K.J. Koelman

WIPO Auteursrechtverdrag

De bovengenoemde Amerikaanse en Europese auteursrechtelijke regelgeving is formeel gebaseerd op artikel 11 van het WIPO Auteursrechtverdrag van 1996 (hierna: WAV).[5]  Dit artikel verplicht de Verdragsluitende Partijen te

voorzien in passende rechtsbescherming en doeltreffende rechtsmiddelen om te voorkomen dat de technische maatregelen onwerkzaam worden gemaakt die auteurs in verband met de uitoefening van hun rechten uit hoofde van dit Verdrag of de Berner Conventie toepassen teneinde te beletten dat met betrekking tot hun werken handelingen worden verricht waarvoor zij geen toestemming hebben verleend of die rechtens niet geoorloofd zijn.

In deze bepaling lijkt de bescherming van technologische maatregelen parallel te lopen aan die van het auteursrecht. Rechtsbescherming behoeft slechts te worden verleend in die gevallen waarin een technologische maatregel belet dat handelingen worden verricht die 'rechtens niet geoorloofd' zijn. Hieruit kan worden afgeleid dat het WAV alleen tot bescherming verplicht wanneer een technologische voorziening daadwerkelijk het schenden van een auteursrecht tegengaat. Wanneer een techniek een gebruiker verhindert een handeling te verrichten die niet op grond van het auteursrecht kan worden verboden, bijvoorbeeld omdat een beperking van het auteursrecht van toepassing is, behoeft geen bescherming tegen omzeiling te worden geboden.[6]

Art. 11 WAV is, voorzover bekend, de eerste bepaling binnen het domein van het auteursrecht die, althans naar de letter ervan, de daad van het onwerkzaam maken zelf van technologische voorzieningen betreft. Zo stelt het op artikel 7 lid 1 onder c van de Software Richtlijn[7]  geente artikel 32a Aw alleen het ter beschikking stellen van middelen die bestemd zijn om het verwijderen van technologische voorzieningen te vergemakkelijken strafbaar. Het gebruik van deze middelen om technologische voorzieningen onwerkzaam te maken wordt niet gedekt door deze bepalingen. In het voorstel voor het WAV (het zogenaamde Basic Proposal) werd nog een aan de Software Richtlijn vergelijkbare benadering voorgestaan.[8]  Maar onder zware druk van producenten van consumentenelektronica, die vreesden dat een bepaling die middelen die omzeiling mogelijk maken zou verbieden onverhoopt op hun waar van toepassing zou kunnen zijn, werd er uiteindelijk voor gekozen om alleen het onwerkzaam maken van een voorziening in het WAV te noemen.[9]

Auteursrechtrichtlijn

De Europese Commissie had zichtbaar moeite met deze uitkomst. Niet alleen lijkt art. 6 van het eerste Commissievoorstel voor de Auteursrechtrichtlijn (dat in dit opzicht aan duidelijkheid wel wat te wensen overlaat) alleen betrekking te hebben op de zogenaamde omzeiling 'voorbereidende handelingen', maar bovendien stelt de Commissie in de toelichting bij dat voorstel dat 'het echte gevaar' niet zozeer schuilt in de individuele daad van omzeiling, als wel in het beschikbaar stellen van middelen die omzeiling mogelijk maken.[10]  In het gewijzigd voorstel zijn, op aandringen van het Europees Parlement[11] , omzeiling en daartoe voorbereidende handelingen apart behandeld en worden beide activiteiten uitdrukkelijk gedekt.

Het is overigens de vraag of het WAV verplicht daadwerkelijk omzeiling in nationale wetgeving tegen te gaan. Wellicht wordt reeds voldoende 'voorkomen dat [...] technische maatregelen onwerkzaam worden gemaakt' in de zin van artikel 11 WAV, wanneer alleen het produceren en verspreiden van kraakmiddelen en diensten wordt tegengegaan. Zo heeft de Amerikaanse wetgever het WAV zodanig geïmplementeerd dat degene die een voorziening omzeilt die 'een auteursrecht beschermd' niet aangepakt kan worden, terwijl het verrichten van omzeiling voorbereidende handelingen wel verboden is.[12]

Zoals gezegd lijkt in de formulering van artikel 11 WAV de omvang van de bescherming van technologische voorzieningen in direct verband te staan met het bereik van het auteursrecht. Minder duidelijk is of dit in de voorgestelde Auteursrechtrichtlijn ook het geval is. Uit de toelichting bij het eerste Commissievoorstel kan worden opgemaakt dat het wel de bedoeling is - of was.[13]  De Nederlandse tekst van het gewijzigd voorstel verplicht de lidstaten te voorzien in juridische remedies tegen het onwerkzaam maken van technologische voorzieningen die 'dienen ter bescherming van [...] auteursrechten'. Hieruit kan wellicht worden afgeleid dat alleen bescherming moet worden geboden in een situatie waarin een technologische voorziening een handeling blokkeert die op grond van het auteursrecht kan worden verboden. Deze conclusie kan worden ondersteund door Overweging 30bis, waarin wordt gemeld dat in bescherming moet worden voorzien waar het technologische maatregelen betreft die 'inbreuken op [...] auteursrechten, naburige [...] en sui generis rechten [...] voorkomen of verhinderen'.

