|
Eén van de meest
controversiële en ingrijpende onderdelen van de
Auteursrechtrichtlijn is de bescherming van technische
voorzieningen, zoals die door artikel 6 van de Richtlijn
wordt voorgeschreven. Over deze bepaling konden de
lidstaten het moeilijk eens worden en is tot op het
allerlaatste moment onderhandeld. Dit is niet
verwonderlijk. Wie op zich neemt om technische
voorzieningen te reguleren wordt namelijk voor een
fundamentele keuze gesteld en waar een dergelijke keuze
moet worden gemaakt kunnen de gemoederen hoog oplopen.
Het resultaat van de onderhandelingen in Brussel is geen
toonbeeld van duidelijkheid en is niet bijzonder
evenwichtig te noemen. De norm, zoals neergelegd in
artikel 6 van het Gemeenschappelijk Standpunt, kan tot
gevolg hebben dat de beperkingen van het auteursrecht
hun betekenis verliezen in het digitale tijdperk. Voor
¡edere handeling die men met een achter een technische
beschermingsmaatregel opgesloten informatieproduct wil
verrichten, zal toestemming van de rechthebbende nodig
zijn.
Voorgeschiedenis
Formeel is artikel 6
van de Richtlijn een implementatie van artikel 11 van
het WIPO Auteursrechtverdrag en van artikel 18 van het
WIPO Verdrag inzake Uitvoeringen en Fonogrammen. Aan
deze verdragen ging zowel in Europa als in de Verenigde
Staten wat wetgevende activiteit vooraf, maar tot
daadwerkelijke wetgeving kwam het niet of nauwelijks. In
de EG werd in verschillende Groenboeken over technische
voorzieningen gesproken. Al in 1989 werd in het
'Groenboek over het auteursrecht en de uitdagingen der
technologie' aandacht aan het onderwerp besteed, vooral
in verband met angst voor de digitale privé-kopie. Er
werd geconcludeerd dat een verplichting zou moeten
worden ingevoerd om in DAT-recorders een
anti-kopieermechanisme in te bouwen (DAT staat voor Digital
Audio Tape). Uit het 'Vervolg op het groenboek'
blijkt dat de Commissie voornemens was om een
verplichting in te voeren om een kopieerbeveiliging aan
te brengen in digitale opnameapparatuur.[1]
Van regelgeving is het echter nooit gekomen. Wel is in
1991 in artikel 7 lid 1 onder c van de Softwarerichtlijn
een bepaling opgenomen die verbiedt om in commercieel
verband omzeilingsmiddelen te verspreiden die gebruikers
in staat stellen om technische beschermingsmaatregelen
onwerkzaam te maken die op computerprogramma's zijn
aangebracht.[2]
In Nederland is deze bepaling geïmplementeerd in
artikel 32a Aw.
In een Groenboek van
1995 kwam het onderwerp opnieuw ter sprake. Nu overwoog
de Commissie om een verplichting in te stellen om
technische voorzieningen op werken aan te brengen,
wanneer die voorzieningen door de industrie zouden zijn
ontwikkeld en algemeen geaccepteerd zouden zijn. Het
ging hier dus niet om een norm die gericht was tot
degene die omzeilt of anderen daartoe in staat stelt,
maar om een norm die juist aan rechthebbenden
verplichtingen zou opleggen. Verder werd aan
belanghebbenden gevraagd of zij van mening waren dat,
wanneer er systemen zouden bestaan die privé-kopiëren
konden verhinderen, apparatuur verboden zou moeten
worden waarin die systemen niet zijn ingebouwd.[3]
Niet verbazingwekkend is dat een 'overweldigende
meerderheid' van de respondenten antwoordde dat er een
grote behoefte bestond aan wettelijke maatregelen voor
de bescherming van technische beschermingsmaatregelen,
zo blijkt uit het 'Vervolg op [dit] Groenboek'.[4]
Tevens duikt daarin voor het eerst de verder niet
gemotiveerde stelling op dat niet alleen
kopieerbeveiliging, maar ook systemen voor
toegangscontrole beschermd dienen te worden.
Er waren echter ook
tegenkrachten. Zij wezen op de nadelige effecten van de
bescherming van technische voorzieningen. Zo laat het
Vervolg op het Groenboek zien dat de Commissie er op
werd geattendeerd dat een wijdverbreid gebruik van
technische voorzieningen de facto tot nieuwe
informatiemonopolies kan leiden en tot problemen op het
gebied van de privacy. De Europese Commissie sprak
echter haar voorkeur uit voor een oplossing van
mededingings- en privacyproblemen buiten het
auteursrecht. Wél meldde zij dat er op moet worden
toegezien dat technische systemen zodanig worden
ontworpen dat de informationele privacy wordt
geëerbiedigd. Verder gaf de Commissie - kennelijk met
enige tegenzin - aan dat 'eventueel' rekening moet
worden gehouden met de beperkingen van het auteursrecht.
Dilemma
Doordat de bescherming
van technische voorzieningen bijzonder moeilijk met de
beschermingsomvang van het auteursrecht in
overeenstemming is te brengen, wordt degene die het op
zich neemt om een dergelijke bescherming te bieden voor
een dilemma gesteld. De reden hiervoor is dat de
(huidige) techniek onmogelijk alle subtiliteiten en
nuances van het recht kan uitdrukken. Wanneer een
systeem bijvoorbeeld kopiëren verhindert, zal het
¡edere verveelvoudiging blokkeren; dus ook de kopie die
door de wet 'niet als inbreuk' wordt beschouwd. Wie zich
kan beroepen op een beperking van het auteursrecht, kan
daardoor de wettelijk toegestane handeling feitelijk
niet uitvoeren. De technische beveiliging belemmert dat.
Als men vindt dat de beperkingen van het auteursrecht
ook een functie (dienen te) hebben in de digitale
omgeving, kan worden besloten om te verbieden dat
technische voorzieningen worden aangebracht die
auteursrechtelijk niet-relevante handelingen blokkeren.[5]
Maar zo'n verbod zou in de praktijk neerkomen op een
totaalverbod om technische voorzieningen aan te brengen.
Doordat de toepasselijkheid van een beperking vaak
afhangt van de omstandigheden van het geval, zal iedere
kopieerbeveiliging immers wel één of andere vorm van
informatiegebruik belemmeren die onder een beperking van
het auteursrecht valt.
Er is ook een andere
manier denkbaar om de bescherming van technische
voorzieningen parallel te laten lopen aan de
beschermingsomvang van het auteursrecht. Die manier zou
zijn om toe te staan dat welke technische
beveiligingsmaatregel dan ook wordt aangebracht, maar
tegelijkertijd toe te laten dat de beveiliging wordt
omzeild, wanneer dat gebeurt om een handeling mogelijk
te maken waarvoor geen toestemming is vereist van de
rechthebbende.[6]
Maar ook deze benadering kan het dilemma niet oplossen
en opnieuw is het de inherente gebrekkigheid van de
techniek die daarvan de oorzaak is. Weinigen beschikken
over de technische vaardigheden om zelfstandig een
technische voorziening te kraken. Over het algemeen is
men daarom afhankelijk van door derden ontwikkelde
omzeilingsmiddelen die daartoe in staat stellen. Maar
evenmin als een technische beschermingsmaatregel, zal
een omzeilingsmiddel aan alle nuances van de wet kunnen
voldoen. Zo zal een kraakmiddel waarmee een systeem
buiten werking valt te stellen om een wettelijk
toegestane verveelvoudiging te maken, ook omzeiling
mogelijk maken voor inbreukmakende doeleinden.
Wanneer het
omzeilingsmiddel niet beschikbaar is, zal
auteursrechtelijk niet-relevant gebruik niet kunnen
plaatsvinden. Een wettelijke toestemming om te omzeilen
is dan van weinig praktische betekenis, en ook de
beperkingen van de intellectuele eigendomsrechten hebben
in dat geval nauwelijks nog praktische waarde waar het
informatie betreft die (alleen) beschikbaar is in een
technisch beschermd format. Maar indien kraakmiddelen
niet worden verboden wanneer zij óók
niet-inbreukmakend informatiegebruik mogelijk maken,
zullen maar weinig omzeilingsmiddelen daadwerkelijk door
de wet worden getroffen. Er is immers altijd wel een
situatie denkbaar waarin een omzeilingsmethode kan
worden ingezet voor wettelijk toegestaan gebruik.[7]
Die methode zal dan vrij in omloop zijn en vaak worden
toegepast om auteursrechtschendende handelingen mogelijk
te maken, zo wordt dikwijls gevreesd.[8]
Kortom, een wetgever
die technische voorzieningen wil reguleren wordt voor
het blok gezet: óf hij neemt technische voorzieningen
in bescherming, maar tast daarmee het auteursrechtelijk
evenwicht aan, óf hij besluit dat de beperkingen van
het auteursrecht ook in het digitale tijdperk behoren te
gelden en kan dan zelfs verbieden om in bepaalde
gevallen technische beschermingsmaatregelen aan te
brengen. Maar in het laatste geval worden de
mogelijkheden om anderen technisch van gebruik uit te
sluiten wellicht al te zeer ondermijnd. Een middenweg
lijkt niet mogelijk. In het Gemeenschappelijk Standpunt
voor de Richtlijn wordt voor de eerste benadering
gekozen.
