag of de (niet-gelijktijdige)
beschikbaarstelling van werken via het internet als
'uitzenden' in deze zin mag worden aangemerkt.
Maar ook indien de
organisme-uitzondering wel – desnoods naar analogie – op het
mobiele internet zou kunnen worden toegepast, dan nog heeft
zij geen gevolgen. Noodzakelijk zou zijn dat het 'organisme'
dat de primaire openbaarmaking verzorgt, dat wil zeggen de
beheerder van de website tezamen met zijn service provider of
wellicht enkel de service provider, dezelfde partij is als de
aanbieder van de WAP-gateway. Dit zal normaliter niet het
geval zijn.
Het recht van secundaire
openbaarmaking heeft in de Auteursrechtrichtlijn uitdrukkelijk
en in zeer ruime zin erkenning gevonden. Volgens overweging 23
dient aan het recht van mededeling aan het publiek een ruime
betekenis te worden toegekend. Dit recht omvat iedere
mededeling die aan niet op de plaats van oorsprong van de
mededeling aanwezig publiek wordt gedaan en strekt zich uit
tot 'elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk
aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van
uitzending.' Deze formulering biedt onmiskenbaar
aanknopingspunten voor de conclusie dat het 'doorgeven' van
webpagina's via het mobiele internet als afzonderlijke
openbaarmaking is aan te merken. Een bijkomend argument kan
wellicht gevonden worden in art. 3 lid 3 van de richtlijn,
waarin bepaald wordt dat het recht van mededeling aan het
publiek niet wordt 'uitgeput door enige handeling, bestaande
in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan
het publiek overeenkomstig dit artikel.' Anders gezegd: het
'making available' recht is niet onderhevig aan de
uitputtingsregel en kan derhalve ten aanzien van voortgezette
(secundaire, tertiaire) exploitatievormen telkens worden
ingeroepen.
Enig soelaas voor de
WAP-provider biedt wellicht overweging 27 bij de richtlijn:
De beschikbaarstelling van
fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of
te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze
richtlijn.
Deze overweging, die
geïnspireerd is op het Agreed Statement
[18] betreffende
artikel 8 van het WIPO-auteursrechtverdrag
[19] , heeft naar
algemeen wordt aangenomen ten doel te voorkomen dat internet
service providers die webpagina's op verzoek van hun abonnees
online beschikbaar stellen, als (potentiële) inbreukmakers
worden aangemerkt. Zo overwoog de Rechtbank Den Haag in de
Scientology-zaak [20]
, dat service providers niet meer doen dan “gelegenheid
geven tot openbaarmaking” en niet zelfstandig openbaarmaken.
Ook in de literatuur is verdedigd dat de activiteit van de
service provider niet als een vorm van openbaar maken valt aan
te merken. [21]
Wel handelen deze providers onder omstandigheden
onrechtmatig indien zij inbreukmakende 'content', na daarvan
in kennis te zijn gesteld, niet onmiddellijk verwijderen.
De
bewoordingen van overweging 27 doen echter vermoeden dat de
WAP-provider zich er niet met succes op zal kunnen beroepen.
De fysieke faciliteiten dienen ten doel te hebben 'een
mededeling mogelijk te maken of te verrichten'. Hieruit valt
af te leiden dat het moet gaan om handelen op verzoek of in
opdracht van de primaire openbaarmaker (i.e. de beheerder van
de website). Het verder beschikbaarstellen van webpagina's via
het mobiele internet geschiedt echter niet op verzoek of in
opdracht van de rechthebbende.
Verveelvoudiging
Ook het tweede in de
Auteurswet verankerde exploitatierecht, het recht van
verveelvoudiging, speelt bij de beschikbaarstelling van werken
via het mobiele internet een rol. Tijdens het transport van de
pagina van het vaste internet via de gateway naar de mobiele
gebruiker wordt een pagina meermalen tijdelijk vastgelegd en
tevens bewerkt. Artikel 5 lid 1 van de richtlijn voorziet ten
behoeve van tijdelijke reproductiehandelingen in een
belangrijke beperking:
“Tijdelijke
reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2 die van
voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal
en essentieel onderdeel vormen van een technisch procédé en
die worden toegepast met als enig doel:
a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een
tussenpersoon of
b) een rechtmatig gebruik
van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die
geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het
in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd.”
