K.J. Koelman

In de Verenigde Staten heeft men gemeend dat een specifieke wet die de licentiëring van informatieproducten regelt noodzakelijk is. Hiertoe is men bezig een nieuw art. 2B van de Uniform Commercial Code (UCC) te ontwerpen. Dit `artikel' is met het gebruikelijke Amerikaanse oog voor detail uitgewerkt en beslaat vele paragrafen. Het zou voor wat betreft de omvang met gemak een boek van ons BW kunnen vullen. Hoewel de benaming wellicht anders doet vermoeden, heeft de UCC geen rechtskracht. Het is een modelwet die geïmplementeerd dient te worden door de afzonderlijke Amerikaanse Staten. De artikelen die de verkoop van goederen en lease-overeenkomsten betreffen zijn in de meeste Staten vrijwel woordelijk overgenomen. De ontwerpers van het nieuwe art. 2B UCC hebben nu de ambitie de vrucht van hun arbeid na acceptatie door de Amerikaanse Staten over de wereld te exporteren. De hoogste tijd dus om de regels van de modelwet in een Europees en Nederlands perspectief te zetten. De laatste uitgave in de Molengrafica-serie (nr. 11) voorziet in deze behoefte.

(De verschillende drafts van art. 2B UCC zijn beschikbaar op: http://www.law.upenn.edu/library/ulc/ulc.htm#ucc2b. In april jongstleden, na uitgave van het hier besproken boek, is besloten art. 2B uit de UCC te halen en in plaats daarvan tot een aparte Uniform Computer Information Transactions Act te komen. Substantieel lijkt hierdoor weinig te veranderen. De bepalingen van art. 2B worden merendeels overgeheveld. De opstellers van de modelwet gaan er echter vanuit dat snelle acceptatie door de Staten zo waarschijnlijker is.)

Het eerste deel van de bundel behandelt problemen bij internationale transacties. Het tweede is gewijd aan het voorgestelde art. 2B UCC. Dit tweede deel wordt hier besproken. In een viertal bijdragen worden verschillende aspecten van de ontwerp-modelwet onder de loep genomen. Deel II begint met het opstel `The Tension between Intellectual Property & Contracts in the Information Age: An American Perspective' (p. 163-193) van de Amerikaanse law-professors P. Samuelson en K. Opsahl, waarin kort de voorgeschiedenis, achtergronden en inhoud van de bepaling worden behandeld. Klaarblijkelijk was onzekerheid omtrent de geldigheid van shrink-wrap en click-wrap-licenties één van de voornaamste redenen om het project ter hand te nemen. Toen het project van start ging wilde men alleen software-licenties regelen, later zou de licentiëring van alle informatieproducten eronder vallen. Na stevige kritiek uit verschillende hoeken, met name van de filmindustrie die van mening is dat de gebruiken uit de software-industrie, welke art. 2B codificeert, niet zomaar naar andere branches overgeheveld kunnen worden, neigt men er inmiddels naar weer alleen softwarelicenties te willen regelen. Samuelson en Opsahl gaan vervolgens vooral in op de verhouding tussen de persoonlijke rechten die gecreerd worden door gebruikslicenties en absolute intellectuele eigendomsrechten die een puur wettelijke basis hebben. Zij tonen aan dat het heel goed mogelijk is dat middels contracten `absoluut recht-achtige' bescherming wordt geschapen. Als bijvoorbeeld een CD-rom na opstarten altijd een licentie vertoont en eenieder daaraan gebonden zou zijn door die onder ogen te krijgen, zou ook iemand die een exemplaar op straat vindt en vervolgens afspeelt wanprestatie kunnen plegen door in strijd met de voorwaarden te handelen. Zo zou een informatieproducent contractueel een recht `tegen de wereld' kunnen creëren.

Waar een met het auteursrecht vergelijkbare bescherming geboden wordt gaat in de Verenigde Staten het leerstuk van de pre-emption een rol spelen. Op basis van de Grondwet is het verlenen van intellectuele eigendomsrechten voorbehouden aan de federale wetgever. In de Amerikaanse auteurswet heeft die vervolgens bepaald dat het de afzonderlijke Staten niet toegestaan is een bescherming te verlenen die vergelijkbaar is met die van het auteursrecht. Nu het contractenrecht op het niveau van de Staten is geregeld, en de Staten, als zij art. 2B UCC zouden implementeren, een contractuele absoluut recht-achtige bescherming zouden bekrachtigen, kan zulks in conflict komen met de Grondwet en de auteurswet. Vermengd met deze procedurele kant van de zaak zijn vragen van substantieel recht en rechtspolitieke kwesties. De Amerikaanse Grondwet staat de federale wetgever toe intellectuele eigendomsrechten te verlenen `to promote the progress of science [and] the useful arts'. Volgens vaste rechtspraak van het Supreme Court betekent dit dat het uiteindelijke streven van het auteursrecht niet is om te verzekeren dat de rechthebbende gecompenseerd wordt voor diens inspanningen of investeringen, maar om de publieke beschikbaarheid van informatie te bevorderen, wat ten goede van de maatschappij als geheel zou komen. Juist daarom is het auteursrechtelijke monopolie beperkt in duur, tot `werken' en door middel van de wettelijke beperkingen van het recht. Dit informatiebeleid zou gedwarsboomd worden als rechthebbenden het gebruik van informatie contractueel verder beperken dan zij op basis van het auteursrecht kunnen door bijvoorbeeld in een gebruikslicentie te verbieden dat uit een werk geciteerd wordt. De `delicate balance' die in het auteursrecht besloten ligt zou verstoord worden.