Gemeenschappelijk
Standpunt
Dat het geen sinecure
is om een norm op te stellen ter bescherming van
technische voorzieningen, kan blijken uit het feit dat
artikel 6 van de Richtlijn in iedere opvolgende versie
ingrijpend is veranderd - de bepaling heeft de neiging
om steeds langer te worden.[9]
De Europese Commissie had grote moeite met het
formuleren van een norm die de verhouding weergeeft
tussen de beperkingen van het auteursrecht en de
bescherming van technische voorzieningen.[10]
Uit uitgelekte ontwerpteksten van het Gemeenschappelijk
Standpunt (zogenaamde non-papers) blijkt dat de
lidstaten het er - terecht - al snel over eens waren dat
de benadering van de Commissie niet voldeed. Daarom werd
besloten om een apart vierde lid in te voegen waarin dit
moeilijke probleem zou worden behandeld. Voordat daarop
wordt ingegaan, zal hieronder eerst worden gepoogd om de
structuur van de bepaling weer te geven. Het is echter
niet gemakkelijk om een duidelijk overzicht te geven van
een op vele punten onbegrijpelijke norm. Zelfs het
ministerie van Justitie, dat nota bene zelf in Brussel
aan de onderhandelingstafel zat, weet niet wat het met
de Richtlijn aanmoet, zo kan blijken uit de lijst van
zesenzeventig vragen die is rondgestuurd aan
belanghebbenden waarin wordt gevraagd hoe de bepalingen
van de Richtlijn moeten worden geïnterpreteerd en
geïmplementeerd.[11]
Vroeger ging het precies omgekeerd en keek men naar de
wetgever als men wilde weten wat de betekenis van een
regel was.
Het eerste lid van
artikel 6 van het Gemeenschappelijk Standpunt verplicht
de lidstaten om 'passende rechtsbescherming' te bieden
tegen omzeiling van technische voorzieningen. Het tweede
lid verplicht om een 'doelmatige rechtsbescherming' in
te voeren tegen de verspreiding van kraakmiddelen, maar
daarmee zal wel hetzelfde worden bedoeld als met de
'passende' bescherming van het eerste lid.[12]
Deze formule duidt aan dat het de lidstaten vrij staat
om te bepalen welke bescherming 'passend' is. Zo kunnen
zij voor civiel- en/of strafrechtelijke bescherming
kiezen. Nederland koos er bijvoorbeeld voor om de
vergelijkbare verplichting van de Softwarerichtlijn in
een strafbepaling te implementeren, terwijl Duitsland
die als een burgerlijkrechtelijke norm in de auteurswet
opnam.[13]
In artikel 8 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn wordt
echter aangegeven dat de lidstaten er in ieder geval
voor moeten zorgen dat de rechthebbende een vordering
kan instellen tot inbeslagneming van omzeilingsmiddelen.
In het eerste lid van
artikel 6 wordt verwijtbare omzeiling van beschermde
technische voorzieningen absoluut verboden. Het tweede
lid verbiedt iedere handeling die kan worden uitgevoerd
met omzeilingsmiddelen. Eigenlijk alleen privé-bezit
behoeft niet door de lidstaten te worden aangepakt, maar
het mag wel, zo blijkt uit overweging 49. Verder valt
ook het aanbieden van omzeilingsdiensten onder de
bepaling. Er worden drie alternatieve criteria opgesomd
waarnaar dergelijke middelen en diensten moeten worden
beoordeeld. Indien een apparaat onder één van die
criteria valt, is het verboden. De bedoeling van de
criteria is om elektronica die behalve voor omzeiling
ook voor heel andere doeleinden kan worden gebruikt, te
onderscheiden van apparaten die alléén voor omzeiling
zijn bedoeld. Zo zouden PC's waarvan de rekenkracht kan
worden gebruikt om een technische beschermingsmaatregel
uit te schakelen, maar bijvoorbeeld ook om teksten te
verwerken, zijn vrijgesteld. Productie en distributie
van apparatuur of software die speciaal is bedoeld om
omzeiling mogelijk te maken is echter volledig verboden.
Het maakt niet uit dat zo'n kraakmiddel ook kan worden
ingezet om een systeem buiten werking te stellen wanneer
dat gebeurt om een auteursrechtelijk niet-relevante
handeling te verrichten. Met andere woorden, in het
dilemma van de onverenigbaarheid van de bescherming van
technische voorzieningen met het huidige bereik van het
auteursrecht, wordt ongegeneerd voor het eerste gekozen.
Technische
voorzieningen
De eerste twee leden
van artikel 6 geven aan welke handelingen moeten worden
aangepakt. Het derde lid definieert ten aanzien van
welke technische voorzieningen die handelingen verricht
dienen te worden om door de lidstaten te worden
verboden:
Voor de toepassing
van deze richtlijn wordt onder "technische
voorzieningen" verstaan technologie, inrichtingen
of onderdelen die in het kader van hun normale werking
dienen voor het voorkomen of beperken van handelingen
ten aanzien van werken of ander materiaal, die niet
zijn toegestaan door de houders van auteursrechten,
wettelijk vastgelegde naburige rechten of het sui
generis recht bedoeld in hoofdstuk III van Richtlijn
96/9/EG.
Iedere voorziening valt
onder de bepaling die een handeling blokkeert waarvoor
geen toestemming is van de rechthebbende. Dat
toestemming nodig is van een rechthebbende kan
impliceren dat systemen alleen bescherming verdienen in
gevallen waarin zij handelingen verhinderen die een
rechthebbende kan verbieden op grond van zijn auteurs-,
naburig- of sui generis databankenrecht. Maar dit
blijkt niet expliciet uit de woorden van de Richtlijn.
In eerdere versies van de Richtlijn was dat nog wel het
geval; daar ging het om systemen die dienen 'om
inbreuken te voorkomen'.[14]
Het huidige ontwerp kan echter worden gelezen als
inhoudende dat voorzieningen onder de bepaling vallen
die iedere niet door een rechthebbende
geautoriseerde handeling verhinderen, of die handeling
nu op basis van één van de rechten kan worden verboden
of niet. De Motivering van de Raad bij het
Gemeenschappelijk Standpunt bevestigt deze
interpretatie.[15]
Met name indien een civielrechtelijke actie tot zijn
beschikking staat, breidt de juridische invloedssfeer
van de rechthebbende die technische voorzieningen
aanbrengt zich uit; hij kan ook optreden tegen degene
die een handeling verricht die auteursrechtelijk
niet-relevant is, wanneer die handeling mogelijk werd
door omzeiling. Zoals hierna zal blijken verandert het
nieuwe vierde lid daar niets aan.
In één opzicht wordt
de inhoud van het begrip 'technische voorzieningen' hier
echter wel beperkt. Alleen technische
beschermingsmaatregelen die zijn aangebracht op door een
intellectueel eigendomsrecht beschermd materiaal voldoen
aan de definitie. Wanneer voorzieningen handelingen
blokkeren ten aanzien van informatie die niet het object
is van een auteurs-, naburig- of sui generis
recht, vallen zij erbuiten. In zo'n geval is de
voorziening niet beschermd en mag die dus worden
omzeild. In theorie zal de bescherming van technische
voorzieningen daarom niet in staat stellen om gebruik
van informatie te controleren die niet is beschermd door
een intellectueel eigendomsrecht. Maar de praktijk kan
anders uitvallen. Zoals hierboven is uiteengezet, zal
toegestane omzeiling niet kunnen plaatsvinden wanneer er
geen omzeilingsmiddelen verkrijgbaar zijn om de
voorziening uit te schakelen. Aangenomen dat dezelfde
systemen worden gebruikt om handelingen te blokkeren
zowel ten aanzien van niet door een intellectueel
eigendomsrecht beschermd materiaal, als ten aanzien van
wel beschermde informatie, zullen kraakmiddelen verboden
zijn waarmee de toegestane omzeiling kan worden verricht
en zullen zij daarom niet beschikbaar zijn. Wie een
technisch beschermingssysteem aanbrengt, zal daarom
onder het regime van de Richtlijn de facto over
de mogelijkheid beschikken om anderen (technisch) van
gebruik uit te sluiten. Zelfs als hij de iure
niet beschikt over een exclusieve bevoegdheid en ook
tegen omzeiling op grond van de wet niets kan doen.
Bijzonder opmerkelijk
is dat overweging 50 van dezelfde Richtlijn stelt dat
het niet de bedoeling is dat er geen kraakmiddelen meer
voorhanden zullen zijn, waarmee door de
Softwarerichtlijn toegestaan gebruik van
computerpogramma's mogelijk wordt gemaakt - zoals reverse
engineering en decompilatie. Kennelijk wordt het
onwenselijk geacht dat de beperkingen van het
software-auteursrecht feitelijk buitenspel worden gezet.