De Engelse versie van het voorstel spreekt echter van voorzieningen die ontworpen zijn om auteursrechten te beschermen (designed to). Betekent dit dat een rechthebbende altijd moet kunnen optreden wanneer een systeem wordt omzeild, zolang als dat systeem in eerste instantie ontworpen is om auteursrechten te beschermen, ook als die omzeiling geschiedt om het materiaal rechtmatig te gebruiken, bijvoorbeeld omdat het gebruik onder een beperking van het auteursrecht valt, of omdat het gaat om informatie die niet door een intellectueel eigendomsrecht wordt beschermd? Indien dit het geval zou zijn, zou de relatie met het bereik van het auteursrecht worden verbroken. Een rechthebbende die een technologische voorziening aanbrengt kan zich in dat geval ook tegen omzeiling verzetten in een situatie waarin hij geen aanspraak kan maken op auteursrechtelijke bescherming.

Uit Overweging 27 (althans de Engelse versie ervan, de Franse en Nederlandse zijn minder duidelijk) in verband met artikel 5 lid 2 onder b bis van het gewijzigd voorstel, kan worden afgeleid dat in ieder geval de beperkingen in nationale auteurswetten die de prive-kopie betreffen, niet in de weg mogen staan aan een succesvol beroep op anti-omzeilingsbepalingen. Het uitgangspunt is kennelijk dat kopieren in de prive-sfeer binnen het bereik van het auteursrecht dient te vallen, nu technologische voorzieningen het de rechthebbende mogelijk maken dergelijk gebruik te controleren. Het Europees Parlement heeft zelfs voorgesteld om aan art. 5 lid 4 van de Auteursrechtrichtlijn een zin toe te voegen met de strekking dat geen enkele beperking van het auteursrecht aan de bescherming van technologische voorzieningen afbreuk zou mogen doen.[14]  De Europese Commissie vond dit kennelijk te ver gaan en heeft de wijziging niet overgenomen in haar advies aan de Raad. Kan hieruit, a contrario, worden afgeleid dat alle andere beperkingen wel aan die bescherming in de weg mogen staan?

Indien een rechthebbende zich tegen omzeiling zou kunnen verweren in situaties waarin omzeiling een beperking van het auteursrecht dient, en waarin een auteursrechtelijke actie dus niet zou slagen, wordt het 'auteursrechtelijk evenwicht' verstoord. De Commissie Auteursrecht heeft zich tegen een dergelijk resultaat uitgesproken; met de bescherming van technologische voorzieningen mag niet aan dit evenwicht worden getornd.[15]  Er zijn in beginsel twee wegen denkbaar om het auteursrechtelijk evenwicht in stand te houden. De eerste weg, welke het WAV volgt en het richtlijnvoorstel wellicht bedoelt te volgen (behalve waar het de thuiskopie betreft), is toe te laten dat alle mogelijke technische beschermingsmiddelen worden aangebracht, maar tegelijkertijd toe te staan dat die omzeild worden in gevallen waarin zij een handeling blokkeren die onder een beperking van het auteursrecht valt. De tweede weg bestaat eruit te verbieden dat handelingen die niet auteursrechtelijk relevant zijn door middel van technologische voorzieningen onmogelijk gemaakt worden. Uit een recente brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer blijkt dat de Minister kennelijk situaties voorziet waarin de laatste benadering geeigend zou zijn.[16]

Omzeiling voorbereidende handelingen

Niet alleen door het tegengaan van omzeiling, maar ook door een al te ruim verbod op omzeiling mogelijk makende middelen, kan het genoemde evenwicht in de praktijk verschuiven. Uiteraard zullen velen niet beschikken over de kennis om zelfstandig een technische beschermingslaag buiten werking te stellen. Zij zijn afhankelijk van derden die hen daartoe de middelen verschaffen. Als die middelen niet beschikbaar zijn, zou het wettelijk toelaten van omzeiling die een beperking van het auteursrecht dient geen enkele praktische betekenis hebben. Daarmee zouden ook beperkingen van het auteursrecht worden ondergraven waar het werken betreft die (alleen) in een technologisch beschermde versie zijn uitgebracht.

Of een beperking van het auteursrecht van toepassing is, hangt vaak af van de omstandigheden van het geval. Het verbieden van de omzeiling voorbereidende handelingen en het in acht nemen van het auteursrechtelijk evenwicht zijn daardoor moeilijk met elkaar in overeenstemming te brengen. Nu het mogelijk is dat een en dezelfde technologische voorziening zowel 'werken' als niet-beschermde informatie beschermt, en zelfs een voorziening die een 'werk' beschermt in het ene geval wel en in het andere niet onwerkzaam mag worden gemaakt, zullen de meeste omzeiling mogelijk makende middelen voor zowel legale als illegale doeleinden kunnen worden gebruikt. Er is altijd wel een situatie denkbaar waarin het gebruik van een dergelijk apparaat of van dergelijke software een beperking van het auteursrecht dient. Een totaal verbod op de productie en de verspreiding van deze middelen heeft tot gevolg dat personen die rechtens een technologische voorziening mogen omzeilen daartoe feitelijk niet in staat zijn. Echter, een bepaling die omzeiling mogelijk makende middelen niet treft wanneer zij ook maar enig wettelijk doel kunnen dienen, zal maar weinig middelen daadwerkelijk verbieden. Het verbod op de 'voorbereidende handelingen' zou dan in de praktijk van weinig betekenis zijn.[17]  Een uitweg uit deze patstelling zal niet gemakkelijk worden gevonden.[18]

Artikel 6 lid 2 van het gewijzigd voorstel zegt over omzeiling voorbereidende activiteiten:

De lidstaten zorgen voor een doelmatige juridische bescherming tegen op ongeoorloofde wijze uitgevoerde activiteiten, met inbegrip van het vervaardigen of verspreiden van inrichtingen, producten, onderdelen of het verrichten van diensten, die:

a) gepromoot, aangeprezen of in de handel gebracht worden ter omzeiling van de bescherming, of
b) behalve ter omzeiling van de bescherming, slechts een doel of gebruik van beperkte economische betekenis hebben[, of]
c) vooral ontworpen, geproduceerd of aangepast worden met het doel om het mogelijk of gemakkelijker te maken om doeltreffende technische voorzieningen die dienen ter bescherming van bij wet verleende auteursrechten of naburige rechten of van het in hoofdstuk III van Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad bedoelde recht sui generis te omzeilen.

