Afl. 2001/30

Net op de valreep: de Europese Unie stelt de Eurowob vast

Met de Openbaarheidsverordening is een belangrijke stap vooruit gezet naar meer openbaarheid en transparantie binnen de Unie. Een openhartiger regeling was mogelijk geweest. De praktijk zal moeten leren of er daadwerkelijk sprake is van wezenlijke verschillen tussen de Eurowob en onze eigen Wob.

Naarmate de Europese Unie meer federale trekjes vertoont groeit de wens om de kwaliteit van het bestuur te spiegelen aan de eisen van een democratische rechtsstaat. Transparantie van besluitvorming is een van de kenmerken van de democratische rechtsstaat en het behoeft dan ook geen verbazing dat de roep om openbaarheid van EU-informatie steeds sterker wordt. Met de recente totstandkoming van de Eurowob is op dit vlak een grote stap voorwaarts gezet. In dit artikel worden de gevolgen hiervan voor zowel de Unie als de lidstaten aan een beschouwing onderworpen. Dat zal vooral gebeuren vanuit het perspectief van onze Wob zonder deze overigens de (Europese) maat der dingen te maken.

Tot voor kort kende de EU geen regelgeving over de toegang tot informatie die berust onder instellingen van de Unie. Naar aanleiding van de Verklaring bij de Slotakte van het Verdrag van Maastricht hebben de Raad en de Commissie op 6 december 1993 de Gedragscode inzake de toegang van het publiek tot documenten van de Raad en de Commissie vastge steld.¹ De Commissie heeft deze Gedragscode op 8 februari 1994 aanvaard.² De Raad had dat al op 20 december 1993 gedaan.³ De Nederlandse Regering heeft destijds uitvoerig tegen de Gedragscode geopponeerd. Daarbij richtte men zich niet tegen de Gedragscode als zodanig, maar tegen het feit dat de Gedragscode niet meer was dan een interne regeling. Het Hof van Justitie heeft de bezwaren van Nederland verworpen en praktisch blijkt de beperkte status niet tot beperkingen te leiden.⁴ Omdat aan de Gedragscode ook externe werking toekomt kan tegen besluiten over de toepassing daarvan beroep worden ingesteld bij het Gerecht in eerste aanleg en kunnen belanghebbenden hun uit de Gedragscode voortvloeiende rechten ook geldend maken.⁵ Daarmee heeft de Gedragscode in de praktijk de status van een rechtenscheppend verbindend voorschrift gekregen.

Artikel 255 EU, dat is ingevoerd bij het Verdrag van Amsterdam, bepaalt dat iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met een verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat recht heeft op toegang tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie 'volgens de beginselen en onder de voorwaarden die overeenkomstig de leden 2 en 3 worden bepaald'. Het tweede lid schrijft voor dat binnen twee jaar na inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam (1 mei 1999) in een Verordening van de Raad en het Parlement de algemene beginselen en beperkingen op grond van openbare of particuliere belangen worden neergelegd. Met één maand vertraging is op 30 mei 2001 Verordening (EG) Nr 1049/2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie vastgesteld⁶ (hierna: de Openbaarheidverordening). Het totstandkomen van deze verordening net over de valreep is op zichzelf al een markant feit in de geschiedenis van de Unie. In de eerste plaats lopen de gedachten binnen de Unie over de noodzaak en wenselijkheid van openbaarheid van overheidsinformatie bepaald uiteen: ruw gezegd wordt naar mate men de zuidelijk gelegen lidstaten betreedt de poort van de openbaarheid harder dichtgedaan. Belangrijk is ook dat de Commissie zich aanvankelijk weinig openbaarheidvriendelijk betoonde. Het voorstel van de Commissie, zoals dat juni 2000 na eerdere voorlopige concepten werd uitgebracht, ademde weinig gevoel voor openbaarheid uit.⁷ Vervolgens besloot het Comité van Permanente Vertegenwoordigers van de Europese Unie op 26 juli 2000 op voorstel van Commissaris Solana documenten die betrekking hebben op het Europese veiligheids- en defensiebeleid van de werking van de Gedragscode uit te sluiten.⁸ Tegen dit besluit heeft de Nederlandse Regering een procedure bij het HvJEG aanhangig gemaakt. Uiteindelijk bleek er zeer uitvoerig en indringend overleg tussen vertegenwoordigers van lidstaten, de Commissie en leden van het Parlement⁹ nodig om tot een compromis te komen. Het gaat om een overeenstemming die door de Regering is aangemerkt als 'de beste haalbare (tekst)'.¹⁰ Voor Nederland is dit aanleiding om de procedure tegen het Solana-besluit te beëindigen.

 

Doelstelling van openbaarheid van Unie-documenten

Men zou het met alle aandacht van journalisten voor het consumptiepatroon van bewindspersonen en bestuurders niet zeggen, maar de Wob heeft, zoals zijn considerans het uitdrukt, tot doel een goede en democratische bestuursvoering te bevorderen. Artikel 110 Gw verplicht de overheid bij de uitvoering van haar taak openbaarheid te betrachten. Openbaarheid wordt gezien als een uitvloeisel van het beginsel van democratie en wordt beschouwd als een hulpmiddel om de burger in staat te stellen direct of indirect deel te nemen aan de besluitvormingsprocessen van de overheid. Artikel 110 Gw beoogt geen rechten aan burgers toe te kennen, doch slechts hen in staat te stellen beter te participeren in het democratisch proces.¹¹ Daarin zal verandering komen wanneer uitvoering wordt gegeven aan het, door het Kabinet inmiddels overgenomen, voorstel van de Commissie Grondrechten in het Digitale tijdperk om in de Grondwet een expliciet recht op toegang tot bij de overheid berustende informatie op te nemen.¹² De Commissie motiveert haar voorstel met het argument dat openbaarheid van overheidsinformatie van cruciaal belang is geworden voor de politieke, sociale en juridische positie van de burgers. Nederland sluit daarmee aan bij de ontwikkeling van vooral de Scandinavische landen.