Als een Nederlands equivalent van de Amerikaanse pre-emption kan wellicht de `negatieve reflexwerking' van de intellectuele eigendomsrechten beschouwd worden, zoals de Hoge Raad die in het Decca-arrest heeft uitgedrukt. Cohen Jehoram vat de boodschap van de Hoge Raad als volgt samen: "het gaat niet aan om zomaar via art. 1401 BW een bescherming te verlenen, die de wetgever van de intellectuele eigendomswetten blijkens de daarin neergelegde begrenzingen niet heeft willen verlenen". Verschil met de door art. 2B UCC opgeworpen problematiek is dat het in dit geval niet ging om een uitbreiding van bescherming door middel van contracten, maar één op grond van de onrechtmatige daad. Als echter door eindgebruikerslicenties een vergelijkbare vrijwel absoluutrechtelijke bescherming geconstrueerd zou kunnen worden, zouden eveneens prestaties die niet met het object van een een intellectueel eigendomsrecht `op één lijn' staan (feitelijk) op een intellectueel eigendomsrecht-achtige bescherming kunnen rekenen, wat wellicht strijdig zou zijn met het informatiebeleid van de Nederlandse wetgever. (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191. Cohen Jehoram in diens noot in Ars Aequi 1988, p. 257-263 - ook gepubliceerd in Jurisprudentie en annotaties intellectuele eigendom, 1953...1998, Ars Aequi 1998, p. 404.)

In de Amerikaanse literatuur is het een punt van dispuut of de nieuwe modelwet uitdrukkelijk clausules in gebruikslicenties nietig zou moeten verklaren die met het in de auteurswet uitgedrukte informatiebeleid conflicteren. Wellicht zal naleving van een dergelijke contractsbepaling door de pre-emption regel niet afgedwongen kunnen worden. Zeker is dat echter allerminst. Amerikaanse rechters oordelen nu eens dat de beperkingen van het auteursrecht niet weggecontracteerd kunnen worden, dan weer dat zoiets wel mogelijk is. Met name waar het om consumentenlicenties gaat zou volgens sommigen een verbod op het buiten werking stellen van de beperkingen van het auteursrecht van belang zijn. Een wet die speciaal `informatielicenties' regelt zou wellicht een geschikte plaats zijn voor een dergelijke bepaling. Andere commentatoren geven de voorkeur aan de contractsvrijheid met het argument dat alles goed komt – beter zelfs – als aan de markt vrij spel wordt gelaten.

In Europa zijn wettelijke beperkingen van de contractsvrijheid niets nieuws, ook niet waar overeenkomsten auteursrechten betreffen. In verschillende Europese landen bestaan bepalingen die bepaalde clausules in auteursrechtelijke overeenkomsten nietig of vernietigbaar verklaren. Deze zijn erop gericht de verhouding auteur-exploitant te regelen en hebben als ratio de zwakkere auteur te beschermen denk aan art. 2 Aw. Nu echter ook met de verondersteld zwakkere consument gecontracteerd wordt, is het wellicht opportuun de relatie tussen de exploitant en de consument te regelen. Deze materie wordt uitgebreid besproken door F.W. Grosheide in diens concluderende bijdrage aan de bundel, getiteld `Mass-Market Exploitation of Digital Information by the Use of Shrink-Wrap and Click-Wrap Licenses: A Dutch Perspective on Article 2B UCC' (p. 263-319). Hij behandelt de Amerikaanse modelwet vanuit een voornamelijk contractrechtelijke optiek en plaatst die in de context van het Nederlandse recht. Hij begint echter met een algemene beschouwing over de ontwikkeling van het auteursrecht naar een producentenrecht (dit is een vrije vertaling, Grosheide heeft het over een evolutie naar een `entrepreneurial copyright'). Vervolgens constateert hij dat de consument in het exploitatieproces getrokken wordt, althans een exploitatierecht kan schenden (door bijvoorbeeld een tijdelijke reproductie in het RAM-geheugen te maken) of als een exploitant behandeld wordt, omdat met hem gecontracteerd wordt, wat tot voor kort alleen met exploitanten gedaan werd. Toch kan moeilijk beweerd kan worden dat niet-commercieel privé-gebruik van een werk een vorm van `exploiteren' is: er wordt immers niets te gelde gemaakt.

Hoe het ook zij, als met consumenten licenties gesloten worden is er wellicht reden regels vergelijkbaar met die van de consumentenkoop in Boek 7 BW te overwegen. Aangezien deze bepalingen echter op de verkoop van goederen betrekking hebben, en een auteursrechtelijke licentie een geheel ander karakter heeft, zijn die niet toegesneden op de problemen die zich voordoen waar informatie in licentie gegeven wordt. Menig Amerikaans rechter heeft zijn tanden reeds stukgebeten op het verschil in karakter tussen de verkoop van de drager (bijvoorbeeld een CD-rom) en de gebruikslicentie die op de gedragen informatie betrekking heeft. Vaak werd dan simpelweg het recht dat van toepassing is op de koop analoog toegepast op de licentie, waardoor de shrink-wrap-licentie niet zonder meer geldig was. Zoals gezegd was dit één van de redenen om aan art. 2 UCC,