Wordt hierdoor nu wel of niet het aanbieden van middelen die rechtmatige omzeiling mogelijk maken getroffen? Of de toevoeging bij het laatste criterium, inhoudende dat de voorziening dient ter bescherming van een auteursrecht, ook geldt voor de eerste twee, is een grammaticale kwestie. Op het eerste gezicht lijkt dit niet het geval. Zou het onder die criteria niet uitmaken of de technologische voorziening waarvan omzeiling mogelijk wordt gemaakt 'dient' ter bescherming van een auteursrecht? (Overigens wordt in de Engelse versie ook in dit lid weer gesproken van, het wellicht ruimere, voorzieningen die 'ontworpen' zijn om auteursrechten te beschermen.)

Wellicht biedt het richtlijnvoorstel een ander aanknopingspunt voor de lidstaten om de beperkingen van het auteursrecht in de bescherming van technologische voorzieningen te laten doorwerken. Alleen tegen 'op ongeoorloofde wijze uitgevoerde' voorbereidende handelingen dient bescherming te worden geboden. Art. 6 lid 1 van het gewijzigd voorstel verplicht te voorzien in rechtsbescherming tegen het 'op ongeoorloofde wijze' onwerkzaam maken van een systeem.[19]  Misschien kan dit worden opgevat als een onhandige poging om het bereik van het auteursrecht de omvang van de bescherming van technologische voorzieningen te laten beïnvloeden. Onder het WAV behoeft een technologie die geoorloofde handelingen belemmert niet beschermd te worden. De gedachte is dat omzeilen mag, als de op de circumventie volgende handelingen niet auteursrechtelijk relevant zijn. Daardoor kunnen de beperkingen van het auteursrecht doorwerken in de bescherming van technologische voorzieningen. Onder het richtlijnvoorstel zijn het echter de omzeiling zelf en de omzeiling voorbereidende activiteiten die 'geoorloofd' kunnen zijn of op 'geoorloofde wijze' kunnen geschieden. Vooralsnog kan echter aan het auteursrecht op zichzelf, of aan de beperkingen daarvan, geen wettelijke toestemming worden ontleend voor het onwerkzaam maken van een technologische voorziening of het daartoe de middelen verschaffen. In de formulering van het gewijzigd voorstel heeft de invoeging van het vereiste voor bescherming dat de omzeiling 'ongeoorloofd' is daarom niet vanzelfsprekend tot gevolg dat het bereik van het auteursrecht de omvang van de bescherming van technologische voorzieningen beïnvloedt.

Misschien is deze misser - aangenomen dat het wel de bedoeling was dat door deze toevoeging de bescherming van technologische voorzieningen parallel zou lopen aan de bescherming die het auteursrecht biedt - veroorzaakt door een denkfout waar de opstellers van het voorstel wel vaker op zijn te betrappen. Men verwart omzeiling, en zelfs omzeiling voorbereidende handelingen, met het maken van inbreuk op het auteursrecht. Deze fout lijkt bijvoorbeeld te worden gemaakt in Overweging 30:

...noodzakelijk is te voorzien in een geharmoniseerde rechtsbescherming tegen activiteiten waardoor het mogelijk of gemakkelijker wordt gemaakt dergelijke voorzieningen onwerkzaam te maken zonder dat dit door de rechthebbenden of op grond van de wet is toegestaan;

Voorzover bekend is er geen Nederlands wet die direct omzeiling of het tot dat doel verschaffen van middelen toestaat.[20]  Een dergelijke toestemming kan vooralsnog alleen volgen uit een wet die omzeiling verbiedt en grenzen stelt aan dat verbod. Ook de toelichting bij het eerste voorstel van de Commissie suggereert dat omzeiling op grond van de wet toelaatbaar kan zijn en een inbreuk op een recht kan opleveren.[21]  Waar andere bepalingen van het richtlijnvoorstel echter zonder omhaal een exclusief recht toekennen, doet artikel 6 dat niet. Deze bepaling lijkt de mogelijkheid te bieden de 'passende rechtsbescherming' bijvoorbeeld in het strafrecht te regelen. Er zou dan geen verbodsrecht worden gecreeerd.

Toegangscontrole

In de Verenigde Staten heeft men gemeend dat naast voorzieningen die 'een auteursrecht beschermen' ook technologieen die 'toegang tot een werk controleren' bescherming verdienen. De Amerikaanse wetgever zag in dat het individueel verkrijgen van toegang tot een werk niet onder het auteursrecht valt en daarom niet door een bepaling wordt gedekt die slechts technologieen beschermt die een op grond van het auteursrecht te verbieden handeling verhinderen. Daarom werd een aparte bepaling ingevoegd die zowel de omzeiling, alsook de voorbereidende handelingen daartoe, van een voorziening die toegang controleert verbiedt. Omdat de beperkingen van het auteursrecht niet van toepassing zijn op een handeling die niet auteursrechtelijk relevant is, zijn bovendien een aantal specifieke beperkingen aangebracht op het recht van de rechthebbende zich te verzetten tegen omzeiling van een systeem dat de toegang tot een werk afschermt.[22]

