|
De aanwijzingsbevoegdheid
aanmerkelijke marktmacht vormt onder het nieuwe telecommunicatierecht een
belangrijk reguleringsinstrument voor OPTA. De aanwijzing doet voor OPTA
de bevoegdheid ontstaan tot het opleggen van specifieke ex ante verplichtingen.
[1] In dit artikel wordt onderzocht wat de bewijspositie
van OPTA bij dergelijke besluiten is en op welke wijze de rechterlijke toetsing
van deze besluiten mogelijk gaat plaatsvinden.
Inleiding
Het leveren van bewijs ziet op het aanleveren van feiten en materiaal op
grond waarvan een besluit door het bestuursorgaan kan worden gestaafd. Daarbij
gaat het voor een belangrijk deel om de feitenvaststelling en beoordeling
van deze feiten. In de systematiek van het bestuursrecht vindt de feitenvaststelling
plaats door het bestuursorgaan. Artikel 3:2 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan
bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de
feiten en de af te wegen belangen. Op het bestuursorgaan ligt een onderzoeksplicht
alvorens het de feiten kan vaststellen. De bestuursrechter beoordeelt vervolgens
of het bestuur heeft voldaan aan alle verplichtingen die voortvloeien uit
artikel 3:2 Awb en de wijze waarop het bestuur met het bewijs is om gegaan.
Bij de toetsing door de bestuursrechter ligt reeds een gezaghebbend oordeel
van het bestuursorgaan over de feiten voor, die de rechter als uitgangspunt
voor zijn rechterlijke toetsing neemt.[2] De bestuursrechter toetst de bestuurlijke feitenvaststelling
slechts op rechtmatigheid. Dit vormt een belangrijk verschil met bijvoorbeeld
het civiele recht, waarbij de marge om voor de burgerlijke rechter over de
feiten te strijden dan ook veel breder is dan in het bestuursrecht. De bestuursrechter
toetst binnen deze rechtmatigheidstoetsing het verrichte feitenonderzoek
slechts marginaal indien bij deze feitenvaststelling en kwalificatie van
de feiten sprake is van beoordelingsvrijheid
[3] aan de zijde van het bestuursorgaan. In dat geval
heeft het bestuursorgaan zelf de vrijheid om vast te stellen welke feiten
het rechtsfeit opleveren. De aanwezigheid van beoordelingsvrijheid is in
deze systematiek dus tevens van invloed op de omvang van het te leveren bewijs
en daarmee op de bewijspositie van het betrokken bestuursorgaan. Aangezien
in het geval van beoordelingsvrijheid het bestuursorgaan in belangrijke mate
zelf bepaalt welke feiten het rechtsfeit opleveren, kan hij in een casus
door de concrete invulling van deze feiten zelf zijn bewijspositie beïnvloeden.[4]
Nauw samenhangend met de vaststelling
van de feiten en (de vergaring van) bewijs, betreft de verplichting van het
bestuursorgaan tot motivering van het besluit (artikel 3:46 Awb).
[5] Hoe ver de motiveringsplicht strekt, hangt af van de
omstandigheden van het geval. In het algemeen geldt voor besluiten dat ze
moeten berusten op een deugdelijke motivering en dat die motivering moet
worden vermeld bij de bekendmaking van het besluit. Is een besluit genomen
met toepassing van een beleidsregel, dan geldt een lichtere motiveringsplicht
en kan worden volstaan met verwijzing naar die beleidsregel. In elk geval
dient het besluit de wettelijke voorschriften te bevatten waarop de beschikkingsbevoegdheid
berust en moeten deze op de juiste wijze zijn geïnterpreteerd en toegepast.
De redenering die tot de conclusie leidt over de toepassing van de wettelijke
bevoegdheden dient correct en overtuigend te zijn.