Het is de vraag waar de Unie in de ontwikkeling van toegang tot overheidsinformatie van een uit de democratische rechtsstaat voortvloeiend beginsel naar een (afdwingbaar) recht voor het individu staat. Artikel 255 EU staat in hoofdstuk 2 van Afdeling 2 van Deel V van het Verdrag ('Bepalingen welke verscheidene instellingen gemeen hebben'). Het artikel is dus niet opgenomen in de Gemeenschappelijke Bepalingen van Titel 1, waarin de basisprincipes van de Unie zijn vervat. Wel wordt in artikel 1 aangegeven dat de besluiten 'in zo groot mogelijke openheid' worden genomen. Dat wijst erop dat het openbaarheidbeginsel vooralsnog communautair als een meer procedurele bepaling wordt gezien. In de rechtspraak over de Gedragscode wordt een 'recht op informatie' op zichzelf erkend, maar dan toch vooral als een relevante factor bij de beoordeling van besluiten van Unie-organen en niet als een subjectief recht voor burgers.¹³ In overweging (2) in de considerans spreekt de Openbaarheidverordening uit dat de in artikel 1 EU genoemde openheid een betere deelneming van burgers aan het besluitvormingsproces mogelijk maakt, waardoor een grotere legitimiteit en meer doelmatigheid en verantwoordelijkheid van de administratie ten opzichte van de burgers binnen een democratisch systeem wordt gewaarborgd. Deze openheid, aldus de considerans, draagt bij aan de versterking van de beginselen van democratie en de eerbiediging van fundamentele rechten. In de volgende overweging wordt naar de noodzaak van transparantie van besluitvorming verwezen. Hieruit mag worden geconcludeerd dat de Unie in ieder geval achter loopt bij een aantal van haar lidstaten, hetgeen, gelet op de binnen de Unie wijd uiteenlopende visies op dit vraagstuk, ook niet verwonderlijk is.¹⁴

 

Wat houdt de Openbaarheid-verordening in?

Reikwijdte van de Openbaarheid verordening

 

Artikel 2 Openbaarheidverordening vormt de basisbepaling van de verordening. In dit artikel wordt aan 'iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat' een recht van toegang toegekend tot documenten van de instellingen, volgens de beginselen en onder de voorwaarden en beperkingen in de verordening. De verordening stelt dus - buiten het hebben van de nationaliteit van een van de lidstaat of het daar wonen resp. gevestigd zijn - geen beperkingen aan de hoedanigheid van degene die een verzoek kan doen.¹⁵ Artikel 6, eerste lid, laatste volzin, Openbaarheidverordening bepaalt dat de verzoeker niet verplicht is de redenen van zijn verzoek te vermelden. Dat impliceert dat het belang van degene die toegang tot documenten vraagt niet relevant is.¹⁶ Een in de ogen van een instelling verkeerd belang kan dus geen grond voor weigering opleveren, tenzij dit onder ook onder een van de weigeringsgronden is te brengen.

Met de zinsnede 'documenten van de instellingen' wordt bedoeld documenten die onder de instelling berusten. Art 2, derde lid, Openbaarheidverordening verduidelijkt dit door te bepalen dat het hierbij gaat om alle 'documenten die door een instelling zijn opgesteld en zich in haar bezit bevinden. Onder instellingen worden in elk geval verstaan de Raad, het Euro pees Parlement, de Commissie en door deze orga nen ingestelde agentschappen (art. 1 onder a Openbaarheidverordening).

  Documenten

In artikel 3 Wob is bepaald dat de wet van toepassing is op informatie vervat in documenten Dit wordt wel aangeduid met de term 'informatiestelsel: de verzoeker hoeft niet aan te geven in welke documenten de informatie is vervat'. De Openbaarheidverordening gaat minder ver en kiest voor een documentensysteem: de verzoeker moet in zijn verzoek het document, dat hij wil ontvangen, be- of omschrijven (art. 6, eerste lid). Document wordt in artikel 3 onder a omschreven als 'iedere inhoud, ongeacht de drager ervan (op papier, in elektronische vorm, als geluids-, beeld of audiovisuele opname)'. Daarmee wordt beoogd alle gegevensdragers onder het bereik van de verordening te brengen. Hierbij zal betekenis toekomen aan de ontwikkelingen op het terrein van de informatie- en communicatietechnologie.¹⁷ Vallen bijvoorbeeld e-mails onder deze definitie? Een interessante vraag is ook of gewiste of verwijderde be - standen, die met moderne technieken kunnen worden ge reconstrueerd, onder het bereik van deze bepaling vallen.

Het nadeel van een documentstelsel is dat de burger niet altijd kan weten óf er documenten over een bepaalde kwestie bestaan en zo ja welke. In Nederland kan de verzoeker volstaan met het noemen van de bestuurlijke aangelegenheid waarover de verzoeker informatie wil ontvangen (art. 3 lid 2 Wob). Het bestuursorgaan moet vervolgens onderzoeken of die informatie schriftelijk of in andere vorm is vastgelegd. Dat kan overigens wel tot discussie leiden over de vraag of een bestuursorgaan voldoende heeft gezocht.¹⁸ Het nadeel van een documentensysteem wordt in de Openbaarheidverordening enigszins ondervangen door de bepaling dat de instellingen een documentenregister moeten aanleggen, dat elektronisch kan worden geraadpleegd. Op dit moment kennen de instellingen al een dergelijk register, dat onder meer via internet aan een ieder ter beschikking staat.

Van ieder in het register opgenomen document dient naast het referentienummer het onderwerp en/of een korte beschrijving te worden opgenomen (art. 11, tweede lid, Openbaarheidverordening). Met het register is meteen een belangrijke beperking gegeven. De verordening bepaalt niet welke documenten in het register moeten worden opgenomen, zodat in ieder geval in potentie documenten buiten het register kunnen blijven. Soms, zoals bij bepaalde z.g. gevoelige documenten, is expliciet bepaald dat opneming in het register achterwege kan blijven (vgl. art. 9, tweede en derde, lid).