De meeste tijdelijke
vastleggingen die plaatsvinden bij de verzending via het
mobiele internet zullen voldoen aan deze voorwaarden, waardoor
ze van het reproductierecht zijn uitgezonderd. De vraag is
echter of de conversie van webpagina's (de omzetting
van HTML naar WML of cHTML) ook onder deze uitzondering zal
vallen. Uit overweging 33 bij de richtlijn blijkt dat deze
beperking in het leven is geroepen “met het oog op het
doelmatig functioneren van doorgiftesystemen”. Dezelfde
overweging maakt duidelijk dat de beperking toepassing mist
als de tussenpersoon de informatie modificeert. Hoewel
volgehouden kan worden dat de conversie een essentieel
onderdeel van een technisch procédé vormt, zonder welke de
doorgifte van bepaalde internet pagina's niet plaats kan
vinden, wordt de informatie door conversie wel degelijk
gemodificeerd. De gateway-provider die van het web afkomstige
pagina's converteert, zal zich dus niet kunnen beroepen op
artikel 5 lid 1. Ook uit een oogpunt van wetsystematiek is
deze conclusie onvermijdelijk. Art. 5 lid 1 heeft enkel
betrekking op het reproductierecht; het bewerkingsrecht wordt
niet door de richtlijn – en dus ook niet door de daarin
vervatte uitzonderingen – bestreken.
Morele
rechten
Zoals eerder uiteengezet,
zullen in HTML opgemaakte webpagina's eerst moeten worden
geconverteerd alsvorens zij naar gebruikers van het mobiele
internet worden verzonden. Hiertoe beschikt de gateway over
een zogenaamde content converter. Bij het passeren van
de gateway zet de converter een HTML pagina automatisch om in
een voor de mobiele gebruiker geschikte taal (WML of cHTML).
De converter kan echter slechts de tekstgedeelten van de
HTML-pagina omzetten. Dit betekent dat de afbeeldingen en de
opmaak van de originele pagina wegvallen, inclusief eventuele
advertenties. Het valt moeilijk te ontkennen dat hier de
morele rechten (met name het droit au respect) van de
maker van de zonder zijn toestemming geconverteerde webpagina
in het geding zijn. Mogelijk kan de redelijkheidstoets die in
sub c en volgens velen ook in sub d besloten ligt
[22] en die een
belangenafweging impliceert , de provider van de gateway
redding brengen.
Stilzwijgende toestemming
Om het gebruik van hyperlinks
en met name deep links op het internet te
rechtvaardigen, wordt wel het argument gebruikt dat degene die
zijn werk op het World Wide Web plaatst, daarmee impliciet
toestemming geeft om ernaar te linken.
[23] De opmaaktaal
HTML (Hyper Text Markup Language) is immers
speciaal ontworpen om het (door)linken naar andere webpagina´s
mogelijk te maken. Wie informatie op het web aanbiedt, moet
zich over een hyperlink dus niet beklagen.
Gaat het 'implied license'
argument ook op voor het hergebruik van webpagina's via het
mobiele internet? Wij achten dat weinig aannemelijk.
Aanbieders van webpagina's zullen in veel gevallen niet op de
hoogte zijn van de mogelijkheid van 'doorgifte' via het
mobiele internet, en zullen dat daarom ook niet (moeten)
verwachten. Terwijl de mogelijkheid van hyperlinking in het
World Wide Web is ingebouwd en daarmee onverbrekelijk
verbonden is, gaat het bij de doorgifte via het mobiele
internet in wezen om een afzonderlijke – voortgezette –
exploitatievorm. Het feit dat de integriteit van de aangeboden
'content' door de conversie mogelijk wordt aangetast, biedt
voor deze conclusie een extra argument. In dit verband rijst
de vraag of de beheerder van een website in staat is de
doorgifte via het mobiele internet langs technische weg te
blokkeren. Mocht dat zo zijn, dan zou uit de afwezigheid van
zo'n technische maatregel mogelijk toch een stilzwijgende
licentie kunnen worden afgeleid.
