K.J. Koelman

Kazaa heeft echter het probleem dat het openbaar maken van muziekbestanden via haar peer-to-peer netwerk geschiedt zonder toestemming van rechthebbenden en dat het daarom onrechtmatig is. Dat is de troef die de platenmaatschappijen in handen hebben. Op basis daarvan hebben zij met behulp van de Amerikaanse rechter Napster - voorheen hun grootste concurrent voor het online verspreiden van bestanden - 'uit de lucht' kunnen halen.[3]  Hetzelfde zijn zij van plan met andere succesvolle diensten die de online verspreiding van muziek mogelijk maken, waaronder Kazaa. Die uitdaging staat Kazaa nog te wachten.[4] 

Kazaa doet er echter alles aan om haar voorsprong te behouden en om - wanneer de muziekindustrie eindelijk licenties zou gaan verlenen aan derden - de meest voor de hand liggende contractspartij te zijn. Vermoedelijk is dat ook de reden dat Kazaa met Buma tot een overeenkomst poogde te komen. Zoals het Hof terecht stelt, maakt Kazaa zelf geen auteursrechtinbreuk, daarom heeft ze strikt genomen geen Buma-licentie nodig. Maar wellicht zouden de platenmaatschappijen eerder zwichten voor de charmes van Kazaa wanneer een deel van de rechten reeds zou zijn geregeld. Een andere knieval aan de muziekindustrie is dat Kazaa in beginsel slechts downloads in lagere bitrates (geluidskwaliteit) mogelijk maakt.[5]  Daardoor zou de verkoop van muziekopnamen van de hogere CD-kwaliteit wellicht minder worden beïnvloed.

De precieze werking van de Kazaa-software is een goed bewaard geheim, zelfs haar eigen expert heeft er geen inzage in gekregen, zo kan blijken uit de in het arrest geciteerde passages uit het rapport van Huizer. Kennelijk probeert Kazaa haar systeem echter gereed te maken voor betaalde diensten. Dat valt althans op te maken uit 'internetgeruchten'. Het wordt beweerd dat een gebruiker sinds kort pas van het netwerk gebruik kan maken, nadat hij zich heeft aangemeld bij een centrale server.[6]  Dat maakt het mogelijk om te controleren of de klant zijn rekeningen wel heeft voldaan en om wanbetalers af te sluiten. Tot op heden verwerft Kazaa hoofdzakelijk haar inkomsten uit de distributie van spyware voor derden die slinks wordt geïnstalleerd bij gebruikers en die aan marketeers bijvoorbeeld informatie doorgeeft over iemands surfgedrag.[7]  Onlangs is bekend geworden dat even ongemerkt al enige tijd een slapend peer-to-peer netwerkprogramma - Altnet genaamd - met Kazaa wordt gedistribueerd en geïnstalleerd, dat binnenkort zal worden geactiveerd en waarmee een nieuw netwerk in het leven wordt geroepen.[8]  Omdat alle Kazaa-gebruikers het hebben geïnstalleerd, zal het nieuwe netwerk meteen even groot zijn als het Kazaa-netwerk. Zelfs als de muziekindustrie erin slaagt om met behulp van de rechter het Kazaa-netwerk plat te leggen, staat de opvolger al klaar. Altnet, waarin de eigenaren van de Kazaa-software kennelijk een aandeel hebben, zou het voor platenmaatschappijen mogelijk moeten maken om geld te verdienen met het via het systeem verspreide materiaal. Hoe dat zou moeten is nog onduidelijk. Maar als het daadwerkelijk mogelijk wordt om per download af te rekenen, wordt het netwerk voor de muziekindustrie weer aantrekkelijker. Tegelijkertijd maakt de dreiging van het slapende netwerk haar strijd hopelozer.

Het is dus een kwestie van wie de langste adem heeft: zijn de uitbaters van de peer-to-peer systemen het eerst murw gebeukt door de aanhoudende rechtszaken, of gooien de platenmaatschappijen als eerste de handdoek in de ring en gunnen ze een nieuwe speler een aandeel in de eventuele opbrengsten? In ieder geval lijken de geesten achter Kazaa vastbesloten om het schaalvoordeel dat zij hebben niet gemakkelijk op te geven en om niet, zoals Napster, gesmoord te worden in het juridische geweld

De uitspraak van het Hof speelt in de periferie van deze machtsstrijd. Buma ambieert kennelijk niet de strategisch aantrekkelijke positie van leverancier van bestanden. Het was dan ook niet Buma die dit geding begon.[9]  De rechtsvragen van het geschil zijn helder uiteengezet door Hugenholtz in zijn noot in AMI die door het Hof kennelijk is gelezen. Kazaa maakt geen inbreuk op het auteursrecht, maar kan wel onzorgvuldig handelen, omdat ze anderen in de gelegenheid stelt om het auteursrecht te schenden. In beslissingen over de onrechtmatigheid van het handelen van hosting service providers - dat zijn eveneens partijen die anderen in de gelegenheid kunnen stellen om inbreuken te maken - begint zich als een algemene regel af te tekenen dat zij onrechtmatig kunnen handelen, wanneer zij geen einde maken aan een specifiek geval van inbreuk waarvan zij weet hebben. Deze tussenpersonen hoeven niet actief op zoek naar inbreuken die met behulp van hun techniek worden gemaakt.[10]  Zo is een middenweg gevonden; de dienst hoeft niet te worden gesloten, waardoor de techniek beschikbaar blijft en tegelijkertijd wordt met de belangen van auteursrechthebbenden rekening gehouden.