Niet alle documenten vallen onder het bereik van de verordening: de documenten moeten betrekking hebben op een materie die verband houdt met 'beleidsmaatregelen, acties en besluiten die tot de bevoegdheid van een instelling behoren' (art. 3 onder a Openbaarheidverordening). Bij ons moeten de documenten betrekking hebben op een 'bestuurlijke aangelegenheid' (art. 3 lid 1 jo. art. 1 onder c Wob). Het begrip bestuurlijke aangelegenheid wordt zeer ruim uitgelegd: het omvat het openbaar bestuur 'in al zijn facetten'. Het is de vraag of dat ook geldt voor de verordening. De verordening noemt alleen actieve handelingen van instellingen. Daarom kan men zich voorstellen dat stukken die betrekking hebben op personeelsaangelegenheden, informatie over interne aangelegenheden van een instelling of documenten die betrekking hebben op individuele bestuurders of ambtenaren niet onder het bereik van de verordening vallen.

  Uitzonderingen

Uitzonderingen op het uitgangspunt van openbaarheid kunnen absoluut of relatief zijn (vgl. art. 10 Wob). Doet een absolute uitzonderingsgrond zich voor dan wordt de gevraagde informatie zonder meer geweigerd. Wanneer er sprake is van een relatieve uitzonderingsgrond wordt het met de betreffende grond gemoeide belang afgewogen tegen het belang van de openbaarmaking. In Nederland wordt het belang, dat door een relatieve uitzonderingsgrond wordt beschermd, afgewogen tegen het belang van de publieke informatieverstrekking. De Gedragscode kent een aanzienlijk aantal uitzonderingsgronden, die bijna allemaal absoluut zijn. Bovendien zijn de gronden ruim geformuleerd. Zo wordt geen informatie verstrekt als verstrekking zich niet met het 'algemeen belang' verdraagt (art. 4 Gedragscode). Daarbij wordt een aantal voorbeelden van wat het algemeen belang kan inhouden genoemd, maar dat is geen limitatieve opsomming.¹⁹ Hierdoor is de mogelijkheid een verzoek te weigeren aanzienlijk. De Openbaarheidverordening sluit meer dan de Verdragscode bij de benadering van de Wob aan. Art, 4, eerste lid, somt een aantal belangen op. Zou openbaarmaking deze belangen ondermijnen dan weigert de instelling de toegang tot de gevraagde documenten. Artikel 4 lid 2 van de verordening noemt vervolgens drie andere gevallen. Doet een van die gevallen zich voor dan wordt de toegang ook geweigerd, tenzij een 'hoger openbaar belang' openbaarmaking gebiedt. In deze regeling toont zich een aantal kwetsbaarheden van de Openbaarheidverordening. In de eerste plaats is het aantal absolute uitzonderingsgronden, in ieder geval bezien vanuit het perspectief van de Wob, nogal groot. Het eerste lid van artikel 4 noemt het openbaar belang wat betreft (a) de openbare veiligheid, (b) defensie en militaire aangelegenheden, (c) internationale betrekkingen en (de) het financieel, monetair en economisch beleid van de Unie of van een lidstaat en daarnaast de persoonlijke levenssfeer en de integriteit van het individu. In de Wob zijn dit steeds relatieve uitzonderingsgronden, behalve wanneer de veiligheid van de Staat aan de orde is of wanneer de informatie betrekking heeft op bepaalde persoonsgegevens. Overigens moet worden aangenomen dat deze uitzonderingen restrictief moeten worden uitgelegd, net zoals dat bij vergelijkbare beperkingen in de Gedragscode het geval is.²⁰ Als relatieve uitzonderingsgronden noemt de verordening: de commerciële belangen van natuurlijke en rechtspersonen, met inbegrip van intellectuele eigendom, gerechtelijke procedures²¹ en juridisch advies en het doel van inspecties, onderzoeken en audits. Dat artikel 4 lid 2 voorop stelt dat ook in deze gevallen de toegang tot documenten wordt geweigerd en daarop (pas) een uitzondering wordt gemaakt als een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt lijkt meer een kwestie van woordkeus. Het ligt voor de hand om er van uit te gaan dat in de in het tweede lid genoemde gevallen een belangenafweging plaatsvindt. Artikel 10, eerste lid, onder c Wob kent voor bedrijfs- en fabricagegegevens een absolute uitzonderingsgrond. In zoverre is er bij de verordening sprake van meer openbaarheid dan in Nederland. Dat is opvallend omdat bijvoorbeeld bij de totstandkoming van de Mededingingswet, die met de Europese mededingingspraktijk voor ogen is vormgegeven, veel aandacht is besteed aan de wens te voorkomen dat bedrijfsgegevens onnodig openbaar zouden worden gemaakt.²² Zouden door Nederland dergelijke gegevens aan een instelling worden verstrekt (bijvoorbeeld in het kader van de samenwerking tussen de NMa en de Commissie) dan zouden dergelijke gegevens daardoor mogelijk openbaar worden.

  Interne documenten

Naast de genoemde uitzonderingsgronden kent artikel 4, derde lid, Openbaarheidverordening een bijzondere regeling voor interne documenten. Stukken opgesteld voor intern gebruik of stukken ontvangen van derden waarover nog geen besluit is genomen behoeven niet openbaar te worden gemaakt als daardoor het besluitvormingsproces van de instelling ernstig zou worden ondermijnd. Dit is anders wanneer een hoger openbaar belang openbaarmaking verbiedt. Hierdoor wordt bewerkstelligd dat het interne besluitvormingsproces binnen een instelling in beginsel in vertrouwelijkheid kan plaatsvinden. Daarnaast bepaalt artikel 4 , derde lid, dat documenten met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen een instelling ook nadat een besluit is genomen mogen worden geweigerd wanneer openbaarmaking het besluitvormingsproces van een instelling ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger belang openbaarmaking gebiedt. Met deze bepaling wordt kennelijk beoogd de vrije meningsvorming binnen een instelling zo ongestoord mogelijk te laten plaatsvinden. De Wob gaat van eenzelfde gedachte uit, zij het dat alleen documenten met persoonlijke beleidsopvattingen van bestuurders of ambtenaren niet openbaar worden gemaakt en dat daarmee van eenzelfde gedachtegang uitgaat. Dat is dus beperkter dan in de in artikel 4, lid 3. van de verordening genoemde gevallen. Niettemin zal door deze bepaling de controle op de interne besluitvorming van een instelling moeilijker wordt. Nu de Nederlandse wetgever van een zelfde gedachte is uitgegaan is dat evenwel zeker te billijken.