Zijn die beperkingen belangrijker dan die welke gelden
ten aanzien van andere werktypen? Dezelfde overweging
geeft aan dat de bescherming van technische
voorzieningen in de Auteursrechtrichtlijn niet de
bescherming beïnvloedt van voorzieningen die op
software zijn aangebracht. De bepaling in de
Softwarerichtlijn aangaande deze bescherming moet dus
worden gezien als een lex specialis ten opzichte
van de hier besprokene.
Doeltreffend
Er is nog een wijze
waarop de omvang van de bescherming van technische
voorzieningen wordt beperkt. In de eerste twee leden van
artikel 6 wordt gesteld dat alleen omzeiling van
'doeltreffende' voorzieningen dient te worden aangepakt
en dat enkel omzeilingsmiddelen van de markt moeten
worden geweerd die in staat stellen om 'doeltreffende'
beveiligingssystemen buiten werking te stellen. De
tweede zin van het derde lid handelt over
'doeltreffendheid':
Technische
voorzieningen worden geacht "doeltreffend"
te zijn indien het gebruik van een beschermd werk of
ander beschermd materiaal wordt gecontroleerd door de
rechthebbenden door toepassing van een controle op de
toegang of een beschermingsprocédé zoals encryptie,
versluiering of een andere transformatie van het werk
of ander materiaal of een kopieerbeveiliging die de
beoogde bescherming bereikt.
Hier wordt iets over
het vereiste van doeltreffendheid gezegd. Maar wat? De
toelichting bij het eerste voorstel voor de Richtlijn
meldt dat deze eis inhoudt dat wie bescherming wenst
voor een door hem aangebrachte technische voorziening,
zal moeten bewijzen dat zijn systeem 'ook werkt'.[16]
Dit in aanmerking genomen, kan de aangehaalde zin
betekenen dat de bewijslast is omgekeerd waar het de
genoemde voorzieningen betreft. Als het om dergelijke
systemen gaat, worden die 'doeltreffend geacht' en zal
degene die van omzeiling wordt beschuldigd of die
omzeilingsmiddelen heeft verspreid, moeten aantonen dat
het toegepaste systeem niet 'doeltreffend' is om aan een
veroordeling te ontkomen. Iets dergelijks is wel vaker
het geval wanneer in de wet aan bepaalde voorwaarden
'geacht wordt' te zijn voldaan. Maar door de laatste
woorden van de zin lijkt deze interpretatie hier niet op
zijn plaats; wie een technische toegangs- of
kopieercontrole aanbrengt, behoeft niet te bewijzen dat
het systeem doeltreffend is, als dat systeem 'de beoogde
bescherming bereikt' (of: doeltreffend is), wat
kennelijk weer wel moet worden bewezen. Met andere
woorden: wie heeft aangetoond dat de door hem gebruikte
voorzieningen 'doeltreffend' zijn, hoeft niet te
bewijzen dat die voorzieningen 'doeltreffend' zijn. Dit
zou een betekenisloze regel zijn.
Moet deze zin dan
worden opgevat als een uitwerking van de definitie van
de eerste zin van het derde lid? De kern van de norm zou
dan zijn dat voorzieningen doeltreffend zijn die de
beschermingsdoelstelling bereiken. Ook dit lijkt een
betekenisloze toevoeging. Wijselijk heeft de
Australische wetgever, die in eerste instantie de
Europese tekst had overgenomen, besloten om deze zin te
schrappen en het helemaal aan de rechter over te laten
om te beoordelen wanneer een systeem doeltreffend is en
daarom bescherming verdient.[17]
Een benadering die in Europa wellicht navolging
verdient.
Toegangscontrole
De aangehaalde zin
roept nog meer vragen op. Het feit dat toegangscontrole
expliciet 'doeltreffende geacht' wordt, kan impliceren
dat systemen die de toegang tot een werk controleren
beschermd moeten worden. Het is echter onduidelijk of de
Richtlijn dit inderdaad beoogt. De Raad zegt in zijn
Motivering bij het Gemeenschappelijk Standpunt dat een
referentie naar toegangscontrole is geschrapt, omdat
'vraagstukken aangaande de toegang tot werken of andere
zaken buiten het bereik van het auteursrecht vallen'.[18]
Kennelijk wilde men vermijden de suggestie te wekken dat
artikel 6 ook toegangcontrolerende voorzieningen
betreft. Die doelstelling is echter niet bereikt. In
eerdere versies van de Richtlijn kwamen in deze bepaling
twee verwijzingen naar toegangscontrole voor. Eén is
geschrapt, de andere is kennelijk over het hoofd gezien.[19]
Nog altijd kan het derde lid van de bepaling daarom
betekenen dat toegangcontrolerende voorzieningen
beschermd moeten worden. Dit zou overigens rijmen met de
interpretatie van de eerste zin van het derde lid die
inhoudt dat het niet uitmaakt of de voorziening een
auteursrechtelijk relevante handeling blokkeert of niet.
Omzeiling is verboden om ¡edere handeling te verrichten
waarvoor geen toestemming is van de rechthebbende - het
verkrijgen van toegang kan daaronder worden begrepen.
Het zou een
opmerkelijke ontwikkeling zijn, wanneer voorzieningen
die de toegang tot een werk afschermen daadwerkelijk
moeten worden beschermd. Tot nog toe kon een
rechthebbende niet optreden tegen degene die zich
toegang tot een 'werk' verwierf. Het lezen van een
roofkopie, het luisteren naar een illegaal gekopieerde
CD en het kijken naar een onrechtmatig openbaargemaakt
televisieprogramma leverden nooit inbreuk op.[20]
De intellectuele eigendomsrechten richten zich momenteel
vooral op handelingen in verband met de commerciële
exploitatie van beschermde werken en niet op de
'consumptie' ervan. Indien een rechthebbende straks kan
optreden tegen degene die zonder zijn toestemming
omzeilt om toegang tot een werk te verkrijgen, zou een
exclusief recht-achtig 'recht op toegang tot
technologisch beschermde werken' worden gecreëerd. Ook
als er wetstechnisch geen sprake zou zijn van een
exclusief recht, zou degene kunnen worden aangepakt die
zonder toestemming door omzeiling toegang verkrijgt.[21]
De eindgebruiker komt zo binnen het juridische bereik
van de rechthebbende. Alleen al voor het lezen van een
werk zou op grond van de wet toestemming zijn vereist,
althans voor het openen van het slot waarmee het lezen
onmogelijk wordt gemaakt. Maar het praktische resultaat
is hetzelfde.
Indien de Richtlijn
inderdaad vereist dat toegangcontrolerende voorzieningen
worden beschermd, staat de Europese regelgever daarin
niet alleen. De Amerikaanse wetgever besloot om
toegangcontrolerende voorzieningen expliciet in
bescherming te nemen. Daartoe werd een aparte bepaling
ingevoegd, waarin duidelijk wordt gezegd dat dergelijke
systemen niet mogen worden omzeild zonder toestemming
van de rechthebbende.[22]
Ook in de recent geamendeerde Australische auteurswet
wordt zonder dralen duidelijk gemaakt dat voorzieningen
die de toegang tot een werk afschermen onder de wet
vallen.[23]
De Europese Richtlijn is veel minder uitgesproken, maar
zoals gezegd kan ook uit de Richtlijn eventueel worden
afgeleid dat omzeiling van toegangcontrolerende
voorzieningen moet worden aangepakt. Een belangrijk
verschil met de Amerikaanse wet is dat het voor de
Amerikaanse wetgever, nu zonder omhaal verboden werd om
zonder toestemming toegang te verkrijgen tot een
technisch beschermd werk, duidelijk was dat dit verbod
wel moest worden beperkt, zoals ook de meer traditionele
auteursrechten niet absoluut kunnen gelden.[24]
Onder de Europese Richtlijn zal omzeiling van een
toegangcontrolerend systeem - als dat tenminste onder de
Richtlijn valt - daarentegen volledig zijn verboden.
Hoewel er (behalve
wellicht in Europa) internationaal consensus over lijkt
te bestaan dat toegangcontrolerende voorzieningen
bescherming behoeven, ontbreekt daarvoor bij iedere van
de genoemde wetten en regelingen een verantwoording.
