K.J. Koelman

Het gaat hier om de vraag of, en onder welke omstandigheden, een zogenaamde (hosting) service provider onrechtmatig handelt wanneer een abonnee op de apparatuur van de provider een onrechtmatige daad pleegt. Een hosting service provider stelt zijn abonnees in staat materiaal via het Internet te verspreiden door ruimte op zijn `server' beschikbaar te stellen. Een server kan het best vergeleken worden met een enorme, direct vanaf het net toegankelijke, harde schijf waarop de abonnee een web-site kan `uploaden' en waarvandaan de informatie vervolgens door derden opgevraagd kan worden. Er zij opgewezen dat de vraag naar de onrechtmatigheid van een doen of nalaten een andere is dan die naar de aansprakelijkheid voor de schade. Omdat geen schadevergoeding gevorderd wordt, komt in deze zaak niet aan de orde wanneer een provider aansprakelijk is voor de schade - al kan de uitspraak hiervoor wel gevolgen hebben - en wordt daarom met name de schuldvraag niet uitdrukkelijk behandeld. 

Als een service provider een auteursrechtelijk relevante handeling zou verrichten, zou onrechtmatigheid gegeven zijn. Hij schendt dan een subjectief recht. De Rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is, daarbij zwaar leunend op bestaande en aanstaande internationale regelgeving. In de redenatie van de Rechtbank maken providers niet openbaar, omdat zij een passieve rol spelen in het proces van de openbaarmaking. Zij maken niet zelf openbaar, maar stellen slechts anderen in de gelegenheid dat te doen. Hier wordt aangehaakt bij een `Overeengekomen Verklaring' bij het WIPO Auteursrecht Verdrag waarin wordt gemeld dat `de enkele ter beschikkingstelling van materiele faciliteiten voor het mogelijk maken of verrichten van een mededeling op zich geen mededeling [lees: openbaarmaking] in de zin van het Verdrag of de Berner Conventie uitmaakt'. Een vergelijkbare bepaling komt voor in artikel 3 lid 4 van de laatste versie van het voorstel voor een auteursrechtrichtlijn (op aandringen van het Europees Parlement is deze norm van Overweging (17) gepromoveerd tot bepaling).^[2]

Bij beantwoording van de vraag of de service provider `verveelvoudigt' zoekt de Rechtbank expliciet steun bij artikel 5 lid 1 van de voorgestelde auteursrechtrichtlijn. Die bepaling zondert `voorbijgaande' en `bijkomende' reproductiehandelingen uit van het ruim geformuleerde verveelvoudigingsrecht van artikel 2. Echter, een reproductie op een server mag dan vergankelijker zijn dan een papieren kopie, vermoedelijk is de bepaling toch niet geschreven om een dergelijke reproductie vrij te stellen. Indien dit wel het geval zou zijn, zou ook de web-site-houder op wiens initiatief de kopie op de server gezet wordt niet `verveelvoudigen' - wellicht een ongewenst resultaat. (Tenzij het uitgangspunt zou zijn dat één kopie het resultaat zou zijn van twee verschillende `reproductiehandelingen' met ieder verschillende eigenschappen, één door de service provider en één door diens abonnee. Dit lijkt mij echter een tamelijk gekunstelde redenering.) Overtuigender is het argument van de Rechtbank inhoudende dat de betreffende reproducties niet zozeer het gevolg zijn van een handeling van de service provider als wel van diens abonnee. Weer is de passieve rol van de provider doorslaggevend. In deze redenering kan het wel degelijk om auteursrechtelijk relevante verveelvoudigingen gaan, maar is het niet de service provider die `verveelvoudigt' of, in de termen van de Auteursrechtrichtlijn, een `reproductiehandeling' verricht, maar diens abonnee.