  Tijdsverloop

De uitzonderingen gelden, behalve bij de persoonlijke levenssfeer, bedrijfsinformatie en gevoelige documenten, voor de duur dat de bescherming nodig is en maximaal gedurende dertig jaar (art. 4, zevende lid). Nu de Openbaarheidverordening geen overgangsregels kent, betekent dit dat documenten die ouder dan dertig jaar zijn, die niet behoren tot een van de in artikel 4 lid 7 genoemde categorieën valt, op dit moment zonder voorbehoud openbaar zijn. Wel is het nog de vraag wanneer de periode van 30 jaar gaat lopen. Naar men mag aannemen is dit het moment waarop het document is opgesteld, hetgeen als regel zal blijken uit de datering.

  Verhouding tot andere openbaarmakingsregels

In Nederland geldt als uitgangspunt dat de algemene openbaarmakingregeling van de Wob wijkt wanneer in een andere wet in formele zin in een uitputtende openbaarmakingregeling is voorzien.²³ De Openbaarheidverordening kent geen voorziening voor een dergelijk geval. Dat kan problemen opleveren in de gevallen waarin in een andere regeling een beperktere of ruimere voorziening over openbaarmaking is opgenomen. Zo bevat Richtlijn 90/313/EG inzake vrije toegang tot milieu-informatie voor de lidstaten regels over de openbaarmaking van dergelijke informatie, die er toe leiden dat nationale openbaarmakingregels daarvoor moeten wijken.²⁴ Nu is een richtlijn van een andere orde dan een verordening en richt deze zich formeel niet tot de instellingen van de Unie, maar niettemin rijst de vraag naar de rechtvaardiging voor de stelling dat dergelijke informatie door een lidstaat bekend moet worden gemaakt, terwijl de Openbaarheidverordening voor de instellingen van de Unie een tegengestelde handelwijze voorschrijft. Dezelfde problematiek speelt bij de samenloop van de bepalingen van de Openbaarheidverordening en de procedureregels van het Gerecht en het Hof. Aangenomen mag in ieder geval worden dat documenten van een instelling die betrekking hebben op een lopende procedure bij de Europese rechter niet openbaar gemaakt behoeven te worden.²⁵

  Gevoelige documenten

Zoals hiervoor al werd aangegeven kent de Openbaarheidverordening speciale regels voor de zgn. gevoelige documenten Artikel 9, eerste lid, Openbaarheidverordening omschrijft deze als documenten afkomstig van instellingen of agentschappen, lid - staten, derde landen of internationale organisaties die 'op grond van de regels van de betrokken instelling ter bescherming van de wezenlijke belangen van de Europese Unie, of één of meer van haar lidstaten, op de gebieden van artikel 4, lid 1, onder a - in het bijzonder openbare veiligheid - 'TRES SECRET/TOP SECRET', 'SECRET' of 'CONFIDENTIEL' zijn gerubriceerd'. Van particulieren of ondernemingen afkomstige documenten kunnen derhalve niet de status van gevoelig document krijgen. Deze bepaling is in het bijzonder ingegeven door het feit dat de Unie intensiever is gaan samenwerken met de Navo en ook overigens steeds meer taken op het gebied van justitie en openbare veiligheid aan zich trekt. Dat rechtvaardigt, zo is de gedachtegang, een ander regiem voor deze categorie van documenten. Deze bepaling is ook de weerslag van de discussie over de noodzaak van het Solana-besluit en vormt het daarbij bereikte compromis. Gevoelige documenten worden niet zonder meer in een register opgenomen. Dat gebeurt eerst na een beoordeling op geschiktheid daartoe (art. 9 lid 2 Openbaarheidverordening). Verstrekking van gevoelige documenten vindt slechts plaats na verkregen instemming van de opsteller ervan (art. 9 lid 3 Openbaarheidverordening). Opgemerkt zij dat in Nederland de classificatie van een document voor de vertrouwelijkheid ervan niet relevant is. In de benoeming van de verordening dreigt het geven van 'Etikettenschwindel'.

De status van gevoelige documenten is enigszins onhelder. Enerzijds komen deze documenten minder snel voor openbaarmaking in aanmerking. Dat ligt ook voor de hand omdat bij dergelijke documenten de in artikel 4 lid 1 onder a genoemde belangen en in het bijzonder het belang van de openbare veiligheid steeds in het geding is. Aan de andere kant kunnen gevoelige documenten op verzoek wel openbaar worden gemaakt. Aan een beslissing op een dergelijk verzoek gaat een toetsing aan artikel 4 Openbaarheidverordening vooraf. Het ligt voor de hand dat ten aanzien van gevoelige documenten een andere vorm van afweging plaats zal gaan vinden. Waar bij normale documenten het beginsel 'openbaarheid, tenzij' op de achtergrond een rol zal spelen bij de vraag of een van de in de verordening genoemde belangen zich voordoet, ligt het voor de hand om bij gevoelige documenten uit te gaan van 'vertrouwelijk, tenzij'. Daarvoor zal de beschikkingenpraktijk en met name de rechtspraak over deze categorie van documenten duidelijkheid moeten brengen.