Gezien het ingrijpende karakter van deze bescherming is
dat tamelijk merkwaardig. Wellicht wordt zij
geïntroduceerd om nieuwe exploitatievormen waartoe
nieuwe technieken in staat stellen een juridisch
steuntje in de rug te geven. De nadruk in de
informatiemarkt zal verschuiven van pay-per-copy
naar pay-per-use, zo is de verwachting.[25]
Het is dan bijvoorbeeld niet meer nodig om voor
vijfendertig gulden een CD aan te schaffen, die
vervolgens oneindig vaak kan worden gedraaid. In plaats
daarvan verwerft de consument voor een paar (fracties
van een) cent het recht om een nummer door middel van streaming-technieken
thuis eenmalig af te spelen, om een film te bekijken, om
een tekst op het beeldscherm te laten verschijnen of om
een computerprogramma één keer te gebruiken. Voor
iedere keer dat het werk wordt 'geconsumeerd' betaalt de
eindgebruiker apart een vergoeding. Er komt geen
duurzame kopie meer aan te pas. De informatieproducten
worden opgevraagd bij enorme online bereikbare
databanken en gaan in lucht op als de speler wordt
uitgezet of het nummer is afgelopen. Dit is min of meer
vergelijkbaar met wat nu gebeurt bij radio en televisie,
maar een verschil is dat het niet meer nodig zal zijn om
een video-opname te maken wanneer men bang is om een
aflevering van de favoriete soapserie te missen; het
werk kan immers op ieder gewenst moment worden
opgevraagd. Ook die kopie wordt dus overbodig. De
boekenkast en het CD-rek kunnen het raam uit, en
wellicht zelfs de harde schijf. Informatieproducten
worden niet meer gekocht, maar geleasd.[26]
Zover is het echter nog
niet. Men voorspelt dat zich een tussenfase zal voordoen
voordat het bovenbeschreven stadium bereikt zal zijn. In
die fase worden nog wel kopieën verspreid. Maar die
gaan niet meer lang mee. Muziekbestanden zullen zichzelf
bijvoorbeeld van de harde schijf wissen, nadat ze een
vastgesteld aantal malen zijn afgespeeld of nadat een
bepaalde periode is verlopen. Een bestand dat drie keer
kan worden gedraaid, zal goedkoper zijn dan één dat
tien maal kan worden geladen.[27]
In dit stadium zal op deze wijze per gebruik worden
betaald. Een andere voorbeeld is de DVD waarvan de
onderkant lichtgevoelig is, zodat de laag die de
informatie bevat desintegreert wanneer die een bepaald
aantal malen is beschenen door de laser die de bytes
leest.[28]
Software wordt al langere tijd op een vergelijkbare
wijze geëxploiteerd. Overal op het internet worden shareware-programma's
aangeboden die bijvoorbeeld een maand lang gratis kunnen
worden uitgeprobeerd en daarna weigeren te werken.
Inmiddels zijn er wat rechtszaken geweest waarin het
ging om de vraag of een softwareproducent zogenaamde 'date-bombs'
in zijn waar mag aanbrengen die gebruik van een
programma blokkeren wanneer de licentie is verlopen.[29]
Het nieuwe 'recht van
toegangscontrole' lijkt te worden geïntroduceerd om
dergelijke nieuwe exploitatiewijzen van een juridisch
ruggengraat te voorzien. Met name in de overgangsfase is
dit recht van belang. Technische toegangscontrole 'aan
de deur', zoals die tot een online toegankelijke
databank waartoe alleen toegang kan worden verkregen na
het invoeren van een wachtwoord, wordt op verschillende
manieren al door het huidige recht beschermd. Inbreken
in een website waartoe de toegang is afgeschermd valt
onder artikel 128a Sr, en artikel 326c Sr stelt het
strafbaar om zich door een technische ingreep of met een
onrechtmatig verkregen wachtwoord toegang te verwerven
tot online aangeboden diensten om daarvan gratis te
genieten. Uit een recente uitspraak van de President van
de Rechtbank te Haarlem blijkt dat de laatste bepaling
in beginsel kan dienen als basis voor een actie uit
onrechtmatige daad. De dienstaanbieder behoeft daardoor
niet af te wachten of de Officier van Justitie actie
onderneemt, maar kan zelf achter de omzeiler aan.[30]
Op Europees niveau is er de 'Richtlijn voorwaardelijke
toegang' die de lidstaten verplicht om
omzeilingsmiddelen aan te pakken die onbetaalde toegang
tot online aangeboden diensten mogelijk maken.[31]
De andere vorm van
toegang - die tot de inhoud van een verworven kopie of
van een 'gedownload' bestand - viel echter nog buiten de
boot. Zou men nu ook deze vorm van toegang, dat wil
zeggen: iedere consultatie van (de inhoud van) een reeds
in het bezit zijnde kopie, wettelijk onder de controle
van de rechthebbende willen laten vallen? Indien dit het
geval is, kan men zich afvragen hoe een dergelijke norm
kan worden gehandhaafd. Hoe zou een rechthebbende moeten
achterhalen of en hoe vaak thuis een CD-rom wordt
gedraaid, of een bestand wordt geopend? In een toekomst
waarin iedereen constant online is, kan dergelijk
gebruik wellicht elektronisch en automatisch worden
gecontroleerd, maar het behoeft geen betoog dat zoiets
in conflict kan komen met het recht op privacy.[32]
Beperkingen
Zoals hierboven is
aangegeven, is het bijzonder moeilijk om de bescherming
van technische voorzieningen te laten samenlopen met het
bereik van het auteursrecht. In het Gemeenschappelijk
Standpunt is aan dit probleem voor het eerst een apart
vierde lid gewijd. De uitgelekte non-papers laten
zien dat het aanvankelijk de bedoeling was om daar met
zoveel woorden te zeggen dat omzeilen is toegestaan,
wanneer dat nodig is om een handeling te verrichten die
onder een beperking van het auteursrecht valt, behalve
waar het de uitzondering ten behoeve van de thuiskopie
betreft.[33]
Sommige landen, waaronder Nederland, zagen in dat
omzeiling toestaan weinig zin heeft, als de daartoe
benodigde omzeilingsmiddelen niet beschikbaar zijn. Zij
drongen er op aan om ook de productie en verspreiding
van dergelijke middelen uit te zonderen, wanneer die
middelen auteursrechtelijk niet-relevant gebruik
mogelijk maken. Met name Duitsland en Italië waren
echter tegen zo'n toevoeging. Frankrijk stelde toen voor
om een regel in te voegen die aan de rechthebbende een
verplichting oplegt om in gevallen waarin iemand zich op
een beperking kan beroepen, en daarom mag omzeilen, de
middelen te leveren die het betreffende gebruik mogelijk
maken.[34]
In het
Gemeenschappelijk Standpunt, zoals dat uiteindelijk is
aangenomen, kreeg de laatste benadering de overhand. De
toestemming om in bepaalde gevallen te omzeilen is in
het huidige vierde lid niet terug te vinden. De eerste,
ouderwets lange zin daarvan luidt:
Niettegenstaande de
in lid 1 bedoelde rechtsbescherming nemen de
lidstaten, bij gebreke van door de rechthebbenden
vrijwillig genomen maatregelen, waaronder
overeenkomsten tussen de rechthebbenden en andere
betrokken partijen, passende maatregelen om ervoor te
zorgen dat de rechthebbenden aan de begunstigde van
een nationaalrechtelijke beperking of restrictie
overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder a), c), d), en
e), en lid 3, onder a), b), en e), de nodige middelen
verschaffen om van die beperking of restrictie gebruik
te kunnen maken, ingeval die begunstigde op
rechtmatige wijze toegang heeft tot het beschermde
werk of materiaal.
Onder bepaalde
omstandigheden dienen de lidstaten op grond van dit
vierde lid 'passende maatregelen' te nemen om er voor te
zorgen dat een rechthebbende de 'nodige middelen'
verschaft aan de 'begunstigde' van een klein aantal van
de beperkingen die worden genoemd in artikel 5 van de
Richtlijn, zodat die begunstigde ook daadwerkelijk tot
het wettelijk toegestane gebruik kan overgaan.[35]
Deze bepaling verandert niets aan het omzeilingsverbod.
Het blijft dus totaal verboden om een voorziening te
kraken, óók als dat gebeurt om een systeem uit te
schakelen in een geval waarin het een handeling
blokkeert die door de wet 'niet als inbreuk' wordt
beschouwd. Ook de distributie van apparaten die
specifiek zijn bedoeld om omzeiling mogelijk te maken,
is nog altijd totaal verboden. Indien een technische
voorziening verhindert om een handeling te verrichten
die wel onder een beperking valt, maar niet onder één
van de hier genoemde beperkingen, zal het
auteurrechtelijk niet-relevante gebruik dus in geen
geval kunnen plaatsvinden.
De keuze van de
uitzonderingen van artikel 5 ten behoeve waarvan
eventueel de 'nodige middelen' moeten worden verschaft,
lijkt tamelijk arbitrair. Het gaat om beperkingen die
verveelvoudigingen uitzonderen die worden gemaakt door
bibliotheken, scholen, musea, archieven,
omroeporganisaties, ziekenhuizen en gevangenissen. Ook
wordt de fotokopie genoemd. Verder betreft het
beperkingen die naast verveelvoudigen ook openbaar maken
toestaan als dat gebeurt in het onderwijs, ten behoeve
van wetenschappelijk onderzoek, voor gebruik door
blinden en om een adequate nieuwsvoorziening en soepel
verlopende administratieve, parlementaire en
gerechtelijke procedures zeker te stellen. Als er al een
gemene deler kan worden gevonden, is het dat het -
behalve voor wat betreft de toegestane fotokopie die in
de digitale omgeving van geen betekenis is - steeds gaat
om beperkingen ten behoeve van instanties en
beroepsgroepen en niet om uitzonderingen die zijn
geschreven voor kleine luiden.