[24]
Aansprakelijkheid voor de inhoud?
In de vorige paragrafen
hebben wij nagegaan of het beschikbaar stellen van webpagina's
via het mobiele internet als 'openbaarmaken' of
'verveelvoudigen' in auteursrechtelijke zin is te beschouwen.
Nu dringt zich de vraag op naar de aansprakelijkheid van de
mobiele internet provider voor de door hem verzonden (mogelijk
illegale) inhoud. Is hij aansprakelijk voor de schade die het
gevolg is van het doorgeven van berichten die inbreuk maken op
het auteursrecht van een derde?
De aansprakelijkheid van
service- en access providers voor de inhoud van doorgegeven
informatie wordt geregeld in de E-commerce richtlijn
[25] en het daarop
te baseren, nieuwe artikel 6:196c BW. Artikel 12 van de
richtlijn heeft betrekking op providers die als mere
conduit (doorgeefluik) fungeren. Het moet dan gaan om een
dienst die “bestaat in het doorgeven in een
communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst
verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot
een communicatienetwerk”. De aansprakelijkheid van dergelijke
dienstverleners wordt beperkt als voldaan is aan drie
voorwaarden, en wel indien:
a) het initiatief tot de
doorgifte niet bij de dienstverlener ligt;
b) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de
dienstverlener wordt geselecteerd, en
c) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener
wordt geselecteerd of gewijzigd.
Is aan deze
voorwaarden voldaan, dan wordt de dienstverlener aangemerkt
als doorgeefluik en zal hij slechts in uitzonderlijke gevallen
aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door hem
getransporteerde informatie. Overweging 42 bij de richtlijn
bevestigt dat het moet gaan om louter passief handelende
intermediairs. Is de gateway-provider aan te merken als
doorgeefluik in de zin van de richtlijn? Om deze vraag te
beantwoorden moet onderscheid worden gemaakt tussen de
verschillende activiteiten die zo'n provider kan verrichten:
1) de 'gewone' verzending
via het mobiele internet;
2) de verzending via het mobiele internet met conversion;
en
3) push-verzending.
De
'gewone' verzending via het mobiele internet
Bij deze vorm van verzending
vraagt de gebruiker via de gateway een voor mobiel gebruik
bestemde pagina op. De gateway maakt verbinding met het
internet, haalt de in WML of cHTML geschreven pagina op en
verstuurt deze vervolgens naar de gebruiker. In dit geval komt
de gatewayprovider zonder meer in aanmerking voor de beperking
van de aansprakelijkheid. De activiteiten die de gateway voor
deze verzending moet uitvoeren zijn immers louter technisch en
automatisch. Op verzoek van een gebruiker volgt automatisch de
doorgifte van de internetpagina, zonder dat de gateway kennis
of controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven. De
gateway treedt louter op als doorgeefluik.
De
verzending na conversion
Indien de doorgegeven
pagina's door gateway worden geconverteerd, ligt deze
conclusie echter minder voor de hand. De derde voorwaarde van
artikel 12 van de richtlijn is dat “de doorgegeven informatie
niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd”.
Blijkens overweging 43 mag “de integriteit van de doorgegeven
informatie” door het doorgeven niet worden aangetast. Bij
conversie is dit onmiskenbaar wel het geval; de in HTML
opgestelde pagina komt in gewijzigde vorm bij de gebruiker
aan. De gatewayprovider verliest daardoor zijn rol als
doorgeefluik.