[6] Het feitenonderzoek, (de) bewijs(last) en de motiveringsplicht
zijn aspecten van de besluitvorming die dicht tegen elkaar aanliggen en in
de praktijk niet altijd duidelijk worden onderscheiden. In sommige gevallen
benadert de rechter de problematiek vanuit het motiveringsbeginsel, in andere
gevallen wordt een bewijslast bij de toezichthouder gelegd, waarbij het bewijs
– in de visie van de rechter - onvoldoende is geleverd. In andere zaken
lopen deze aspecten in elkaar over, zonder dat zij expliciet worden onderscheiden.
In de praktijk toetst de rechter veelal direct aan het motiveringsvereiste,
zonder daarbij de onderliggende feiten inhoudelijk te toetsen. Indien het
besluit niet wordt gedragen door de door het bestuursorgaan aangedragen feiten,
zal het besluit alleen al om die reden sneuvelen, zonder dat daarbij de feiten
separaat zijn onderzocht.
In dit artikel zal worden geanalyseerd
op welke wijze de beoordelingsvrijheid, de bewijslast en het motiveringsbeginsel
een rol spelen bij de rechterlijke toetsing van de aanwijzingsbesluiten van
OPTA. Daarbij zal in de eerste plaats het (rechts)karakter van de aanwijzingsbesluiten
aanmerkelijke marktmacht onder de loep worden genomen en de parallellen tussen
deze besluiten en concentratiebesluiten worden geanalyseerd. Vervolgens worden
de aspecten van beoordelingsvrijheid, bewijs en rechterlijke toetsing van
deze besluiten besproken. Het
aanwijzingsinstrument
In de eerste plaats dient te worden vastgesteld uit welke onderdelen de
besluitvorming van OPTA bestaat en welke (rechts)feiten daarbij door OPTA
dienen te worden onderzocht. Het aanwijzingsbesluit is opgebouwd uit diverse
beslismomenten, die in de Telecommunicatiewet worden onderscheiden:
(i) bepaling van de relevante markt: artikel 6a.1, lid 1 en lid 2 Tw;
(ii) onderzoek van de vastgestelde
markten: artikel 6a.1, leden 3-5 Tw;
(iii) vaststelling aanmerkelijke
marktmacht: artikel 6a.2, lid 1 Tw;
(iv) opleggen van specifieke verplichtingen:
artikel 6a.3, lid 1 sub a-c Tw.
Onder de oude Telecommunicatiewet
werden deze onderdelen in artikel 6.4 Tw (oud) niet onderscheiden. De aanwijzing
kon slechts plaatsvinden conform reeds in de wet vastgelegde markten en de
verplichtingen vloeiden reeds voort uit de wet nadat OPTA de betrokken onderneming
had aangewezen.
Ad (i) Marktafbakening
Op basis van Aanbeveling van
de Europese Commissie aangaande de product- en dienstenmarkten
[7] (de Aanbeveling) en de beginselen van het Europese
mededingingsrecht, door de Commissie neergelegd in de Richtsnoeren marktanalyse
en marktmacht (de Richtsnoeren)
[8], dient OPTA de relevante markten “te bepalen”. Deze
marktvaststelling (afbakening) heeft belangrijke gevolgen voor de verdere
besluitvorming van OPTA. De positie van de betrokken partijen wordt hierdoor
rechtstreeks beïnvloed. Hun positie op de betrokken markt is in grote
mate afhankelijk van de door OPTA vastgestelde reikwijdte van de markt.
Ad (ii) daadwerkelijk concurrerend
OPTA dient krachtens artikel
6a.1, lid 5 Tw te onderzoeken of de desbetreffende, geïdentificeerde
markt “al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen
(…) actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht”. De term
“al dan niet daadwerkelijk concurrerend” wordt in de Telecommunicatiewet
niet gedefinieerd en is afkomstig uit artikel 16, lid 4 Kaderrichtlijn. Niet
duidelijk is of deze term nog een zelfstandige betekenis heeft naast de aanwezigheid
van een aanmerkelijke marktmacht. Of anders gezegd: of slechts dient te worden
onderzocht of op de betrokken markt sprake is van een aanmerkelijke marktmacht
(lees: economische machtspositie) en indien dit het geval is of daarmee kan
worden vastgesteld dat de markt niet daadwerkelijk concurrerend is. Lid 4
van artikel 16 Kaderrichtlijn luidt als volgt:
“Wanneer
een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet
daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt
een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben (…).”