De lidstaten behoeven
de 'passende maatregelen' slechts te nemen wanneer de
rechthebbende niet zelf al de nodige middelen verschaft
of daarover overeenkomsten heeft gesloten met 'betrokken
partijen'. Met de, vaak goed georganiseerde entiteiten
en organisaties waarvoor de genoemde beperkingen zijn
geschreven, is het relatief gemakkelijk om
overeenkomsten te sluiten, waardoor het minder
waarschijnlijk is dat de lidstaten een verplichting
zullen moeten instellen om de 'nodige middelen' te
verschaffen. Dit zou een verklaring kunnen zijn voor de
selectie van beperkingen. Een cynischer geest zal echter
opmerken dat de lijst laat zien wie krachtig genoeg voor
zijn belangen heeft gelobbyd en welke instanties over
het algemeen worden gefinancierd door de overheden die
in Brussel aan de vergadertafel zaten.
Totale controle
Uit overweging 51
blijkt dat men het vierde lid van artikel 6 inderdaad
ziet als een stok achter de deur waarmee vermoedelijk
niet zal hoeven worden geslagen.[36]
Het uitgangspunt lijkt dus dat het niet nodig zal zijn
om de 'passende maatregelen' te nemen. Verderop in de
bepaling - waarin men in de haast kennelijk is vergeten
om de a's, b's en c's aan te brengen waaraan men in de
andere bepalingen van de Richtlijn wel is toegekomen -
staat een voorwaarde voor het opleggen van een
faciliteringsverplichting die het nog minder
waarschijnlijk maakt dat een rechthebbende daar ooit aan
zal moeten voldoen. De bepaling meldt dat geen
verplichting om de nodige middelen te leveren aan de
rechthebbende mag worden opgelegd, als het achter de
technische voorziening opgesloten materiaal:
voor het publiek
beschikbaar [is] gesteld op grond van overeengekomen
bepalingen op zodanige wijze dat leden van het publiek
daartoe toegang hebben op een door hen individueel
gekozen plaats en tijd.
Het inlevingsvermogen
van de lezer van de Richtlijn wordt ook hier weer op de
proef gesteld. Na consultatie van de Engelstalige versie
kan wellicht worden geconcludeerd dat deze zin het
volgende betekent: degene die zijn werk via het internet
verspreidt en zijn afnemer ermee akkoord laat gaan dat
hij geen gebruik zal maken van één van de in dit lid
genoemde beperkingen, mag niet worden gedwongen om
alsnog de 'nodige middelen' te verschaffen.[37]
Indien deze interpretatie juist is, zou vaststaan dat
een rechthebbende die technische voorzieningen aanbrengt
en zijn werken on demand online verspreidt, de
beperkingen van het auteursrecht kan 'wegcontracteren'.
De voortdurende discussie over de status van de
beperkingen van het auteursrecht - zijn zij van dwingend
of regelend recht? [38]
- zou hiermee wellicht van de baan zijn.
In de Motivering van de
Raad bij het Gemeenschappelijk Standpunt wordt gezegd
dat 'de overeengekomen contractuele bepalingen voor het
op verzoek beschikbaar stellen van werken of andere
zaken voorrang hebben op het bepaalde in de eerste en de
tweede alinea van artikel 6 lid 4'.[39]
Weliswaar staat hier niet met zoveel woorden dat de
beperkingen van regelend recht zijn, maar slechts dat
wat tussen partijen is overeengekomen v¢¢r de
verplichting gaat om de middelen te leveren. Het
impliceert echter dat een clausule kan worden
geëffectueerd waarbij onder een beperking vallend en
technisch geblokkeerd gebruik wordt uitgesloten. Men kan
zich afvragen waarom in artikel 5 zo'n lange lijst van
beperkingen is opgenomen, als die beperkingen in het
volgende artikel feitelijk buitenspel worden gezet, wat
met name geldt voor verspreidingswijzen waarvoor de
Richtlijn juist is geschreven en waarvan wordt verwacht
dat die in de toekomst de overhand zullen krijgen.
Passende maatregelen
en nodige middelen
Het is niet
waarschijnlijk dat de maatregelen zullen (moeten) worden
genomen. Hoewel het daarom nauwelijks relevant lijkt,
wordt hieronder toch nog de vraag behandeld wat nu die
'passende maatregelen' en 'nodige middelen' kunnen zijn
waarover de Richtlijn rept. In overweging 51 wordt
daarover het volgende gezegd:
Komen zulke
vrijwillige maatregelen of overeenkomsten er niet
binnen een redelijke termijn, dan moeten de lidstaten
passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de
rechthebbenden, door een uitgevoerde
beschermingsmaatregel te wijzigen of anderszins, de
begunstigden de nodige middelen verschaffen om van die
beperkingen of restricties te kunnen profiteren.
Kennelijk kan een
verplichting worden ingesteld om technische
voorzieningen zo te ontwerpen dat zij bepaald toegestaan
gebruik niet verhinderen.[40]
De overweging laat echter zien dat de 'nodige middelen'
ook 'anderszins' kunnen worden verschaft. Het leveren
van een kraakmiddel kan hier moeilijk onder worden
verstaan; het vierde lid geldt immers 'niettegenstaande'
het eerste, het is dus nog altijd absoluut verboden om
een systeem te kraken. Wellicht kan het volstaan om een
technisch niet-beschermd exemplaar aan de 'begunstigde'
te leveren of te deponeren bij 'eén of andere instantie
waar degene die zich op een beperking kan beroepen het
kan krijgen. Een variant hierop zou zijn om te
verplichten op een dergelijke plaats een sleutel te
deponeren waar de 'begunstigde' die sleutel kan opvragen
wanneer hij het technisch geblokkeerde wettelijk
toegestane gebruik wil maken.[41]
De
faciliteringsverplichting zou kunnen worden bekrachtigd
met invoering van een tegen een rechthebbende in te
roepen 'recht' op het betreffende gebruik. Op het eerste
gezicht lijkt zoiets de positie van de gebruiker
wellicht te verstevigen; momenteel hebben de beperkingen
immers vooral het karakter van een verweer. Maar
vooralsnog kan men doen wat men wil en wordt, wanneer de
rechthebbende zich tegen het gebruik verzet, ex post
vastgesteld of een beperking van toepassing is. Onder
het nieuwe regime kan de technisch geblokkeerde
handeling pas worden uitgevoerd wanneer de rechter
gelast de sleutel te leveren; dan dient dus ex ante
te worden beoordeeld of het betreffende gebruik is
toegestaan. Het spreekt voor zich dat het daardoor
minder waarschijnlijk is dat het wettelijk toegestane
informatiegebruik zal plaatsvinden.[42]
Maar zoals gezegd blijft dit vermoedelijk een
theoretische kwestie. Het is immers niet waarschijnlijk
dat de lidstaten zich zullen hoeven buigen over de vraag
wat ze nu eigenlijk hebben bedoeld met de 'passende
maatregelen'.
Rechtmatige toegang
Tot slot nog een
laatste voorwaarde voor het instellen van een
verplichting om de nodige middelen te verschaffen. Dat
mag alleen in gevallen waarin de 'begunstigde van de
beperking' - de bibliotheek of de gevangenis - 'op
rechtmatige wijze toegang heeft' tot het werk. Wellicht
is hier gedacht aan bepalingen zoals de reeds besproken
artikelen 128a en 326c Sr. Maar die bepalingen betreffen
de toegang tot een computersysteem en tot een online
aangeboden dienst. Hier wordt gesproken van toegang tot
een 'werk'. En zoals eerder gezegd: in de offline
'analoge' wereld kon toegang tot een werk (het corpus
mysticum) niet onrechtmatig zijn - lezen en
luisteren vielen niet onder het auteursrecht. Wel kon
een exemplaar gestolen zijn en kon zo de toegang tot een
kopie van een werk onrechtmatig zijn, maar niet
ten opzichte van de auteursrechthebbende, maar van de
eigenaar van het exemplaar.[43]
Verder kon wie wederrechtelijk een bioscoop binnendrong
om zo een voorstelling bij te wonen het misdrijf van
huisvredebreuk plegen. Op deze manier kon toegang tot
een opvoering van een werk illegaal en
onrechtmatig zijn. Het individueel toegang verkrijgen
tot een 'werk', waaronder misschien ook de toegang tot
de inhoud van een rechtmatig verworven kopie kan worden
verstaan, leverde echter op zichzelf geen onrechtmatige
daad op. Wellicht kan deze eis worden opgevat als een
bevestiging van de interpretatie van het derde lid,
inhoudende dat omzeiling van toegangcontrolerende
voorzieningen onder de Richtlijn valt, waardoor
toestemming is vereist voor het rechtmatig verkrijgen
van toegang tot een technisch beschermd werk. Dat zou
echter in tegenspraak zijn met hetgeen in de Motivering
van de Raad wordt gezegd.