Nooit is in het verband van de Auteursrechtrichtlijn met zoveel woorden gesproken over toegangscontrole of over de bescherming van technologische voorzieningen die de toegang tot een werk controleren. De Commissie lijkt echter een dergelijke bescherming toch met de Richtlijn te willen introduceren. De voorgestelde Auteursrechtrichtlijn bepaalt dat een voorziening 'doeltreffend' moet zijn om voor bescherming in aanmerking te komen. In de eerste versie van de Richtlijn werd gesteld dat een voorziening alleen dan wordt geacht 'doeltreffend' te zijn als het werk 'slechts door toepassing van een toegangscode of een ander toegangsprocedeé [...] met toestemming van de rechthebbenden voor de gebruiker toegankelijk wordt'. Alleen een voorziening die toegang controleert werd kennelijk doeltreffend geacht en daarom beschermd. Het is verdedigbaar dat dit, als voor bescherming enkel vereist zou zijn dat het systeem 'doeltreffend' is en zou zijn voorzien in een civielrechtelijke actie voor de rechthebbende, tot gevolg zou hebben dat een 'auteursrecht-achtig' recht op het individueel verkrijgen van toegang wordt toegekend. De rechthebbende zou immers kunnen optreden tegen eenieder die zonder zijn toestemming door omzeiling toegang zou verwerven (de Amerikaanse bepaling die de omzeiling van toegangscontrolerende voorzieningen verbiedt heeft inderdaad dit effect). Het moge duidelijk zijn dat het toekennen van een extra bevoegdheid de balans in het voordeel van de auteursrechthebbende doet omslaan.

De vraag is hoe het bovenstaande in verband staat met het - kennelijke - vereiste dat de voorziening in het onderliggende geval daadwerkelijk een inbreuk op het auteursrecht tegengaat. Hoewel het voor het publiek toegankelijk maken van een werk onder het auteursrecht valt, wordt het individueel toegang verkrijgen daar vooralsnog niet uitdrukkelijk door gedekt. Weliswaar kan worden gezegd dat het enkele toegang verkrijgen via de sluiproute van de te verbieden tijdelijke verveelvoudiging het auteursrecht is binnengesmokkeld - om toegang te verkrijgen tot een gedigitaliseerd werk moet het, bij de huidige stand van de techniek, in het RAM-geheugen van een computer worden gereproduceerd[23]  - maar artikel 5 lid 1 van hetzelfde richtlijnvoorstel heeft juist de bedoeling dergelijke verveelvoudigingen van het verbodsrecht uit te sluiten. Indien een technologische voorziening om voor bescherming in aanmerking te komen inderdaad cumulatief aan beide voorwaarden zou moeten voldoen, zou een technologie die slechts kopieren verhindert, en in die zin 'een auteursrecht beschermt', niet door de richtlijn worden gedekt. Voor toegang tot het werk is in dat geval immers geen toestemming nodig. Andersom zou een systeem dat enkel toegang controleert niet onder de Richtlijn vallen, omdat het niet een handeling blokkeert die auteursrechtelijk relevant is.

Kennelijk heeft de Commissie ingezien dat haar eerste voorstel in dit opzicht conceptueel niet helemaal goed in elkaar zat. Het derde lid van artikel 6 van het gewijzigd voorstel bepaalt nu omtrent doeltreffendheid:

Technische voorzieningen worden uitsluitend geacht doeltreffend te zijn indien de toegang tot het werk, het gebruik van het werk of een andere beschermde zaak wordt geregeld door toepassing van een toegangscode, of elk ander soort beschermingsprocede dat de beschermingsdoelstelling bereikt op een operationele en betrouwbare wijze, met toestemming van de rechthebbenden voor de gebruiker. Zulke maatregelen kunnen ontsleuteling, decodering of een andere transformatie van het werk of andere zaken omvatten.

Zelfs de meest geoefende lezer van juridische teksten zal moeite hebben deze bepaling te begrijpen. Grammaticaal hapert er hier en daar wat. De Engelse versie is wellicht iets duidelijker.[24]  Een technologische voorziening is nu ook 'doeltreffend' als die het gebruik van het werk regelt door welk beschermingsprocede dan ook. De kern van de zaak lijkt te zijn dat de 'beschermingsdoelstelling' op een 'operationele en betrouwbare wijze' wordt bereikt. Dat wil zeggen dat door de toepassing van de technologie gebruik van het werk daadwerkelijk alleen met toestemming van de rechthebbende kan geschieden. In de toelichting bij het eerste voorstel wordt gemeld dat wie zich op bescherming beroept zal moeten bewijzen dat de gebruikte techniek 'ook werkt'.[25]

Toegangscontrole maakt ook in de laatste versie van het voorstel nog deel uit van definitie van 'doeltreffendheid'. De vraag blijft daarom wat toegangscontrole in een auteursrechtrichtlijn doet. Het zou voldoende zijn als de omschrijving van welke voorzieningen 'doeltreffend' worden geacht alleen het auteursrechtelijk relevante gebruik van het werk zou betreffen en niet het verkrijgen van toegang tot dat werk.[26]