De tekst
lijkt op een separate toets te duiden. Eenzelfde conclusie lijkt te kunnen
worden getrokken uit overweging 27 van de Kaderrichtlijn. In de Aanbeveling
wordt echter verder geen aandacht meer aan dit criterium gegeven, hetgeen
lijkt te veronderstellen dat na afbakening van de relevante markt, direct
kan worden onderzocht of sprake is van een onderneming met aanmerkelijke
marktmacht op de afgebakende markt. Indien dit het geval is, kan de conclusie
niet anders zijn dan dat de betrokken markt niet daadwerkelijk concurrerend
is. Dit onderdeel lijkt dus samen te vallen met het onderzoek naar de vraag
of sprake is van een aanmerkelijke marktmacht.
[9] Dit laatste criterium is krachtens artikel 14 Kaderrichtlijn
en artikel 1.1, sub s Tw gelijkgesteld met het begrip economische machtspositie,
zoals dit in het algemene mededingingsrecht wordt gehanteerd.
Ad (iii) aanwijzing aanmerkelijke
marktmacht
Indien OPTA tot de conclusie
komt dat een ondernemingen of meerdere ondernemingen beschikken over een
aanmerkelijke marktmacht, dient zij de betrokken onderneming(en)
als zodanig aan te wijzen: artikel 6a.2, lid 1 aanhef Tw. Gezien de tekst
van dit wetsartikel is OPTA verplicht tot een aanwijzing over te
gaan indien zij tot de conclusie komt dat sprake is van een aanmerkelijke
marktmacht (lees: economische machtspositie). OPTA stelt door middel van
de aanwijzing vast welke onderneming over een aanmerkelijke marktmacht beschikt.
Ad (iv) opleggen van de passende
verplichtingen
Vervolgens dient OPTA krachtens
artikel 6a.2, lid 1, sub a-c Tw te bepalen welke passende verplichtingen
dienen te worden opgelegd. In artikel 6a.2, lid 3 Tw is bepaald wanneer sprake
is van “passende verplichtingen”. Of deze aanwijzing automatisch leidt tot
het opleggen van verplichtingen, is niet geheel duidelijk. Ten aanzien van
deze bevoegdheid lijkt sprake te zijn van een kan-bepaling. Immers,
OPTA legt deze verplichtingen op “voor zover passend” (artikel 6a.2, lid
1, sub a en 6a.2, lid 3 Tw). In de Richtsnoeren
[10] geeft de Commissie aan dat de nationale toezichthouder
ten minste één wettelijke verplichting oplegt. Het
aanwijzen van een onderneming als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht
op een bepaalde markt zonder wettelijke verplichtingen op te leggen acht
de Commissie niet verenigbaar met de bepalingen van het nieuwe regelgevingskader,
in het bijzonder artikel 16, lid 4 Kaderrichtlijn.
Beziet men
deze vier onderdelen van het aawijzingsbesluit, dan vertoont dit besluit
gelijkenissen met een besluit van de d-g NMa inzake concentraties. In de
Memorie van Toelichting op de Telecommunicatiewet wordt eveneens een parallel
getrokken met het toezicht op het tot stand brengen van concentraties. In
de toelichting wordt aangegeven, dat nu OPTA de aanwijzingen dient te verrichten
conform de regels van het generieke mededingingsrecht, de analyse van OPTA
lijkt op de analyses die door de NMa dienen te worden uitgevoerd bij de toetsing
van concentraties op grond van de Mededingingswet. [11] De toetsing bij aanmerkelijke marktmacht is er op gericht het
bestaan van een economische machtspositie vast te stellen, bij het concentratietoezicht
ziet de toetsing op het voorkomen van het ontstaan respectievelijk
het versterken van een economische machtspositie.
[12] De gelijkenis betreft niet alleen de wijze van marktanalyse
en de vaststelling van een economische machtspositie (aanmerkelijke marktmacht),
doch ook het opleggen van verplichtingen (in het kader van de concentratietoets
de aan de vergunning verbonden voorschriften).