  Documenten afkomstig van derden

In de Gedragscode is in afdeling 3 de zgn. auteursregel opgenomen: verzoeken om informatie over andere Unie-organen of welke derde dan ook moeten rechtstreeks naar de opsteller van het betreffende document worden gezonden. De Openbaarheidverordening bepaalt dat ook door een instelling ontvangen documenten voor openbaarmaking in aanmerking komen. Voor van derden afkomstige documenten kent de verordening een aantal specifieke regels. Op grond van artikel 4 lid 4 Openbaarheidverordening bestaat de verplichting om de betrokken derde te raadplegen, tenzij er geen twijfel bestaat of het al dan niet openbaar maken van het document. Dat kan derhalve ook een particulier of een onderneming zijn. In dit verband is opvallend dat bij de discussies over de Openbaarheidverordening weinig tot geen aandacht is besteed aan de vraag of de reden waarom een instelling over een document van een derde beschikt bij verzoeken om toegang een rol zou moeten of kunnen spelen. In andere stelsels, zoals bijvoorbeeld in de Verenigde Staten, wordt een verschil gemaakt tussen van derden afkomstig documenten die vrijwillig aan de overheid zijn verstrekt en documenten die langs andere weg onder de overheid zijn komen te berusten.²⁶ Het maakt bijvoorbeeld nogal verschil of vertrouwelijke documenten vrijwillig of noodgedwongen, zoals bijvoorbeeld als gevolg van een onderzoek of een inval onder een instelling zijn komen te berusten. Daar kan tegenover worden gesteld dat vrijwilligheid in zo'n geval relatief is: zo zal een aanmelding overeenkomstig Verordening 17/62 van een voorgenomen concentratie vergezeld moeten worden van veel (vertrouwelijke) bedrijfsgegevens. In theorie is er dan sprake van vrijwilligheid (de fusie hoeft niet plaats te vinden), maar de facto natuurlijk niet. Toch zou een dergelijk onderscheid wel eens nuttig kunnen zijn, zeker wanneer aan een beslissing op een verzoek een afweging van belangen vooraf moet gaan, zoals bijvoorbeeld bij bedrijfsgegevens.

De verordening kent geen regels over de wijze waarop een instelling met de opvatting van de betrokken derde moet omgaan. De opvatting van de derde zal in ieder geval ook bij de beoordeling van de uitzonderingsgronden van artikel 4 worden betrokken. Naar verwachting zal een besluit dat afwijkt van de opvatting van die derde in ieder geval beter moeten worden gemotiveerd. Lidstaten kunnen bij het verstrekken van een document aan de instelling verzoeken om het betreffende document niet openbaar te maken zonder instemming van die lidstaat. Daardoor krijgt een lidstaat in dat geval feitelijk een vetorecht.

  Enkele procedurele bepalingen

Verzoeken moeten schriftelijk, daaronder mede te verstaan elektronisch, worden gedaan (art. 6, eerste lid, Openbaarheidverordening). Wanneer het verzoek omvangrijke documenten betreft of het om een zeer groot aantal documenten gaat kan de instelling informeel met de aanvrager overleg plegen over een 'billijke oplossing' (art. 7 lid 3). Verzoeken worden via een tweetrapsraket gedaan. Binnen vijftien werkdagen beslist de instelling of toegang tot het gevraagde wordt verleend. Deze termijn kan bij uitzonderlijke verzoeken, bijvoorbeeld als het gaat om een zeer omvangrijk document of een zeer groot aantal documenten, met vijftien werkdagen worden verlengd (art. 7 lid 3). Is de beslissing negatief dan wordt dit gemotiveerd (art. 7 lid 1 Openbaarheidverordening). In dat geval kan de aanvrager binnen vijftien dagen na ontvangst van de beslissing van de instelling een confirmatief verzoek indienen, in wezen een verzoek om heroverweging (art. 7 lid 2). Een confirmatief verzoek kan ook worden gedaan als de in de verordening voorgeschreven termijn is verstreken (art. 7 lid 4). Voor de behandeling van een confirmatief verzoek gelden dezelfde termijnen en wijze van behandeling als voor het oorspronkelijk verzoek (art. 8 Openbaarheidverordening). Wanneer de instelling opnieuw besluit tot afwijzing van het verzoek kan de aanvrager beroep instellen bij het Gerecht in eerste aanleg en/of een klacht indienen bij de Europese Ombudsman). Die mogelijkheid bestaat ook wanneer de instelling de in de verordening opgenomen termijn niet in acht neemt (art. 8 lid 3). In dat geval zal overigens aan de rechter slechts ter beoordeling staan of de instelling met recht het nemen van een beslissing achterwege heeft gelaten: het niet (tijdig) nemen van een beslissing wordt door het Hof van Justitie, net zoals overigens door de Afdeling bestuursrechtspraak, niet met een afwijzende beslissing gelijk gesteld.²⁷ Dat betekent dat de rechter bij gegrondverklaring van het beroep geen oordeel kan geven over de vraag of er een recht op toegang tot de betreffende documenten bestaat. Valt een document slechts gedeeltelijk onder een of meer uitzonderingen dan worden de overige delen van het document wel verstrekt (art. 4 lid 6).

Artikel 10 Openbaarheidverordening bepaalt dat toegang wordt verleend overeenkomstig de voorkeur van de aanvrager, door het geven van inzage of het maken van een (al dan niet elektronische) kopie.

 

Gevolgen voor onze Wob

In considerans par. 15 van de Openbaarheidverordening wordt uitgesproken dat de verordening niet beoogt nationale regels te wijzigen, maar dat het 'vanzelf spreekt' dat de lidstaten erop zullen toezien dat aan de goede toepassing van de verordening geen afbreuk wordt gedaan én dat de veiligheidsregels van de instellingen zullen worden geëerbiedigd. Artikel 5 van de Openbaarheidverordening bepaalt met het oog daarop dat wanneer een lidstaat, die een document van een instelling van de Unie in haar bezit heeft, om informatie daarover wordt gevraagd de betrokken instelling moet raadplegen 'om een besluit te kunnen nemen waardoor het doel van deze verordening niet in gevaar komt'. Deze verplichting bestaat niet in 'duidelijke gevallen'. Dit rechtvaardigt de vraag of deze bepaling tot aanpassing van de Wob noopt. Vooralsnog lijkt daartoe geen reden te bestaan. Daarbij is van belang dat de Wob zich niet verzet tegen het raadplegingsvereiste. Artikel 4:8 Awb biedt de basis voor een dergelijke raadpleging. We zal het hierdoor niet eenvoudiger worden de korte beslistermijn van veertien dagen in artikel 6 Wob, die éénmaal met een zelfde periode kan worden verlengd, steeds te halen. De opvatting van de betrokken instelling is niet bindend voor het betrokken bestuursorgaan, al zal daarvan een sterke werking voor de inhoud van het te nemen besluit uitgaan.