Richtlijn Voorwaardelijke Toegang

Overigens worden bepaalde technologische voorzieningen die toegang blokkeren reeds uitdrukkelijk door een andere, al in werking getreden, Richtlijn bestreken. De Richtlijn Voorwaardelijke Toegang beoogt technische maatregelen te beschermen die verhinderen dat ongeautoriseerde toegang wordt verkregen tot op voorwaardelijke toegang gebaseerde diensten - denk aan betaaltelevisie, maar ook Internet-diensten kunnen onder de Richtlijn vallen.[27]  De bescherming die deze Richtlijn biedt onderscheidt zich in een aantal aspecten van die van de voorgestelde Auteursrechtrichtlijn. Ten eerste worden alleen voorzieningen die zijn aangebracht om toegang tot diensten tegen te gaan beschermd, niet systemen die handelingen verhinderen die met werken worden verricht. Verder dient uitdrukkelijk alleen in een civielrechtelijke actie voorzien te worden voor dienstenaanbieders, niet voor auteursrechthebbenden.[28]  Toch zal een rechthebbende die zijn waar direct aan de eindgebruiker aanbiedt, bijvoorbeeld op een Internet-site waartoe alleen met een wachtwoord toegang kan worden verworven, zich vermoedelijk kunnen beroepen op de bescherming die de Richtlijn Voorwaardelijke Toegang de lidstaten verplicht te bieden. Hij vervult dan immers de rol van (informatie-) dienstaanbieder.

Overigens lijkt de Auteursrechtrichtlijn niet te verplichten een civielrechtelijke actie aan auteursrechthebbenden toe te kennen. Artikel 6 van het gewijzigd voorstel verplicht slechts tot 'passende rechtsbescherming'. Artikel 8 lid 2 draagt de lidstaten op ervoor zorg te dragen dat bepaalde civielrechtelijke vorderingen voor rechthebbenden openstaan als hun belangen geschaad worden door een 'inbreukmakende handeling'. Aangenomen dat artikel 6 niet verplicht tot instelling van een (exclusief) recht op omzeiling, of op daartoe voorbereidende handelingen, maakt een persoon die een voorziening onwerkzaam maakt, of daartoe de middelen verschaft, niet noodzakelijk inbreuk op een recht.[29]

Een ander verschil met de voorgestelde Auteursrechtrichtlijn is dat deze ook de daad van omzeiling zelf betreft, terwijl de Richtlijn Voorwaardelijke Toegang lidstaten slechts verplicht tot het verbieden van omzeiling voorbereidende handelingen. Het enkele gebruik van bijvoorbeeld een illegale decoder, of de ongeautoriseerde ontvangst van een betaaltelevisieprogramma, wordt niet gedekt. Eén van de redenen hiervoor is dat de Raad van Europa in een Aanbeveling overwoog dat handhaving van een bepaling die niet-commercieel prive-gebruik van ongeautoriseerde toegang mogelijk makende middelen betreft in conflict komt met het recht op privacy.[30]  De vraag dringt zich op of hetzelfde bezwaar niet in de weg staat aan het verbieden van omzeiling van systemen die het verrichten van auteursrechtelijk relevante handelingen belemmeren. Deze vraag wordt des te prangender als wordt bedacht dat in Overweging 27 van de voorgestelde Auteursrechtrichtlijn wordt gezegd dat beperkingen in nationale wetgeving die de prive-kopie betreffen niet aan een succesvol beroep op de auteursrechtelijke anti-omzeilingsbepaling in de weg mogen staan. Zou handhaving in de prive-sfeer van deze bepaling minder met het recht op privacy conflicteren, dan handhaving van een regel die ongeautoriseerde toegang tot op voorwaardelijke toegang gebaseerde diensten verbiedt?

Onze Minister van Justitie lijkt aan eenzelfde tweeslachtigheid te lijden. Hij stelt dat bescherming van privacy-belangen van consumenten een factor is die bij de handhaving van rechten in aanmerking moet worden genomen en sust daarmee kamerleden die bezwaren hebben tegen een actie voor rechthebbenden tegen consumptief gebruik van beschermde materie. De Minister vervolgt echter met de opmerking dat het recht prive-kopieren te verbieden van belang kan zijn als aanknopingspunt om 'het produceren van, het handelen in, of het gebruik van' omzeilingsmethoden te verbieden (cursivering KJK).[31]  Handhaving van het auteursrecht in de prive-sfeer wordt ervaren als problematisch, handhaving van een verbod op omzeiling in de huiselijke sfeer kennelijk niet.

Tot slot zij er in dit verband op gewezen dat Overweging 9 van de Richtlijn Voorwaardelijke Toegang de Europese lidstaten de mogelijkheid geeft om te verbieden dat bepaalde omroepdiensten van erkend openbaar belang worden geleverd op basis van voorwaardelijke toegang. Vermoedelijk wordt hier rekening gehouden met ontwikkelingen als die van de Richtlijn Televisie Zonder Grenzen zoals laatstelijk gewijzigd.[32]  Artikel 3bis lid 1 daarvan staat het de lidstaten toe te bepalen dat omroepuitzendingen van bepaalde evenementen die van aanzienlijk belang voor de samenleving zijn (lees: sportevenementen) vrij en kosteloos voor het publiek toegankelijk moeten zijn. Waar het voorstel voor de Auteursrechtrichtlijn het aanbrengen van technologische bescherming altijd toestaat, maar - wellicht - tegelijkertijd toelaat dat die bescherming onwerkzaam wordt gemaakt wanneer die een niet op grond van het auteursrecht te verbieden handeling blokkeert, kan op grond van beide bovengenoemde Richtlijnen worden verboden dat een technologische beschermingslaag zelfs maar wordt aangebracht.

Slot

Ook deze keer vergast de Commissie ons weer op een aantal hersenbrekers. De voorgestelde Auteursrechtrichtlijn blinkt niet uit in duidelijkheid. Met name de relatie tussen het bereik van het auteursrecht en de omvang van de bescherming van technologische voorzieningen blijft onduidelijk. Mag er nu wel of niet worden omzeild wanneer een beperking van het auteursrecht van toepassing is? En worden ook omzeiling mogelijk makende middelen verboden die een legitiem doel kunnen dienen?[33]  Wat heeft toegangscontrole met auteursrecht te maken? Levert omzeiling inbreuk op een (auteurs-) recht op?