[13] In beide gevallen is sprake van een zogenaamde
prospectieve toetsing: voor beide besluiten geldt dat de betrokken autoriteit
een inschatting moet maken van toekomstige marktverhoudingen,
-omstandigheden en –ontwikkelingen. Hoewel in het geval van een concentratiebesluit
de analyse van toekomstige ontwikkelingen in sterkere mate aanwezig is (er
dient een inschatting te worden gemaakt van de effecten die een concentratie
zou kunnen hebben op de markt), dient ook OPTA in het geval van het aanwijzingsbesluit
te bezien welke ontwikkelingen zich mogelijk in de (nabije) toekomst voordoen
om (met name) te kunnen beoordelen of een sterke positie van de betrokken
onderneming wellicht onder (concurrentie)druk staat, waardoor deze onderneming
zich niet onafhankelijk op de markt kan gedragen. In het geval van de aanwijzing
aanmerkelijke marktmacht gaat het om een actuele analyse van de positie op
de relevante markt, doch dient rekening te worden gehouden met toekomstige
ontwikkelingen. [14] Daarbij moet onder meer de vraag worden beantwoord
in hoeverre het waarschijnlijk is dat ondernemingen die momenteel niet actief
zijn op de relevante productmarkt, op middellange termijn kunnen besluiten
tot die markt toe te treden, na een kleine, maar significante, duurzame prijsverhoging.
[15] In de Richtsnoeren wijst de Europese Commissie op dit
aspect van de besluitvorming:
75. (…), wordt
het bestaan van een machtspositie aangetoond aan de hand van een aantal criteria
en een dergelijke beoordeling is, (…) gebaseerd op een
prospectieve marktanalyse uitgaande van de geldende
marktvoorwaarden.” (cursivering toegevoegd, ATO)
De Commissie benadrukt verder dat de aanmerkelijke
marktmacht-toetsing door dit prospectieve karakter dient te worden onderscheiden
van de analyse die bij een misbruik van een economische machtspositie wordt
gemaakt. In het geval van artikel 82 EG-verdrag (en in parallel daarmee artikel
24 Mw) vindt de toetsing achteraf (ex post) plaat.
[16] In het geval van een concentratie
gaat het om een voornemen, dus hypothetische
analyse van de mogelijke effecten van de aangemelde transactie. Doch ook
in het geval van het onderzoek naar het mogelijk bestaan van een aanmerkelijke
marktmacht, is eveneens (gedeeltelijk) sprake van een hypothetische toetsing.
Immers, een zogenaamde green
field
approach dient plaats te
vinden. Bij de green field
approach dient de nationale
toezichthouder de vraag te stellen wat de mededingingssituatie op de betrokken
markt zou zijn bij gebreke van de bestaande
ex ante regulering:
“A green field analysis should examine whether the market conditions that
would prevail in the absence of regulation would indeed reflect those characteristics
of the existence of effective competition in the relevant market.”
[17]
Indien zonder de bestaande ex ante regulering geen sprake zou
zijn van daadwerkelijke concurrentie is dit een belangrijke indicatie dat
de betrokken onderneming beschikt over een aanmerkelijke marktmacht.
Gezien de gelijkenissen die bestaan
tussen de besluitvorming inzake aanmerkelijke marktmacht en concentraties,
ligt een vergelijking tussen beide soorten besluiten dan ook voor de hand.