Hugenholtz en het Hof nemen aan dat zo'n tussenoplossing in het onderhavige geval niet mogelijk is. Daardoor staat het Hof voor een alles-of-niets keuze. Óf het verklaart het aanbieden van een peer-to-peer systeem onrechtmatig, maar dan moeten we het geheel stellen zonder deze manier van informatie-uitwisseling, óf het beslist dat het systeem mag blijven worden aangeboden. Maar in het laatste geval zal het ook vaak worden gebruikt voor inbreukmakende openbaarmaking. Hugenholtz suggereert om de knoop door te hakken met een Amerikaans criterium en om na te gaan of het Kazaa-systeem 'substantial non-infringing uses' heeft.[11]  Als een techniek óók 'belangrijke niet-inbreukmakende gebruiksmogelijkheden' heeft, is het aanbieden ervan niet onrechtmatig. Het Hof past min of meer dit criterium toe in r.o. 4.9 en komt tot de conclusie dat Kazaa niet onrechtmatig handelt, omdat met haar netwerk niet uitsluitend bestanden worden verspreid zonder toestemming van de rechthebbenden.

Het is echter de vraag of een middenweg inderdaad onmogelijk is. Huizer stelt terecht dat het niet mogelijk is om de dienst zo op te zetten dat daarmee helemaal geen inbreuken kunnen worden gemaakt, omdat het niet mogelijk is om automatisch te herkennen of een bestand met of zonder toestemming is openbaargemaakt. Maar wellicht is Kazaa technisch in staat om inbreukmakende gebruikers af te sluiten op het bestaan waarvan zij is gewezen, zoals ook hosting service providers dat kunnen en het zelfs moeten doen om aansprakelijkheid te ontlopen. De Kazaa-software heeft al eerder voor verrassingen gezorgd. Zo bleek de eigenaar van de software in staat te zijn om de miljoenen klanten van een licentienemer die verzuimde om de licentievergoeding te betalen in één keer af te sluiten.[12]  Zij hadden geen toegang meer tot het Kazaa-netwerk. Indien er tegenwoordig inderdaad alleen kan worden ingelogd via een centrale server, is het in beginsel mogelijk om een inbreukmakende gebruiker de toegang te ontzeggen. Kazaa had aan Buma kennelijk toegezegd om zoiets te zullen doen en nog steeds houdt Kazaa zich in haar algemene voorwaarden het recht voor om na het ontvangen van een kennisgeving, inbreukmakende eindgebruikers van het netwerk af te snijden.[13] Maar Buma had kennelijk nagelaten om dat te eisen.

Ook al zou het met het oude systeem misschien niet kunnen, wellicht kan Kazaa haar systeem in de toekomst wel zo inrichten dat ze inbreukmakers kan afsluiten. Huizer meent echter dat Kazaa haar gebruikers geen nieuwe versie kan opdringen en impliceert dat een bevel om het systeem anders in te richten daarom weinig effect zal hebben. Maar de bovenbeschreven ontwikkelingen kunnen die bevinding twijfelachtig maken. De spyware en de Altnet-software werden ongemerkt alom geïnstalleerd en het afsluiten van de afnemers van de wanbetalende licentienemer was kennelijk mogelijk, doordat de Kazaa-gebruikers massaal een update installeerden waardoor er een netwerk met nieuwe eigenschappen ontstond, waarmee dat van de licentienemer incompatibel was. De ervaring leert dat de meeste gebruikers klakkeloos de standaardinstellingen van software handhaven en op 'OK' klikken zonder dat ze weten waarvoor dat is. Als de meeste gebruikers overgaan naar het nieuwe netwerk, moet de rest wel volgen om van de voordelen van het grotere netwerk te genieten. Indien echter aangeslotenen die zonder toestemming bestanden aanbieden effectief kunnen en zullen worden afgesloten, zal het netwerk vermoedelijk minder aantrekkelijk worden voor gebruikers en zal het waarschijnlijk snel in omvang slinken. Kazaa verliest dan haar schaalvoordeel. Hetzelfde gebeurde met Napster.

Wie zal in de toekomst de bestanden bij u afleveren? Het blijft een open vraag. Zal de muziekindustrie haar rechten blijven inzetten om concurrerende netwerken lam te leggen? Vermoedelijk zullen er steeds weer nieuwe peer-to-peer programma's opduiken die het gevallen gat willen opvullen. Maar vaak zullen die netwerken klein moeten beginnen en het is denkbaar dat het distributiesysteem van de industrie uiteindelijk het grootst en in die zin het best gepositioneerd zal zijn, indien ze concurrenten juridisch kan blijven frustreren. Dan heeft de muziekindustrie alle goede kaarten in handen. Is het wijs om daarop te speculeren of is het raadzamer om in zee te gaan met een partij die bewezen heeft anderen technisch haar wil te kunnen opleggen en die reeds een groot netwerk heeft? In ieder geval lijkt het verstandig om consumenten een aantrekkelijk alternatief te bieden en om serieus zelf of in samenwerking met anderen, op grote schaal muziek online te gaan aanbieden. Voor zover het bestaan van een partij als Kazaa daartoe aanspoort, vervult ze wellicht een nuttige functie. Want het wordt tijd dat we rechtmatig kunnen gaan genieten van de efficiëntere en goedkopere muziekdistributie die het internet mogelijk maakt.

[1]  Zie http://www.pressplay.com en http://www.musicnet.com. Terug naar tekst

[2]  Zie hierover W.H. Page & J.E. Lopatka, 'Network Externalities', in: B. Bouckaert & G. De Geest (red.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume I. The History and Methodology of Law and Economics, Cheltenham: Edward Elgar 2000, p. 952-980. Beschikbaar op http://allserv.rug.ac.be/~gdegeest. Terug naar tekst

Geplaatst 07.05.2002