Het oorspronkelijke doel van juridische bescherming van technologische voorzieningen was om de in de digitale omgeving kwetsbaar geachte auteursrechthebbende een steuntje in de rug te geven. Dit uitgangspunt lijkt inmiddels verlaten. Schijnbaar beoogt de bescherming van technologische voorzieningen niet zozeer de contouren van het auteursrecht te handhaven, als wel nieuwe exploitatiemogelijkheden waartoe deze systemen in staat stellen van een juridische ruggengraat te voorzien. Dit kan ondermeer blijken uit het feit dat de uitzondering voor prive-gebruik kan worden afgeschaft, juist omdat technologische voorzieningen de rechthebbende in staat stellen dergelijk gebruik te controleren. Ook het gerommel met een recht zich te verzetten tegen ongeautoriseerde toegang tot een technologisch beschermd werk (ook effectieve toegangscontrole is nu voor het eerst mogelijk) kan hierop duiden. De Richtlijn Voorwaardelijke Toegang beoogt overigens expliciet nieuwe vormen van exploitatie mogelijk maken; technologische voorzieningen worden alleen beschermd wanneer zij toegang afschermen 'om betaling voor de dienst zeker te stellen'.[34]

Als systemen alleen beschermd zijn wanneer zij een auteursrechtelijk te verbieden handeling verhinderen, is het twijfelachtig of het verbod op omzeiling aan rechthebbenden wel zoveel extra's biedt; de rechthebbende kan in het voorkomende geval immers al ageren op grond van schending van een auteursrecht. Voor de Amerikaanse wetgever was dit reden om het onwerkzaam maken van een systeem dat een auteursrecht beschermt niet te verbieden.[35]  Een voordeel van een regeling die slechts de daad van het onwerkzaam maken betreft, is echter dat die de bescherming van technologische voorzieningen gemakkelijker met het bereik van het auteursrecht in overeenstemming kan brengen. Een stuk moeilijker is dit waar een bepaling omzeiling mogelijk makende middelen betreft. Formulering van een norm die het auteursrechtelijk evenwicht respecteert en tegelijkertijd dergelijke middelen effectief verbiedt lijkt welhaast onmogelijk.

De vele onduidelijkheden en inconsistenties in het richtlijnvoorstel zijn wellicht een gevolg van het feit dat men niet weet wat hier precies geregeld wordt. Het betreft systemen die nog niet of nauwelijks bestaan, of worden toegepast. Verschillende commentatoren hebben opgeroepen de zaak voorlopig te laten rusten en eerst eens te bezien of de problemen wel zo ernstig zijn dat een dergelijke bepaling nodig is.[36]  Het is bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat beveiligingssystemen zo krachtig worden dat omzeiling onmogelijk is. In dat geval zou instelling van een verbod dergelijke systemen toe te passen, of van een actie voor de gebruiker tegen de rechthebbende die auteursrechtelijk toegestaan gebruik technologisch belemmert, wellicht meer gepast zijn, indien althans het streven is het auteursrechtelijk evenwicht te handhaven.[37]  Verder tonen de ervaringen met beschermingsmechanismen die het gebruik van computerprogramma's beperken aan dat consumenten technisch beveiligde producten niet apprecieren. Steeds minder software wordt daarom technologisch beveiligd.[38]  Artikel 32a Aw, dat de handel in kraakmiddelen die software-beveiliging onwerkzaam maken met straf bedreigt, is dan ook een dode letter. De meer algemene bescherming van artikel 6 van het richtlijnvoorstel zou eenzelfde lot beschoren kunnen zijn. Andere schrijvers hebben er op gewezen dat een derde laag van bescherming wellicht buitenproportioneel is; het gaat hier om de juridische bescherming van technologische voorzieningen die auteursrechtelijk beschermde werken beschermen.[39]  Het is echter niet waarschijnlijk dat de bepaling uit de Auteursrechtrichtlijn wordt geschrapt. De Brusselse molen draait door. In het, eind 1998 gepubliceerde, 'Groenboek bestrijding van namaak en piraterij' wordt aan belanghebbenden gevraagd of zij vinden dat technologische voorzieningen reeds voldoende beschermd zijn.[40]  Het zou niet verassen als een groot deel van de respondenten antwoordt dat wat extra bescherming geen kwaad kan, en de Commissie zich daardoor genoopt ziet tot nieuwe activiteiten op dit gebied.

[1]  De laatste versie van het voorstel is het Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Brussel, 21.05.1999 COM(99) 250 def. Tenzij anders vermeld, wordt deze versie in dit stuk besproken. Return to tekst

[2]  Digital Millennium Copyright Act of 1998, Public Law No. 105-304, 112 Stat 2860 (28.10.98). Return to tekst

[3]  Zie voor een uitgebreid overzicht van de internationale, Amerikaanse en Europese regelgeving op dit gebied Insitute for Infornation Law (K. J. Koelman & N. Helberger), Protection of Technological Measures, Amsterdam: Institute for Information Law 1998, ook beschikbaar op http://www.imprimatur.net/legal.htm. Zie voor een voorgeschiedenis F.W. Grosheide, 'Copyright and Technical Protection Devices, The Netherlands', in: M. Dellebeke (red.), ALAI Study Days 1996, Copyright in Cyberspace, Amsterdam: Otto Cramwinckel 1997, p. 400-404. Return to tekst