De Rechtbank komt tot de conclusie dat de providers zelf geen auteursrechtelijk relevante handelingen verrichten, maar vervolgt dat dit nog niet wil zeggen dat zij niet onrechtmatig handelen. De schade voor de rechthebbende in aanmerking nemend, en overwegend dat een provider in staat is verdere inbreuk te voorkomen en bedrijfsmatig handelt, kan een provider in strijd met de maatschappelijk betamelijke zorgvuldigheid handelen, als hij (1) niet ingrijpt wanneer een gebruiker van zijn diensten op een web-site onrechtmatige handelingen verricht (bijvoorbeeld inbreuk maakt op auteursrecht), (2) hij daarvan in kennis is gesteld en (3) aan de juistheid van de kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen. 

Wanneer dit criterium vergeleken wordt met artikel 14 van de voorgestelde E-commerce richtlijn^[3] , dat beoogt de aansprakelijkheid van hosting service providers te regelen, valt op dat de Rechtbank stringentere eisen voor aansprakelijkheid stelt dan de Europese regelgever. (Wat overigens zou zijn toegestaan als de Richtlijn reeds van kracht was. Lidstaten kunnen in hun nationale recht zwaardere eisen stellen voor het ontstaan van aansprakelijkheid.) Onder het richtlijnvoorstel mag een service provider pas op grond van het nationale recht aansprakelijk worden gehouden als hij niet ingrijpt wanneer hij daadwerkelijkkennis heeft van onrechtmatige handelingen van gebruikers van zijn dienst of, waar het een vordering tot schadevergoeding betreft, kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van die handelingen duidelijk blijkt. Verder wordt in artikel 15 van het voorstel gestipuleerd dat in geen geval aan een provider een plicht opgelegd mag worden de activiteiten van gebruikers van zijn dienst in de gaten te houden. Hij hoeft dus niet actief op zoek te gaan naar onrechtmatige daden door derden begaan op zijn apparatuur. De Rechtbank verwacht zelfs minder initiatief van een provider dan de Europese regelgever. Conform deze uitspraak volgt onrechtmatigheid aan de kant van de provider slechts dan als een provider in kennis is gesteld van een onrechtmatige daad van een derde. Zou onrechtmatigheid niet moeten volgen als een provider op enige andere wijze kennis krijgt van onrechtmatige gedragingen van abonnees? In dit geval speelt het kenniscriterium niet in verband met de vraag of de provider verwijtbaar gehandeld heeft en aansprakelijk is voor de schade, waarop het in de voorgestelde E-commerce richtlijn betrekking lijkt te hebben, maar in verband met de vraag of onrechtmatig is gehandeld. Maar als het criterium van de Rechtbank in het vervolg de norm zou zijn, zou een provider minder kans hebben aansprakelijk te worden gehouden onder het Nederlandse recht dan onder criteria van het richtlijnvoorstel; als van onrechtmatigheid niet gesproken kan worden, komt aansprakelijkheid al helemaal niet in beeld.

De criteria die gelden voor de opslag van materiaal op de server van een provider zijn volgens de Rechtbank ook van toepassing als een derde op de apparatuur van de provider onrechtmatig handelt door een hyperlink naar auteursrechtschendend materiaal op diens web-site aan te brengen. Dit resultaat mag dan aanvaardbaar zijn, bij de wijze waarop het verwoord is kunnen enkele kanttekeningen gezet worden. In overweging 16 wordt gesteld dat een service provider geen auteursrechtelijk relevante handeling verricht wanneer een derde op diens apparatuur een hyperlink aanbrengt. De verklaring voor recht suggereert echter dat een provider die zonder toestemming een link op zijn computersysteem aanwezig heeft auteursrechtinbreuk kan plegen, omdat de link bij activering een `verveelvoudiging (...) op het scherm' van wie de hyperlink activeert teweeg kan brengen. Wellicht kan de aanbrenger van de link een auteursrecht schenden, maar, zoals de Rechtbank eerder opmerkte, een service provider doet dat niet. 