Artikel 5, laatste volzin, Openbaarheidverordening bepaalt dat een lidstaat aan wie informatie wordt gevraagd over een van een instelling afkomstig document het verzoek ook mag doorgeleiden aan de betrokken instelling. Artikel 2:3 lid 1 Awb bevat een doorzendverplichting voor geschriften, waaronder verzoeken, 'tot behandeling waarvan kennelijk een ander bestuursorgaan bevoegd is'. Die situatie doet zich echter niet voor wanneer aan een (Nederlands) bestuursorgaan informatie wordt gevraagd over een document afkomstig van een EU-instelling. Het bestuursorgaan blijft immers bevoegd om op het verzoek een besluit te nemen. Artikel 5, laatste volzin, legt aan een lidstaat geen verplichting tot doorzending op. Dat zou er voor kunnen pleiten om geen gebruik van de mogelijkheid van doorzending te maken. Onder omstandigheden kan dit onbevredigend zijn, bijvoorbeeld wanneer er een duidelijke voorkeur bestaat om een instelling zelf over de openbaarmaking van het door haar vervaardigde document een beslissing te laten nemen. Er lijken, zelfs met de verordening in de hand, weinig mogelijkheden te bestaan om door middel van doorzending het nemen van een besluit over het verzoek achterwege te laten als de verzoeker daarbij persisteert en het is twijfelachtig of de bestuursrechter een dergelijke weigering een besluit op het Wob-verzoek te nemen rechtmatig zal achten. Daarom lijkt aanpassing van de Wob, bijvoorbeeld in het kader van de in de Vierde Tranche voorziene opneming in Afdeling 2.3 van de Awb, op dit punt wenselijk.

De Afdeling bestuursrechtspraak betrekt de belangen van de Unie en haar instellingen nadrukkelijk in haar beoordeling van Wob-besluiten. Dat blijkt uit de uitspraak van de Afdeling in de zaak Metten. Deze vroeg, als lid van het Europarlement, met een beroep op de Wob de notulen van de Ecofin-raad bij de Minister van Financiën op. In een overigens veel bekritiseerde uitspraak²⁸ heeft de Afdeling beslist dat de bepaling in het Reglement van Orde van de Raad, waar de geheimhouding van notulen was geregeld, weliswaar is aan te merken als een niet-bindende verdragsbepaling, maar dat het buiten toepassing laten van die bepaling afbreuk zou doen aan de nuttige werking daarvan. Daarom, aldus de Afdeling, was er sprake van een bijzondere, de Wob uitsluitende, regeling.²⁹ Artikel 10, lid 2, onder d, Wob bepaalt dat het verstrekken van informatie achterwege blijft als het belang van de publieke informatieverstrekking niet opweegt tegen 'het belang van de betrekkingen van Nederland met andere staten en met internationale organisaties'. Voor een beroep op deze uitzonderingsgrond is het niet nodig dat openbaarmaking tot een verslechtering van de relaties met andere staten of internationale organisaties zal leiden: voldoende is dat toekomstige contacten hierdoor in de toekomst stroever kunnen gaan lopen, bijvoorbeeld omdat de bereidheid tot overleg afneemt of bepaalde documenten niet meer worden verstrekt.³⁰ In een uitspraak uit 1992 heeft de Afdeling beslist dat dit artikel ook de betrekkingen met de (organen van de) Europese Unie op het oog heeft.³¹ Aan het standpunt dat een ander land of internationale organisatie over de wenselijkheid van openbaarmaking inneemt mag een bestuursorgaan volgens de Afdeling belangrijke betekenis toekennen. Wanneer de Commissie er gemotiveerd blijk van geeft aan vertrouwelijkheid te hechten zal dat dan ook als regel voldoende basis zijn voor een geslaagd beroep op artikel 10, lid 2, onder d, Wob.³² Aannemelijk is dat de Afdeling zich door de verordening in deze lijn gesterkt zal voelen. Denkbaar is wel dat de opvatting van een instelling over de wenselijkheid van het openbaar maken van een van haar afkomstig document in dat geval naast de uitzonderingsgronden in artikel 4 Openbaarheidverordening wordt gelegd. Het standpunt van de betrokken instelling zal evenwel naar mijn oordeel ook voor de Nederlandse rechter een gegeven moeten vormen, behalve wanneer de opvatting klaarblijkelijk in strijd is met de verordening. Het gaat om de uitleg van die instelling van de betekenis van de Openbaarheidverordening voor de openbaarheid van een door deze instelling opgesteld document. Het ligt voor de hand het standpunt van de instelling op dezelfde manier te benaderen als een beslissing van een orgaan van de Unie in het algemeen. Volgens vaste rechtspraak geldt immers dat de nationale rechter in beginsel van de rechtmatigheid en verbindendheid van een dergelijk besluit moet uitgaan.³³

Een probleem zou zich nog wel kunnen voordoen bij de gevoelige documenten. Deze categorie van documenten mag niet zonder toestemming openbaar worden gemaakt, althans daartoe lijkt artikel 9, derde lid, Openbaarheidverordening te strekken. Vervolgens bepaalt artikel 9, vijfde lid, dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen om de beginselen van onder meer artikel 9 te eerbiedigen, Dat betekent dat het verstrekken van gevoelige documenten afkomstig van een instelling van de Unie zonder diens toestemming in strijd met de verordening zou zijn. In die gevallen zal artikel 10, tweede lid, onder d Wob verdragsconform moeten worden uitgelegd. Praktisch betekent dit dat een afweging van het door dit artikel beschermde belang en het publieke belang van de informatieverstrekking in dat geval niet meer zal mogen plaatsvinden