Privé-kopie
Zoals hierboven is
aangegeven, was het allemaal begonnen om de angst voor
de thuiskopiërende consument. In vroegere versies van
de Richtlijn kregen technische voorzieningen die tegen
privé-kopiëren beschermen steeds een aparte
behandeling.[44]
Ook in de uitgelekte voorontwerpen van het
Gemeenschappelijk Standpunt was omzeiling ten behoeve
van iedere beperking toegestaan, behalve om
thuiskopiëren mogelijk te maken. In het
Gemeenschappelijk Standpunt zoals dat is aangenomen is
eveneens een aparte regel opgenomen. In beginsel geldt
het bovenbesproken mechanisme. Maar een belangrijk
verschil is dat de lidstaten - mochten de omstandigheden
zich voordoen - ten behoeve van de bovengenoemde
instanties de passende maatregelen moeten nemen,
terwijl ze dat mogen doen waar het de
privé-kopie betreft. Dit kan tot gevolg hebben dat
bijvoorbeeld in Nederland aan de man gebrachte
exemplaren gekopieerd moeten kunnen worden, terwijl in
Frankrijk verkochte exemplaren absoluut tegen kopiëren
zijn beveiligd. Het spreekt voor zich dat dit de
doelstelling van harmonisatie niet ten goede zal komen.
Overigens geldt hetzelfde, zij het wellicht in iets
mindere mate, voor de maatregelen die ten behoeve van de
'begunstigden' van de andere genoemde beperkingen zouden
worden genomen. Er is een grote discretionaire
bevoegdheid aan de lidstaten gelaten, waardoor hetgeen
de ene lidstaat 'passend' vindt niet noodzakelijk
hetzelfde behoeft te zijn als hetgeen in de andere
lidstaat wordt ondernomen. Daarbij komt dat het
kennelijk aan de lidstaten is om te bepalen wanneer de
rechthebbende genoeg tijd heeft gehad om zelf de
middelen te verschaffen of om daarover tot een akkoord
te komen met de andere belanghebbenden.
Een tweede verschil met
de bovensproken regeling is dat het vereiste van
'rechtmatige toegang' hier niet geldt. Kennelijk mag ook
een verplichting worden opgelegd om de middelen te
leveren die de privé-kopie mogelijk maken aan een
gebruiker die op onrechtmatige wijze toegang tot het
werk heeft verkregen. Zou dit een slip of the pen
zijn? In alle eerdere ontwerpen gaf de uitzondering ten
behoeve van de privé-kopie juist minder aanleiding om
de bescherming van technische voorzieningen te beperken.
Verder kan men zich afvragen hoe overweging 39 in
verband staat met de hier geboden mogelijkheid om
'passende maatregelen' te nemen. In die overweging wordt
gezegd dat de beperking die privé-kopiëren toestaat
geen belemmering mag vormen voor de toepassing of het
gebruik van technische voorzieningen. Maar kennelijk
mogen onder omstandigheden toch maatregelen worden
genomen om er voor te zorgen dat het maken van de
privé-kopie in de praktijk mogelijk blijft en mag de
beperking in die zin dus wel een belemmering vormen voor
de toepassing van technische voorzieningen die de
thuiskopie verhinderen.
Beperkingen
Databanken- en Verhuurrichtlijn
We hebben al veel
staaltjes van dubieuze regelgeving gezien. Artikel 6 lid
4 eindigt met een zin die in dit opzicht het citeren
waard is:
Bij toepassing van
dit artikel in samenhang met Richtlijnen 92/100/EEG en
96/9/EG is dit lid mutatis mutandis van toepassing.
Op het allerlaatste
moment zag men in dat het vierde lid alleen een regeling
betreft voor (enkele van de) beperkingen op het
auteursrecht en de naburige rechten - er wordt immers
slechts verwezen naar de beperkingen van artikel 5 welke
op die rechten betrekking hebben - terwijl uit het derde
lid blijkt dat ook voorzieningen onder de bepaling
vallen die zijn aangebracht op door het sui generis
databankenrecht beschermd materiaal. Ten behoeve van de
beperkingen van dat recht zouden dus geen 'passende
maatregelen' moeten of kunnen worden genomen. Om dit te
vermijden werd de aangehaalde zin opgenomen. Maar wat
zou die inhouden? Een redelijke uitleg is wellicht dat
de maatregelen ook moeten worden genomen ten behoeve van
de 'begunstigde' van beperkingen op het sui generis
recht die vergelijkbaar zijn met die welke in dit vierde
lid van artikel 6 worden genoemd.[45]
Een hoge ambtenaar bij de Commissie die nauw betrokken
is geweest bij de totstandkoming van het
Gemeenschappelijk Standpunt, meldde echter onlangs op
een congres dat een faciliteringsverplichting kan worden
opgelegd ten behoeve van gebruik dat wordt toegestaan
door iedere beperking die in de Databankenrichtlijn
voorkomt. Bij gebrek aan beter moeten we het bij
interpretatie van de gebezigde orakeltaal met dergelijke
kruimels doen.
De andere Richtlijn
waarnaar wordt verwezen is de Verhuurrichtlijn. De
verwijzing naar deze Richtlijn werd zelfs nog later
toegevoegd, nadat er al overeenstemming was tussen de
lidstaten met betrekking tot de tekst van het
Gemeenschappelijk Standpunt en men bezig was die te
vertalen. De Verhuurrichtlijn beoogt om, naast het
verhuur- en uitleenrecht, ook de naburige rechten te
harmoniseren en geeft aan wanneer die rechten mogen
worden beperkt. Deze verwijzing doet merkwaardig aan. De
beperkingen van artikel 5 hebben ook betrekking op de
naburige rechten. Het lijkt daarom niet nodig om hier
naar de Verhuurrichtlijn te verwijzen om zeker te
stellen dat ook ten behoeve van de beperkingen op de
naburige rechten eventueel 'passende maatregelen' moeten
of mogen worden genomen. Bedoelt men misschien aan te
geven dat de maatregelen - onder omstandigheden - moeten
worden genomen om uitlenen mogelijk te maken, zoals dat
door de beperking op het exclusieve 'uitleenrecht' van
artikel 5 van de Verhuurrichtlijn wordt toegestaan?
Elektronicaproducent
Tot nog toe is vooral
besproken hoe de relatie tussen de rechthebbende en de
informatiegebruiker kan veranderen door de bescherming
van technische voorzieningen. Maar er is nog een partij
wiens positie kan worden beïnvloed. Het tweede lid van
de bepaling verbiedt omzeilingsmiddelen. Zo'n bepaling
kan apparatuur die momenteel volkomen legaal is
plotseling tot verboden waar verklaren. Zo kan
bijvoorbeeld de rekenkracht van een PC worden gebruikt
om een technische beveiligingsmaatregel te doorbreken.
Moet die PC dan worden gezien als een verboden
omzeilingsmiddel? En zouden elektronicaproducenten nu
verplicht zijn om hun waar zodanig te bouwen dat daarmee
geen technische voorzieningen kunnen worden omzeild?
Zouden bijvoorbeeld geluidskaarten voor de PC zo moeten
worden ontworpen dat daarmee alleen beveiligde
muziekbestanden kunnen worden afgespeeld, zoals de
muziekindustrie dat waarschijnlijk graag zou zien? In
overweging 48 wordt hierover gezegd:
Een dergelijke
rechtsbescherming houdt niet de verplichting in
inrichtingen, producten, onderdelen of diensten te
ontwerpen die met technische voorzieningen
overeenstemmen, voorzover dergelijke inrichtingen,
producten, onderdelen of diensten niet onder het
verbod van artikel 6 vallen.
Dit wordt naar
Amerikaans voorbeeld - deze zin is vrijwel letterlijk
overgenomen van de Amerikaanse auteurswet[46]
- de 'no mandate-bepaling' genoemd. In beginsel
kan een elektronicaproducent niet worden verplicht om
zich te voegen naar de luimen van rechthebbenden. Maar
uit de overweging blijkt dat het uiteindelijk aankomt op
de bepaling zelf. Die verbiedt om omzeilingsmiddelen of
diensten aan te bieden die:
a) gestimuleerd,
aangeprezen of in de handel gebracht worden om de
bescherming te omzeilen, of
b) slechts een
commercieel beperkt doel of nut hebben, naast de
omzeiling van de bescherming, of
c) in het bijzonder
ontworpen, geproduceerd of aangepast zijn met het doel
de omzeiling mogelijk of gemakkelijker te maken.