Het feit dat de Rechtbank aan de provider een plicht tot ingrijpen oplegt, impliceert dat het aanbrengen van een hyperlink naar een auteursrechtschendende site een onrechtmatige daad kan opleveren. De Rechtbank concludeert kennelijk, zonder daar expliciet op in te gaan, dat de aanbrenger van een link in dit geval onrechtmatig handelt. Misschien moet de hierboven besproken verklaring voor recht begrepen worden als inhoudende dat de `hyperlinker' een verveelvoudiging op het scherm van de gebruiker teweegbrengt - of zelfs `maakt' - en daarom toestemming nodig heeft. Echter, juist voor dit soort gebruiksverveelvoudigingen is het door de Rechtbank in een ander verband aangehaalde artikel 5 lid 1 van de voorgestelde auteursrechtrichtlijn geschreven. De eindgebruiker zou onder het regime van de huidige versie van de Richtlijn geen auteursrechtelijk relevante verveelvoudiging maken, de aanbrenger van de hyperlink zou er dan geen teweegbrengen. 

Als de aanbrenger van de verwijzing al een auteursrechtinbreuk maakt, ligt het meer voor de hand die in termen van openbaarmaking te begrijpen. Het is zelfs verdedigbaar dat een elektronische verwijzing naar een inbreukmakende web-pagina op zichzelf niet altijd een openbaarmaking oplevert, maar in veel gevallen, net als de activiteiten van hosting service providers, slechts op grond van schending van een zorgvuldigheidsnorm onrechtmatig geoordeeld kan worden.^[4]  Het komt er dan op aan na te gaan welke mate van zorgvuldigheid van degene die elektronisch verwijst verwacht mag worden. Welbewust `linken' naar overduidelijk inbreukmakend materiaal waardoor de belangen van een ander `in gevaar gezet' worden, kan goed onrechtmatig geacht worden. Dit ligt anders als een hyperlink, die toen die werd aangebracht naar een onschuldige web-pagina verwees, nu naar auteursrechtschendend materiaal verwijst, doordat de beheerder van de pagina waarnaar verwezen wordt de inhoud daarvan inmiddels veranderd heeft. De rol van de verwijzer wordt in dat geval, net als die van een service provider, een meer passieve. De onrechtmatigheid is niet zozeer gelegen in het aanbrengen van de link, als wel in het niet verwijderen ervan. Vereist de maatschappelijk betamelijke zorgvuldigheid dat regelmatig nagegaan wordt of het materiaal waarnaar verwezen wordt de toets der rechtmatigheid kan doorstaan, en zo ja, hoe regelmatig? Ook ten aanzien van het handelen van een exploitant van een zoekmachine die tienduizenden links aanlevert naar web-pagina's waarin een bepaalde term voorkomt kan beoordeling naar de maatschappelijk betamelijke zorgvuldigheid een redelijk resultaat opleveren. Net als van een hosting service provider kan van hem wellicht verwacht worden dat hij (de verwijzing naar) een pagina uit zijn bestand verwijdert, als hij kennis heeft, eventueel door een kennisgeving verkregen, van het feit dat hij gebruikers van zijn dienst naar onmiskenbaar inbreukmakend materiaal leidt.^[5]

Een verbod of bevel kan in beginsel alleen worden opgelegd als de gedaagde een onrechtmatige daad begaat of dreigt te begaan. De rechter beveelt dan de onrechtmatige handeling te staken of er alles aan te doen om de onrechtmatige toestand op te heffen of te voorkomen.^[6]  Het bevel de identiteit van inbreukmakende abonnees vrij te geven impliceert daarom dat de onrechtmatigheid van het handelen van een service provider niet alleen ligt in het niet ingrijpen wanneer kennis van de inbreuk gegeven is, maar ook in het niet leveren van de identiteit van de inbreukmaker. Ook hier wijkt de Rechtbank af van de voorgestelde E-commerce richtlijn. Die staat niet toe dat het leveren van de identiteit van de primaire inbreukmaker een voorwaarde is voor het ontlopen van aansprakelijkheid, zoals het voorstel Computercriminaliteit II voorstaat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.^[7]  Bovendien zou ook een vordering (op straffe van een dwangsom) de identiteit van de abonnee prijs te geven, als de provider toegang blokkeerde zodra hij kennis had van diens onrechtmatige activiteiten, onder de richtlijn niet toegewezen kunnen worden. Alleen honorering van een `vordering tot staking' wordt in zo'n geval toegestaan. Een bevel de eiser over de namen van de inbreukmakers te informeren lijkt niet onder dit begrip te vallen. Onder het regime van het richtlijnvoorstel kan het daarom voorkomen dat een gelaedeerde met lege handen staat; de provider is niet aansprakelijk omdat hij onverwijld toegang heeft geblokkeerd, terwijl de web-site-houder niet gedaagd kan worden, omdat die onbekend is en de provider niet aangespoord wordt, of kan worden, diens identiteit vrij te geven. De schade die door de gelaedeerde is opgelopen voordat toegang geblokkeerd werd kan dan niet verhaald worden. Als een service provider echter niet aan de in de voorgestelde Richtlijn genoemde voorwaarden voldoet of heeft voldaan, kan iedere vordering gehonoreerd worden, dus ook één tot vrijgave van de identiteit van de abonnee.