[4]  Richtlijn 98/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang, Pb. EG L 320, 28.11.98, p. 54. Zie hierover C. Uyttendaele, 'Het richtlijnvoorstel voor rechtsbescherming van diensten gebaseerd op voorwaardelijke toegang: een verkenning', Computerrecht 1998-4, p. 166-172. Return to tekst

[5]  Artikel 18 van het WIPO Verdrag inzake Uitvoeringen en Fonogrammen (WUF) bevat een vergelijkbare regeling. Return to tekst

[6]  Bij de totstandkoming van deze bepaling, tijdens de Diplomatieke Conferentie in Geneve in 1996 is dit herhaaldelijk benadrukt. Zie WIPO Summary Minutes Main Committee I, prepared by the International Bureau, WIPO Document CRNR/DC/102 (26.8.1997), nrs. 518, 523, 535-537 en 541. Return to tekst

[7]  Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb. EG L122, 17.5.91, p. 42. Return to tekst

[8]  Artikel 13 van het Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference, WIPO Document CRNR/DC/4 (30.8.1996), beschikbaar op: http://www.wipo.org/eng/diplconf/index.htm. Return to tekst

[9]  Zie T.C Vinje, 'All's not quiet on the Berne Front', EIPR 1996, p. 587. Return to tekst

[10]  Zie nr. 1 van de toelichting bij artikel 6 van het Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Brussel, 10.12.1997 COM(97) 628 def. Return to tekst

[11]  Zie Notulen van 10.2.99, A4-0026/99. Return to tekst

[12]  Zie het nieuwe artikel 1201(b) van de Amerikaanse Copyright Act, ingevoerd met de Digital Millenium Copyright Act of 1998 (supra noot 2). Return to tekst

[13]  Zie nr. 3 van de toelichting bij art. 6 in het eerste Commissievoorstel (supra noot 10). Daar wordt gezegd dat 'de bepaling niet van toepassing is op alle gevallen waarin technische beveiligingsmiddelen onwerkzaam worden gemaakt, maar slechts op die gevallen waarin dit een inbreuk op een recht oplevert, namelijk wanneer de betrokken handeling niet wettelijk geoorloofd is of niet door de auteur is toegestaan'. Return to tekst

[14]  De tekst van het amendement (supra noot 11) luidde: 'Deze uitzonderingen en beperkingen [als opgesomd in artikel 5] mogen geen belemmering vormen voor het gebruik van technische middelen ter bescherming van de werken in het belang van de rechthebbenden, en evenmin afbreuk doen aan de bescherming van deze maatregelen in de zin van artikel 6'. Return to tekst

[15]  Commissie Auteursrecht, Advies over auteursrecht, naburige rechten en de nieuwe media, augustus 1998, p. 49. Return to tekst

[16]  Brief van 10 mei 1999, kenmerk 761517/99/6, p. 9. Return to tekst

[17]  De Amerikaanse Vault-uitspraak laat zien waar een dergelijke regel toe kan leiden. In deze zaak bepaalde de rechter dat het verspreiden van een programma dat de anti-kopieerbeveiliging van een ander programma onwerkzaam maakte niet onrechtmatig was, omdat het kraakprogramma, naast inbreukmakende verveelvoudigingen, ook het maken van rechtens toegestane back-up kopieen mogelijk maakte. Vault Corp. v. Quaid Software, Inc., 665 F. Supp. 750 (E.D. La. 1987), aff'd, 847 F. 2d 255 (5th Cir. 1988). Return to tekst

[18]  De Australische wetgever komt met een mogelijke oplossing. Artikel 116A van de Copyright Amendment (Digital Agenda) Bill van 1999 verbiedt de distributie van omzeiling mogelijk makende middelen. Maar als de persoon waaraan die middelen geleverd worden schriftelijk verklaart dat zij alleen zullen worden gebruikt om niet-auteursrechtinbreukmakend gebruik mogelijk te maken gaat de leverancier vrijuit. Het wetsvoorstel en de toelichting daarbij zijn beschikbaar op http://www.copyright.com.au/digital_agenda_bill.htm. Return to tekst

[19]  In de Engelse versie wordt gesproken van activities 'carried out without authority' en 'circumvention without authority'. Return to tekst

[20]  Zie P.B. Hugenholtz, 'Het Internet: het auteursrecht voorbij?', Handelingen NJV 1998-I, p. 256-257. Wellicht kan het mededingingingsrecht in sommige gevallen een oplossing bieden. Return to tekst

[21]  Zie nr. 3 van de toelichting bij art. 6 in het eerste Commissievoorstel (geciteerd supra noot 13). Return to tekst

[22]  Het nieuwe artikel. 1201(a) van de Amerikaanse Copyright Act heeft het over technological measures which control access. Artikel 1201(b) handelt over technologicalmeasures that protect a right of the copyright owner. De artikelen 1201(d) e.v. sommen een aantal specifieke beperkingen van de bescherming van artikel 1201(a) op. Zie voor uitgebreide bespreking van en kritiek op de Amerikaanse benadering P. Samuelson, 'Intellectual Property and the Digital Economy: Why the Anti-Circumvention Regulations Need to Be Revised', Berkeley Technology Law Journal 1999, p. 519 e.v. Een minder kritische bespreking is te vinden in J.C. Ginsburg, 'Copyright Legislation for the "Digital Millennium"', Columbia VLA Journal of Law & The Arts 1999, p. 140-160. Return to tekst