Een fabrikant met een
goede advocaat zal niet gauw adverteren met het feit dat
met zijn apparatuur nog gewoon kan worden gekopieerd -
al is het voorstelbaar dat dit voor de consument een
aantrekkelijke eigenschap kan zijn. Maar stel dat een
recorder zo wordt gebouwd dat die niet reageert op een
algemeen aanvaarde standaardcode die op een werk is
aangebracht en die aangeeft dat het niet mag worden
gekopieerd,[47]
de recorder daarom bekend staat en aantoonbaar vooral
wordt aangeschaft wegens deze eigenschap. Heeft het
apparaat dan geen ander commercieel significant doel dan
omzeiling en kan het daarom worden verboden? Kan een
rechthebbende in dat geval de fabrikant aanspreken en
daardoor toch afdwingen dat apparatuur zo wordt gebouwd
dat die op de juiste wijze reageert op een door hem op
zijn werken aangebrachte kopieerbeveiliging? Deze
criteria zijn zonder precedent, de precieze betekenis
ervan zal daarom moeten worden afgewacht. Het behoeft
nauwelijks te worden gezegd dat de Richtlijn, haar
overwegingen noch de begeleidende teksten hier
verheldering brengen.
Het is wel gesuggereerd
dat het vereiste van 'doeltreffendheid' is opgenomen om
te voorkomen dat producenten van consumentenelektronica
al te snel aansprakelijk kunnen worden gehouden op basis
van het verbod op omzeilingsmiddelen. In verband daarmee
zou de invoeging van toegangscontrole kunnen worden
begrepen. Volgens sommigen kan alleen een
toegangcontrolerende voorziening doeltreffend zijn, dat
wil zeggen: één die op basis van encryptie werkt,
omdat zo'n systeem nooit per abuis kan worden omzeild.
Om een versleuteld bestand te kunnen lezen moet de
speler dat kunnen ontcijferen, daartoe moet speciaal een
decoder zijn ingebouwd en in werking worden gezet.
Zolang een elektronicaproducent maar nalaat om een
dergelijke decoder in te bouwen, is hij veilig.
Kopieerbeveiliging daarentegen zou ongemerkt kunnen
worden omzeild; namelijk wanneer de afspeel- of
opneemapparatuur niet zodanig is gebouwd dat die de
aanwezigheid van een signaal herkent dat aangeeft dat
het betreffende werk niet mag worden gekopieerd.[48]
Een simpel voorbeeld hiervan zijn de weg te breken
hoekjes in cassettebandjes of de schuifjes op
floppydisks (al zijn dit niet voorbeelden van
voorzieningen die tegengaan dat de inhoud wordt
gekopieerd, maar dat die wordt gewist). Als de
opnameapparatuur niet nagaat of de gaten open of dicht
zijn, werkt de beveiliging niet.
In deze redenatie loopt
een fabrikant, wanneer alleen toegangcontrolerende
systemen worden beschermd, niet het risico om per
ongeluk het verbod te overtreden op de verspreiding van
omzeilingsmiddelen. Wanneer echter (ook) apparaten
worden verboden die in staat stellen om
kopieerbeveiliging te omzeilen, is hij wellicht
gedwongen om opnameapparatuur zodanig te bouwen dat die
nagaat of het origineel aangeeft of het gekopieerd mag
worden. De fabrikant moet dan actief meewerken aan de
beveiliging en een nalaten zou tot gevolg kunnen hebben
dat zijn handelen onrechtmatig is. In de eerste versie
van de Richtlijn werden inderdaad alleen
toegangcontrolerende systemen 'doeltreffend geacht'.[49]
Inmiddels zijn dat echter ook
kopieerbeveiligingssystemen. De bovenbeschreven
argumentatie voor het noemen van toegangscontrole gaat
daarom niet (meer) op en ook deze uitleg van de
mysterieuze tweede zin van het derde lid houdt geen
stand.
Slot
De bescherming van
technische voorzieningen in het Gemeenschappelijk
Standpunt heeft tot gevolg dat rechthebbenden zich goed
kunnen verweren in het digitale strijdperk. De
technische beschermingslaag is hun eerste
verdedigingslinie, waarmee ieder gebruik van
informatieproducten kan worden geblokkeerd. Het verbod
op omzeilingsmiddelen is het belangrijkste juridische
wapen dat hen in staat stelt om op deze lijn stand te
houden. Doordat die middelen niet beschikbaar zullen
zijn, kan in de praktijk ook geen gebruik plaatsvinden
van niet door een intellectueel eigendomsrecht
beschermde informatie. Dit heeft als het ware een
uitbreiding van het object van de rechten tot gevolg, in
die zin dat ook gebruik van materiaal dat niet het
object is van een i.e.-recht, technisch effectief kan
worden uitgesloten. Mocht deze linie toch vallen, dan
kunnen rechthebbenden zich verschansen achter het
omzeilingsverbod. Tegen omzeiling van niet door een
i.e.-recht beschermde informatie kunnen zij niets doen,
maar het gebied dat binnen deze loopgraaf ligt, is toch
groter dan het door het auteursrecht bestreken terrein.
Omzeiling is absoluut verboden van
beschermingsmaatregelen die verhinderen om handelingen
te verrichten met informatie die het object van één
van de rechten is. Ook als het gaat om handelingen die
geen inbreuk opleveren, bijvoorbeeld omdat zij vallen
onder één van de wettelijke beperkingen. Pas als deze
wal zou worden overlopen, behoeft een rechthebbende
terug te vallen op de relatief beperkte bescherming die
het auteursrecht biedt.[50]
Door de bescherming van
technische voorzieningen kunnen twee nieuwe partijen
binnen het schootsveld van de rechthebbende worden
gebracht. Hij kan nu ook de individuele eindgebruiker
aanpakken. Met name het ontluikende 'recht van
toegangscontrole' kan dit tot gevolg hebben - indien
zo'n recht tenminste inderdaad wordt geïntroduceerd.
Ook elektronicaproducenten kunnen misschien met de
Richtlijn om de oren worden geslagen. Tot nog toe konden
rechthebbenden in Europa op grond van de wet geen
invloed uitoefenen op de wijze waarop
elektronicaproducenten hun waar ontwerpen.[51]
Wellicht zullen zij daartoe in de toekomst op basis van
de Richtlijn wel in staat zijn.
Belangenafweging
De controle die over
informatiegebruik kan worden uitgeoefend neemt
exponentieel toe. Hoe men tegen deze ontwikkeling
aankijkt, hangt af van de visie die men heeft op de
ratio van de beperkingen van het auteursrecht en op de
gevolgen die de digitale revolutie zal hebben voor de
posities van de betrokken partijen. Sommigen zien de
beperkingen als samenhangend met, of zelfs als
manifestaties van, bepaalde grondrechten. Zo zou de
privé-kopie worden vrijgelaten omdat handhaving van een
verbodsrecht op thuiskopiëren met het recht op privacy
in conflict kan komen. Ideeën en feiten zouden
bijvoorbeeld niet onder het auteursrecht vallen omdat
daardoor de vrijheid van meningsuiting teveel in het
gedrang zou komen. Eenzelfde argument zou ten grondslag
liggen aan de wettelijke beperkingen ten behoeve van de
nieuwsvoorziening en het citaat.[52]
De Hoge Raad zei nog niet zo lang geleden dat aan de
wettelijke beperkingen van het auteursrecht 'in de regel
een afweging ten grondslag ligt van de belangen van de
rechthebbende op het auteursrecht tegenover de
maatschappelijke of economische belangen van anderen of
tegen het algemeen belang'.[53]
Zou het, nu technische voorzieningen beschikbaar zijn,
plotseling niet meer in het algemeen belang zijn om
volkomen controle over informatiegebruik te mijden?
Uiteraard kan een
afweging in de digitale omgeving anders uitvallen dan
één uitgevoerd om regels op te stellen die in de
ouderwetse 'analoge' informatiemarkt moesten gelden. Zo
laat de informatie-industrie niet af haar angst te uiten
voor de wereldwijde kopieerapparaat genaamd 'internet'.
In een vloek en een zucht kan iedereen een perfecte
kopie maken en die kopie via het net wereldwijd
verspreiden. Informatieproducten zouden overal gratis
verkrijgbaar zijn waardoor daarmee geen geld meer zou
worden verdiend. Wie zou immers betalen voor iets dat
elders gratis kan worden verkregen? Dit verlies aan
controle in de digitale omgeving zou moeten worden
gecompenseerd met bescherming van de extra controle
waartoe technische voorzieningen in staat stellen. Deze
benadering lijkt aan de Richtlijn ten grondslag te
liggen. Voor het gemak ziet men over het hoofd dat de
technische ontwikkelingen niet alleen voordelen
meebrengen voor potentiële piraten, ook voor de
rechthebbende is dit het geval. Hij kan hetzelfde
product met dezelfde winstmarge per eenheid aanbieden
tegen een veel lagere prijs; de kosten verbonden aan het
persen of drukken en het distribueren van het werk
vervallen immers grotendeels. En, zo leert een standaard
economische theorie, als de prijs omlaag gaat, stijgt de
vraag. De totale winst zou dus groter worden.