 

Afsluiting

Met de Openbaarheidverordening is een belangrijke stap vooruit gezet naar meer openbaarheid en transparantie binnen de Unie. Natuurlijk was een openhartiger regeling denkbaar geweest. De praktijk zal moeten leren of er daadwerkelijk sprake is van wezenlijke verschillen tussen de Eurowob en onze Wob. Vooral door de Europese rechter zal duidelijkheid over de reikwijdte en betekenis van de Openbaarheidverordening worden gegeven. Met deze constatering is evenwel tegelijk een probleem gegeven. De uitspraken van het Hof van Justitie en het Gerecht zijn in aantal beperkt. De lange duur van de procedure ontmoedigt verzoekers van informatie kennelijk van het voorleggen van afwijzende beslissingen aan de bevoegde rechter. Bovendien zijn de uitspraken die tot op heden door met name het Gerecht gedaan meestal weinig inhoudelijk. Zij beperken zich veelal tot formele kwesties, zoals de wijze van behandeling en de motivering van de afwijzende beslissing. Een inhoudelijk oordeel over de gegrondheid van een weigering toegang tot documenten te verlenen wordt zelden gegeven. Mogelijk is dat ook een gevolg van het feit dat de Europese rechters in dit soort voor zover kan worden nagaan nooit vertrouwelijk van de documenten waar het om gaat kennis nemen. In Nederland is dat volstrekt gebruikelijk: de rechter die een besluit op grond van de Wob ter beoordeling krijgt voorgelegd zal als regel³⁴ op voet van artikel 8:29 Awb vertrouwelijk van het gevraagde document kennis nemen. Hierdoor is hij in staat om zich ook een materieel oordeel te vormen over de aan een besluit ten grondslag liggende overwegingen. Dat is bijvoorbeeld ook de praktijk in de Verenigde Staten.³⁵ In andere landen wordt soms wel eens vreemd aangekeken tegen een dergelijke in camera-inspection. Men beschouwt dit als een inbreuk op het beginsel dat een rechter niet op grond van voor partijen niet kenbare stukken recht mag spreken. Een dergelijke ongelijkheid van partijen is evenwel inherent aan de aard van het aan de rechter voorgelegde geschil en daarom steeds door de Afdeling bestuursrechtspraak aanvaard en in overeenstemming met artikel 6 EVRM geoordeeld.³⁶ De aan de rechter voorgelegde vraag is immers of de ene partij recht heeft om kennis te nemen van een document dat onder een andere (overheids)partij berust. De regels van procesrecht bij de Europese rechter voorzien op zichzelf in het beperken van de kennisneming door een partij van een aan de rechter overgelegd document³⁷, zolang de eis van een goede rechtsbedeling maar geen geweld wordt aangedaan. In de zaken over de Gedragscode is hier echter geen gebruik van gemaakt: men beslist zonder kennisneming van de inhoud van het stuk.³⁸ De mogelijkheid van in camera-inspection door de rechter zal de rechten van aanvragers kunnen versterken en biedt alle betrokkenen, waaronder zeker ook de instellingen van de Unie, een grotere kans op een eenduidige uitleg van de bepalingen van de Openbaarheidverordening.

Een andere vraag is op welke wijze het Hof en het Gerecht een afwijzende beslissing van een instelling zullen gaan toetsen. Denkbaar is dat dit integraal gebeurt: de rechter stelt in dat geval zijn eigen oordeel volledig in plaats van dat van de instelling en laat de instelling geen beoordelingsruimte. In Nederland heeft de Afdeling bestuursrechtspraak een tweedeling in de toetsing van besluit naar aanleiding van een Wob-verzoek ontwikkeld: de vraag of er bij een document sprake is van een of meer uitzonderingsgronden wordt min of meer integraal getoetst, terwijl de wijze van beoordeling van de belangenafweging van het bestuursorgaan dezelfde toets als bij artikel 3:4 lid 2 Awb (de 'niet onredelijkheidstoets') wordt aangelegd.³⁹ Ook de Amerikaanse rechter pleegt zich bij de toetsing enigszins terughoudend op te stellen. Het ligt naar mijn mening niet voor de hand dat het Hof en het Gerecht, in ieder geval in het begin van de uitvoering van de Openbaarheidverordening, voorbij zullen gaan aan de beoordelingsvrijheid van de instellingen. Dat is in ieder geval tot dusverre de praktijk, waarbij centraal staat de vraag of een instelling een 'kennelijke beoordelingsfout' heeft ge maakt⁴⁰

Mr E.J. Daalder
Eric Daalder is advocaat te Den Haag.