Het laatste woord in deze is nog lang niet gezegd. Niet alleen zou het niet verbazen als Scientology, hoewel ze voor een groot deel in het gelijk is gesteld, zich niet bij deze uitspraak zou neerleggen. Ook de Europese regelgeving is nog niet in een definitief stadium beland. Of de Auteursrechtrichtlijn in de huidige vorm wordt aangenomen moet worden afgewacht en inmiddels heeft het Europees Parlement ook de voorgestelde E-commerce richtlijn onder handen genomen.^[8]  Het parlement heeft de kenniscriteria geherformuleerd, maar inhoudelijk lijken die niet veranderd te zijn. De belangrijkste verschillen voor de positie van de hosting service provider met het Commissievoorstel zijn dat nu ook een vordering tot staking alleen opgelegd kan worden als de provider niet aan de in de richtlijn gestelde voorwaarden voldoet, en dat het verbod een plicht op te leggen tot het monitoren van door de klanten aangeleverde inhoud minder absoluut is. In navolging van de Amerikaanse Digital Millenium Copyright Act wordt bepaald dat een dergelijke plicht opgelegd mag worden als wijd geaccepteerde standaarden voor technieken bestaan die een dergelijk onderzoek vergemakkelijken.^[9]  Bedacht moet echter worden dat ook als het amendement zou worden overgenomen, lidstaten nog altijd vrij zijn zwaardere voorwaarden te stellen voor aansprakelijkheid en dus geen onderzoeksplicht hoeven in te stellen. De Richtlijn zou er ook dan niet aan in de weg staan een provider pas aansprakelijk te stellen als hij kennis van het onrechtmatig handelen van derde door een kennisgeving verkrijgt.

K.J. Koelman

1. Pres. Pres. Rb. Den Haag 12 maart 1996, Informatierecht/AMI 1996-5, p. 96. Return to Text

2. Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Brussel, 21.05.1999 COM(99) 250 def. Return to Text

3. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt, Brussel, 18.11.1998, COM(1998) 586 def. 98/0325 (COD). Return to Text

4. Vgl. P.B. Hugenholtz, `Het Internet: het auteursrecht voorbij?', Handelingen NJV 1998-I, p. 213. Return to Text

5. Vgl. artikel 512(d) van de Amerikaanse Copyright Act. De Amerikaanse wetgever heeft ervoor gekozen `providers of information location tools', waarmee onder andere `hyperlinkers' en aanbieders van zoekmachines bedoeld worden, hetzelfde te behandelen als hosting service providers. Return to Text

6. Zie C.J.C. van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel (diss.), Deventer: Kluwer 1978, p. 131. Return to Text

7. Zie hierover G.A.I. Schuijt, `Wet Computercriminaliteit II: van uitgever en drukker naar tussenpersoon', Mediaforum 1998-3, p. 70-75. Return to Text

8. Minutes of 06/05/99 - Provisional Edition, A4-0248/99. Legal aspects of electronic trading . Proposal for a European Parliament and Council Directive on certain legal aspects of electronic commerce in the internal market (COM(98)0586 - C4-0020/99 - 98/0325(COD)). Return to Text

9. Zie de nieuwe artikelen 512(i) en (m)(1) van de Amerikaanse Copyright Act.

Geplaatst 20.06.1999