[23]  Zie Institute for Information Law (L. Bygrave & K.J. Koelman), Privacy, Data Protection and Copyright, Institute for Information Law 1998, p. 43-46, ook beschikbaar op http://www.imprimatur.net/legal.htm. Een rechthebbende heeft een actie tegen een niet-rechtmatige gebruiker die zichzelf toegang verwerft tot een computerprogramma of een databank, omdat dat programma of die databank dan tijdelijk in het geheugen van de computer gereproduceerd wordt. Return to tekst

[24]  Die luidt: 'Technological measures shall be deemed "effective" where the access to or use of a protected work or other subject matter is controlled through application of an access code or any other type of protection process which achieves the protection objective in an operational and reliable manner with the authority of the rightholders. Such measures may include decryption, descrambling or other transformation of the work or other subject matter.' Return to tekst

[25]  Zie nr. 2 van de toelichting bij art. 6 in het eerste Commissievoorstel (supra noot 10). Return to tekst

[26]  In gelijke zin S. Dusollier, 'Electrifying the Fence: The Legal Protection of Technological Measures for Protecting Copyright', EIPR 1999, p. 290. Return to tekst

[27]  Supra noot 4. Return to tekst

[28]  Zie de toelichting bij art. 1(g) bij het Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op, of bestaande uit, voorwaardelijke toegang (97/C 314/07) COM(97) 356 def. - 97/0198(COD). Beschikbaar in het Engels op http://www2.echo.lu/legal/en/converge/condaccess.html. Daar wordt gezegd dat, hoewel auteurs- en naburig rechthebbenden een zeker belang hebben bij bescherming van voorzieningen die toegang tot (informatie-) diensten afschermen, dit een indirect effect is. Bovendien lijkt te worden geïmpliceerd dat het onjuist zou zijn om rechthebbenden een actie te verlenen, omdat het hier om toegangscontrole gaat, en dergelijke controle aan het auteursrecht vreemd is. Return to tekst

[29]  Uit nr. 2 van de toelichting bij art. 8 van het eerste Commissievoorstel (supra noot 10) kan wellicht worden opgemaakt dat de civielrechtelijke remedies van artikel 8 wel beschikbaar moeten zijn als een implementatie van artikel 6 geschonden wordt. Maar het feit dat daar (foutief) verwezen wordt naar de bepaling die betrekking heeft op technologische voorzieningen vloeit wellicht voort uit de misvatting dat omzeiling een auteursrechtinbreuk kan opleveren. Return to tekst

[30]  Zie de toelichting bij artikel 3 van het voorstel voor de Richtlijn Voorwaardelijke Toegang (supra noot 28) Daar wordt verwezen naar: Raad van Europa, Aanbeveling nr. R(91)14 van het Comite van Ministers betreffende de rechtsbescherming van geencrypteerde diensten. Return to tekst

[31]  Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26 108, nr. 6, p. 9-10. Return to tekst

[32]  Richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 tot wijziging van Richtlijn 89/552/EEG van de Raad betreffende de co-ordinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie- omroepactiviteiten, Pb. EG nr. L 202, 3.7.1997, p. 60. Return to tekst

[33]  In een 'non-paper' van eind november 1999 die een nieuw voorstel voor een tekst bevat waarover de Europese Lidstaten onderling en met de Commissie onderhandelen, is aan artikel 6 een apart lid 4 toegevoegd waarin uitdrukkelijk gesteld wordt dat technologische voorzieningen niet beschermd worden als zij een door het auteursrecht toegestane handeling verhinderen, behalve waar zij het maken van een prive-kopie controleren. Terug naar tekst

[34]  Zie art. 1 van de Richtlijn Voorwaardelijke Toegang. Terug naar tekst

[35]  Zie US Senate Report Nr. 105-190 van 11.5.1998, p. 12 en 28-29, geciteerd in Institute for Information Law 1998 (supra noot 4), p. 15. Terug naar tekst

[36]  Zie bijvoorbeeld P. Samuelson, 'Technological Protection for Copyrighted Works' 1996 (draft), beschikbaar op http://www.sims.berkeley.edu/~pam/courses/cyberlaw/docs/techpro.html; T.C. Vinje, 'A Brave New World of Technical Protection Systems: Will There Still Be Room for Copyright?', EIPR 1996, p. 439. Terug naar tekst

[37]  Dit zou een rol kunnen zijn voor het auteursrecht in een toekomst waarin contracten en technische maatregelen wettelijke bescherming voor de auteur overbodig zouden maken. De wettelijke beperkingen die nu vooral het karakter hebben van beperkingen op de rechten van de 'auteur', zouden dan uitdrukkelijk 'gebruiksrechten' aan de eindgebruiker toekennen. Wellicht zou dan echter i.p.v. 'auteursrecht' de benaming 'gebruikersrecht' of 'informatierecht' meer gepast zijn. Zie Hugenholtz 1998 (supra noot 20), p. 255 en 259. Zie ook Commissie Auteursrecht 1998 (supra noot 15), p. 28. De Commissie stelt voor minimum gebruiksrechten te scheppen. Terug naar tekst

[38]  E. Schlachter, 'The Intellectual Property Renaissance in Cyberspace: Why Copyright Law Could be Unimportant on the Internet', Berkeley Technology Law Journal 1997, p. 39. Terug naar tekst

[39]  M. de Cock Buning, Garanties voor technische bescherming in het auteursrecht', IER 1998-5, p.183-186. Hugenholtz 1998 (supra noot 20), p. 248. Terug naar tekst

[40]  Groenboek bestrijding van namaak en piraterij in de interne markt COM(98)569 def., beschikbaar op http://europa.eu.int/comm/dg15/en/intprop/indprop/922.htm. Terug naar tekst.

Geplaatst 10.12.1999