NOTEN
1. Terug
Besluit 93/730/EG, PbEG 1993, L 340/ 41.
2. Terug
Besluit 94/90/EGKS, EG, Euratom, PbEG 1994, L 46/58.
3. Terug
Besluit 93/731/EG, PbEG 1993, L 340/43, gewijzigd bij Besluit 96/705/EG, EGKS, PbEG 1996, L 325/19.
4. Terug
HvJ EG 30 april 1996, zaak C-58/94 (Nederland/Raad), AB 1997, 116 m.n. FHvdB, die zich kritisch toont ten opzichte van de door Nederlandse Regering gekozen benadering.
5. Terug
Vaste jurisprudentie sinds GvEA 19 oktober 1995, zaak T-194/94 (Carvel c.s.), AB 1997, 118 m.n. A.A.L. Beers.
6. Terug
PbEG 31 mei 2001, L 145/43.
7. Terug
PbEG C 177E van 27 juni 2000, p. 70. Zie over eerdere voorstellen van de Commissie de kritiek van Mireille van Eechoud, Nader tot U - Brussel verordent openbaarheid van EU-documenten, Mediaforum 2003-3, p. 73 - 79 en D.M. Curtin, Citizens' fundamental right of access to EU information: An evolving digital passepartout, 37 CML Rev. 2000, p. 7-41 met daar aangehaalde literatuur.
8. Terug
Besluit van de Raad van 14 augustus 2000 tot wijziging van Besluit 93/731/EG, PbEG L 212/9 van 23 augustus 2000.
9. Terug
Zie voor een overzicht de website van Statewatch (www.statewatch.org), een kritische organisatie die de discussie op de voet volgt en veel relevante documenten op haar site plaatst.
10. Terug
Brief Minister van BZK aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 april 2001 (Kamerstukken II 2000/01, nr. 381, p. 7). Deze brief bevat een summiere beschrijving van de Openbaarheidverordening en een vergelijking met de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).
11. Terug
Zie Koekkoek (red.), de Grondwet, aantekening 1 op art. 110 Gw. en daar geciteerde vindplaatsen uit de wetsgeschiedenis.
12. Terug
Bescherming van grondrechten in het digitale tijdperk, KUB, Tilburg 2000, p. 86 en het Kabinetsstandpunt over dit rapport, Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1, p. 30-39. Daarover onder meer J.M. de Meij, Grondrechten in het Digitale tijdperk, NJCMBulletin 2001, p. 292-293, die zich van oudsher een criticaster van een beperkte benadering van dit leerstuk betoont.
13. Terug
Zie bijv. GvEA 6 april 2000, T-188/98, Jur. 2000, p. II-1959, par. 54, waar het recht op informatie in een adem met het evenredigheidsbeginsel wordt genoemd.
14. Terug
Zie over deze problematiek meer fundamenteel Curtin, t.a.p. , p. 11 e.v.
15. Terug
Zo ook de Gedragscode: zie GvEA 12 juli 2001, T-204/99 (Mattila), rov. 106.
16. Terug
Zo ook de Wob: vgl. ABRvS 25 april 2000, JB 2000/142 en ABRvS 20 maart 1995, JB 1995/143.
17. Terug
Zie bijvoorbeeld J.P.R. Bergfeld e.a., Wob & ICT, Amsterdam 2000, besproken door dezelfden in NJB 2001, p. 571 e.v.
18. Terug
Geen onderzoek hoeft te worden gedaan naar informatie die is vervat is een in beginsel onbegrensde hoeveelheid documenten: vgl. Ar 20 mei 1994, AB 1995, 52.
19. Terug
GvEA 3 maart 1998, T-610/97 (Carlsen).
20. Terug
Vgl. GvEA 5 maart 1997, zaak T-105/95 (WWF UK), CLMR 1998, p. 189 e.v.
21. Terug
Zie daarover bijvoorbeeld HvJEG 11 januari 2000, NJ 2000, 301 (Van der Wal).
22. Terug
Zie PG Mededingingswet, p. 717 e.v.
23. Terug
Vgl. bijvoorbeeld Ar 21 juli 1986, AB 1987, 517.
24. Terug
Zie ABRvS 15 juli 1999, JB 1999/225.
25. Terug
Vgl. HvJ EG 17 december 1998, C-185/95, Jur. 1998, p. I-8417 (Baustahlgewebe GmbH).
26. Terug
Zie 975 F.2d 871 (D.C. Cir. 1992) en daarover voorts Justice Department Guide to the Freedom of Information Act, ook te vinden op www.usdoj.gov/foia, onder Exemption 4.
27. Terug
Zie K. Lennaerts en D. Arts, Europees procesrecht, 1999, nrs. 365 e.v. en daar aangehaalde rechtspraak en ABRvS 3 december 1998, AB 1999, 107.
28. Terug
Zie bijvoorbeeld L.F. Besselink, De zaak-Metten: de Grondwet voorbij, NJB 1996, p. 165 - 172.
29. Terug
ABRvS 7 juli 1995, AB 1997, 117 m.n. A.A.L. Beers.
30. Terug
MvT, Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 34.
31. Terug
ABRvS 9 maart 1992, S01.92 0054. Het ging in die zaak om een brief van minister-president Lubbers aan de Voorzitter van de Commissie. Uiteindelijk was de Afdeling van oordeel dat openbaarmaking van deze brief geen schade toebracht aan de betrekkingen tussen Nederland en de Unie.
32. Terug
Vgl. ABRvS 7 juli 2000, JB 2000/244.
33. Terug
Vgl HvJEG 21 febr. 1991, AB 1991, 328 m.nt. FHvdB (Zuckerfabrik) en HvJEG 17 juli 1997, C-334/95 , Jur. 1997, p. I-4517 (Kruger).
34. Terug
Zie voor de enige uitzondering ABRvS 25 nov. 1999, JB 2000/24 m.nt. AWH (correspondentie binnen de Kroon).
35. Terug
De mogeljkheid is expliciet in de wet opgenomen: zie 5 U.S.C. $ 552(a)(4)(B). Daarover Justice Department Guide to the Freedom of Information Act, onderdeel In Camera Inspection.
36. Terug
Meest recent ABRvS 13 juni 2001, AB-kort 2001, nrs 378 en 379.
37. Terug
Zie art. 5 lid 4 van de Instructies aan de Griffier en art. 67, lid 3, derde volzin jo. art. 64 lid 3 onder d Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Vgl daarover R.Barents, Procedures en procesvoering voor het HvJ en het GvEA, p. 315 e.v..
38. Terug
Zie bijvoorbeeld GvEA 12 juli 2001, T-204/99 (Matilla), rov. 110.
39. Terug
ABRvS 18 febr. 1999, JB 1999/68 en ABRvS 6 jan. 2000, JB 2000/48. De Afdeling zegt daarbij wel dat bij Wob-verzoeken openbaarmaking de regel is en dat daarmee bij de toetsing rekening moet worden gehouden.
40. Terug
Zie vorige noot, rov. 59.