Bovendien is het
mogelijk dat de kosten van handhaving op het internet
veel lager zijn dan die verbonden aan handhaving in de
offline wereld. Met zoekmachines kan inbreukmakend
materiaal geautomatiseerd worden opgespoord en via
gestroomlijnde 'notice and take down' procedures
kan de publieke toegang tot het materiaal goedkoop en
snel worden geblokkeerd, waardoor het moeilijk te vinden
zal zijn (het geplaagde Napster blokkeerde na
notificatie in één nacht meer dan 300.000 gebruikers
van zijn dienst die onrechtmatig muziek aanboden).[54]
En wie zou uren het net afzoeken naar een gratis
exemplaar, wanneer het werk gemakkelijk, snel en
goedkoop langs de officiële kanalen kan worden
verkregen?[55]
Met andere woorden, de technische ontwikkelingen kunnen
de industrie ook goed doen, zelfs als geen nieuwe
rechten worden toegekend en als het gebruik van
technische beveiligingssystemen nog buiten beschouwing
wordt gelaten.[56]
Het tegenovergestelde kan natuurlijk ook waar blijken.
Het is nog te vroeg om hierover uitspraken te doen en om
een verantwoorde afweging te maken. Maar nu de
bescherming van technische voorzieningen onmogelijk in
overeenstemming is te brengen met de omvang van het
auteursrecht en daarom noodzakelijk het
auteursrechtelijk evenwicht ingrijpend verstoort, ware
het misschien beter geweest om nog even te wachten en
eerst eens te bezien of die bescherming wel echt nodig
is.[57]
De Europese regelgever heeft voor een omgekeerde
benadering gekozen; technische voorzieningen worden
alvast beschermd, maar als het nodig blijkt kunnen in
sommige gevallen maatregelen worden genomen die het
evenwicht weer enigszins herstellen.
Marktimperfecties
De Richtlijn kan worden
opgevat als het resultaat van de verwachting dat zich
een doemscenario voor rechthebbenden zal voltrekken,
indien een uitgebreide bescherming van technische
voorzieningen uitblijft. Er kan echter ook een
negentiende eeuws vertrouwen in de marktwerking in
worden gelezen.[58]
Sommige commentatoren menen dat de beperkingen op de
rechten zijn aangebracht om marktimperfecties te helen:
in principe zouden de gebruiker en de rechthebbende het
wel eens kunnen worden over de prijs voor het
(momenteel) uitgezonderde gebruik, maar die prijs zou zo
laag zijn dat de transactiekosten de waarde overstijgen
die de potentiële licentienemer aan het gebruik hecht.
Dat wil zeggen: een licentie zou meer kosten dan de
gebruiker er voor over heeft, alleen al wegens de kosten
die zijn verbonden aan de totstandkoming en afhandeling
ervan. Indien het gebruik niet zou zijn vrijgesteld, zou
de klant ervan afzien. Daardoor zou gebruik uitblijven
waarbij de maatschappij gebaat is. Om dit marktfalen te
helen, zouden bijvoorbeeld de uitzondering ten behoeve
van de thuiskopie en de bandenheffing zijn ingesteld en
is het toegestaan om kleine gedeelten te gebruiken in
een citaat; het zou simpelweg te duur zijn om met iedere
thuiskopieerder individueel een contract af te sluiten.
Men verwacht dat de
transactiekosten in de digitale omgeving omlaag zullen
gaan. Technische voorzieningen zullen het mogelijk maken
dat licenties volledig geautomatiseerd tot stand komen
en dat voor ieder gebruik automatisch een paar cent
wordt overgemaakt. Anders gezegd, de marktimperfectie
verdwijnt als sneeuw voor de zon en daarmee de ratio
voor deze beperkingen. Die kunnen daarom worden
afgeschaft.[59]
De Richtlijn lijkt deze visie uit te drukken. De
volledige controle wordt in handen van de rechthebbende
gelegd. Voor ieder gebruik zal dus toestemming nodig
zijn en een overeenkomst moeten worden afgesloten.
Bovendien wordt (kennelijk) met zoveel woorden gezegd
dat bij verspreiding van een technisch beschermd werk
over het internet - waar verkoper en afnemer elkaar
gemakkelijk kunnen vinden en met een klik van de muis
automatisch en goedkoop een contract kan worden gesloten[60]
- en in het geval er sprake is van een overeenkomst, de
wettelijke beperkingen helemaal geen rol meer mogen
spelen. De markt dient dan vrij spel te hebben.
Niet alleen is het
twijfelachtig dat rechthebbende en gebruiker altijd wel
tot overeenstemming zullen komen - zou een rechthebbende
bijvoorbeeld toestemming geven voor gebruik van een
filmclip in een hem onwelgevallige recensie? - maar ook
is de beschreven economische verklaring voor de
beperkingen van het auteursrecht zeer eenzijdig. Veel
rechtseconomen menen dat de beperkingen op de rechten
zijn aangebracht om te verzekeren dat het auteursrecht
de totstandkoming van nieuwe informatieproducten niet te
veel belemmert. Het behoeft geen betoog dat alle
informatie (ten dele) is gebaseerd op reeds bestaande
informatie; daardoor behoeft het wiel niet steeds
opnieuw te worden uitgevonden en kan vooruitgang
plaatsvinden. Indien voor iedere overname en ieder
gebruik, hoe minimaal en van welk element dan ook, zou
moeten worden betaald, zouden de kosten van de
informatieproductie stijgen en zou daardoor
waarschijnlijk minder worden geproduceerd. En dat
terwijl het auteursrecht in de rechtseconomische optiek
juist is bedoeld om de informatieproductie te
stimuleren.[61]
Kortom, het is zeker niet vanzelfsprekend dat een 'hoog
niveau van bescherming' goed is voor de Europese
culturele industrie, zoals dat in de overwegingen bij de
Richtlijn wordt gemeld.[62]
Al is het wel in het voordeel van de gevestigde
ondernemingen die zo hartstochtelijk hebben gelobbyd
voor de uitbreiding van hun rechten. Maar in het
algemeen kan het niveau ook te hoog zijn waardoor
innovatie wordt belemmerd, nieuwkomers worden
afgeschrikt en Europa juist op achterstand komt.[63]
In dit verband tot slot
nog deze observatie: wellicht is de Richtlijn bedoeld om
de aan digitale piraterij verloren inkomsten weer terug
te winnen. Zij kan echter tot gevolg hebben dat niet
alleen het geleden verlies wordt goedgemaakt, maar juist
dat de winsten enorm zullen toenemen. Meurer wijst er op
dat door de prijsdiscriminatie die mogelijk wordt door
toepassing van nieuwe technieken, de winsten
exponentieel zullen groeien.[64]
Een hoogwaarderende consument zal bijvoorbeeld een
muziekbestand van hoge kwaliteit aanschaffen dat
onbeperkt kan worden afgespeeld, terwijl een koper die
het werk minder waardeert een versie zal kopen met een
lagere bitrate die goedkoper is en maar kort
meegaat. Economen zijn er nog niet over uit of
prijsdiscriminatie in het algemeen de maatschappelijke
welvaart bevordert of niet, maar zij zijn het er wel
over eens dat wie aan prijsdiscriminatie doet, veel meer
zal verdienen. Zou dit zijn wat de Richtlijn beoogt,
door de eindgebruiker binnen het bereik van de
rechthebbende te brengen?
Herziening
De benadering die in de
Richtlijn wordt gevolgd lijkt te zijn gebaseerd op
premature aannames ten aanzien van de gevolgen van de
digitale revolutie en op gebrekkige en eenzijdige
economische redenaties. Wie de Richtlijn leest en de
totstandkoming van de hier besproken bepaling heeft
gevolgd, bekruipt het gevoel dat men niet goed weet waar
men mee bezig is. Gezien het belang van een goede
informatievoorziening in een democratische maatschappij
en de vérgaande consequenties die de bescherming van
technische voorzieningen kan hebben, mag dat zorgelijk
worden genoemd. De opstellers van de Richtlijn lijken
uiteindelijk toch enigszins door twijfel te zijn
bekropen. In artikel 12 wordt aan de Europese Commissie
de verplichting opgelegd om iedere drie jaar te
rapporteren over de vraag of artikel 6 'een voldoende
hoog beschermingsniveau biedt en of bij wet toegestane
handelingen een nadelige invloed ondervinden van het
gebruik van doeltreffende technische voorzieningen'.[65]
Eventueel zal de Commissie in dit verband voorstellen
doen tot wijziging van de Richtlijn, vooral als dat
nodig is voor een goede werking van de interne markt (en
dus niet specifiek om een goede informatievoorziening te
waarborgen). Maar het zou bijzonder opmerkelijk zijn als
het daadwerkelijk zou komen tot een beperking van de
bescherming van technische voorzieningen. Daarvoor zou
een cultuuromslag nodig zijn. Tot nog toe zijn uit
Brussel alleen regelingen gekomen die de macht van de
informatie-industrie over het informatiegebruik hebben
uitgebreid. |