Push-verzending
Verzending van informatie via
het mobiele internet geschiedt normaliter op aanvraag van de
gebruiker. Deze vorm van verzenden wordt ook wel pull
genoemd, omdat de gebruiker de informatie als het ware naar
zich toetrekt. Het is echter ook mogelijk om informatie naar
de gebruiker te verzenden zonder dat hij een daartoe strekkend
verzoek heeft gedaan. Dit wordt push-verzending
genoemd, een enigszins met omroep vergelijkbare
communicatiewijze.
Treedt de WAP-gateway bij de
doorgifte van pushberichten op als doorgeefluik? Artikel 12
lid 1 sub a van de E-commerce richtlijn stelt als voorwaarde
dat het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener
ligt, terwijl sub b voorschrijft dat de ontvanger van de
doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt
geselecteerd. Het initiatief tot de doorgifte van
pushberichten ligt weliswaar niet bij de gateway-provider
(maar bij de aanbieder van de push-dienst), maar de gateway
kan wel bepalen of het bericht wordt doorgestuurd naar de
gebruiker. De gateway kan namelijk zo worden geconfigureerd
dat alleen de pushberichten die afkomstig zijn van bepaalde
push-servers worden doorgestuurd. Daarmee heeft de
gatewayprovider controle over het ontvangen van pushberichten
en bepaalt de gateway in feite of een push-bericht
wordt verzonden. Hiervan uitgaande, zou de gateway-provider
niet als doorgeefluik zijn aan te merken.
Conclusie
Centraal in dit artikel stond
de vraag naar de auteursrechtelijke relevantie van het
'doorgeven' van webpagina's via het mobiele internet . Het
antwoord op deze vraag moet in beginsel bevestigend zijn. Het
recht van openbaarmaking (c.q. 'making available' in de zin
van de Auteursrechtrichtlijn) strekt zich uit tot elke
doorgifte, per draad of draadloos, van een werk aan het
publiek. De 'organisme-uitzondering' die geldt voor de
distributie van omroepprogramma's via de kabel mist toepassing
bij het mobiele internet. Ook het recht van verveelvoudiging
is in het geding. De in de Auteursrechtrichtlijn opgenomen
beperking ten aanzien van tijdelijke reproducties zal in het
geval dat er conversie van HTML pagina's plaatsvindt evenmin
van toepassing zijn. Door conversie worden mogelijk ook
de morele rechten van de maker van de geconverteerde webpagina
geschonden.
Met dat al is de conclusie
dat voor het doorgeven van webpagina's via WAP of i-Mode de
toestemming van rechthebbenden vereist is. Het is daarom
enigszins verrassend te constateren dat het mobiele internet
tot dusver nauwelijks heeft geleid tot auteursrechtelijke
geschillen. Dat komt waarschijnlijk omdat het mobiele internet
nog in de kinderschoenen staat, en dat conversie van
webpagina´s nog maar mondjesmaat geschiedt. Vooral WAP heeft
de verwachtingen van de gebruikers tot op heden niet kunnen
inlossen. Het GSM-netwerk beschikt over te weinig bandbreedte
om het 'wappen' snel en aantrekkelijk te maken. Met de komst
van mobiele breedbandnetwerken (GPRS en UMTS) zal dit euvel
spoedig zijn verholpen. Hierdoor zal de vraag naar mobiele
content toenemen en zal het verleidelijk worden aan deze
vraag te voldoen door webpagina´s van het internet te plukken,
te converteren en aan mobiele gebruikers aan te bieden.
De hamvraag is hoe het
mobiele internet zich in de toekomst zal ontwikkelen. Zal het
mobiele internet als zelfstandig en gesloten medium
doorgroeien, zoals nu het geval is met i-Mode? Of ontwikkelt
het mobiele internet zich tot een open netwerk dat in wezen
geïntegreerd wordt in het World Wide Web ? In het
eerste geval zullen de vragen die in dit artikel worden
opgeworpen spoedig van groot praktisch belang blijken te zijn.
In het andere zullen de problemen van het mobiele internet
geleidelijk oplossen in die van het vaste net. Daarmee zijn
die problemen natuurlijk nog niet opgelost, maar dat is weer
een ander – en bekender – verhaal.
|