Bij de analyse van de beoordelingsvrijheid, de bewijspositie van OPTA en
de rechterlijke toetsing van de aanwijzingsbesluiten zal een belangrijke
parallel worden getrokken met de concentratiebesluiten. Bij deze werkwijze
dient evenwel twee kanttekeningen te worden geplaatst. In de eerste plaats
is het doel van beide reguleringsinstrumenten een andere. Bovendien vindt
het toezicht binnen een andere institutionele context plaats. Bij
de beoordeling van een aanmerkelijk marktmacht-besluit ziet de toetsing op
een besluit van een nationale toezichthouder op grond van Nederlands
recht (waarbij wel sprake is van onderliggende Europese richtlijnen), bij
een Nederlands concentratiebesluit is eveneens sprake van een Nederlandse
toezichthouder doch het besluit is gebaseerd op Nederlandse recht (wat wel
enige gelijkenissen bevat doch geen implementatie vormt van het Europese
recht) en bij een Europees concentratiebesluit is sprake van een Europese
toezichthouder die een besluit neemt direct op grond van het Europese recht
(een verordening). Deze institutionele verschillen kunnen van invloed zijn
op de wijze waarop de beoordeling van de diverse nationale en Europese besluiten
geschiedt, ondanks de materieelrechtelijke gelijkenissen. De beoordeling
van de aanwijzingsbesluiten van OPTA vindt plaats binnen de nationale context
en niet op Europees niveau. In hoeverre de Nederlandse bestuursrechter met
de wijze van beoordeling door de Europese rechter van Europese besluiten
en de Nederlandse jurisprudentie over Nederlandse concentratiebesluiten (zij
het van dezelfde bestuursrechter) rekening zal houden, valt dus te bezien.
[18] In dit artikel wordt ervoor gepleit dat gezien de materiële
gelijkenissen tussen beide besluiten en het feit dat in het geval van een
aanwijzingsbesluit in de toepasselijke richtlijnen sprake is van een directe
koppeling met het Europese mededingingsrecht, de Nederlandse rechter met
de Europese jurisprudentie rekening dient te houden, zonder daarbij evenwel
de verschillen tussen beide reguleringsinstrumenten uit het oog te verliezen. Beoordelingsvrijheid
Zoals aangegeven, is in het bestuursrecht de aanwezigheid van beoordelingsvrijheid
van invloed op de omvang van het te leveren bewijs door het betrokken bestuursorgaan
en bepaalt het de intensiteit van de rechterlijke toetsing. In het geval
van aanwijzingsbesluiten aanmerkelijke marktmacht dient dan ook te worden
onderzocht of sprake is van (een zekere mate van) beoordelingsvrijheid aan
de zijde van OPTA. In de Memorie van Toelichting op de gewijzigde Telecommunicatiewet
komt dit aspect niet aan de orde. De wetgever gaat niet op dit aspect van
de bevoegdheden van OPTA in. Dit in tegenstelling tot de Commissie, die hier
uitdrukkelijk op wijst. In de Richtsnoeren merkt de Commissie over deze bevoegdheden
van de nationale regelgevende instanties op:
22. Bij
de uitoefening van hun regelgevingstaken uit hoofde van de artikel 15 en
16 van de Kaderrichtlijn genieten de NRI's een aanzienlijke discretionaire
bevoegdheid die de complexiteit van het geheel van onderling verband
houdende (economische, feitelijke en juridische) factoren weerspiegelt voor
het aanwijzen van de relevante markten en eventueel de ondernemingen met
aanmerkelijke marktmacht. Deze discretionaire bevoegdheden blijven evenwel
onderworpen aan de procedures van de artikelen 6 en 7 van de Kaderrichtlijn.”
(cursivering toegevoegd ATO)
De Commissie
gaat uit van “aanzienlijke discretionaire bevoegdheden” van de nationale
toezichthouders. Op welke wijze dient deze kwalificatie te worden vertaald
naar termen van het Nederlandse bestuursrecht? Nu – zoals is geconstateerd
- de aanwijzings- en concentratiebesluiten belangrijke gelijkenissen vertonen,
kan voor de beantwoording van deze vraag in de eerste plaats te rade te worden
gegaan bij jurisprudentie ten aanzien van de bevoegdheden van de d-g NMa
bij zijn besluitvorming inzake concentraties. De bestuursrechter heeft zich
in het kader van de Mededingingswet reeds verschillende malen uitgelaten
over de vraag of de d-g NMa bij de totstandkoming van concentratiebesluiten
over (een zekere mate van) beoordelingsvrijheid beschikt en de wijze van
rechterlijke toetsing. De bestuursrechter van de rechtbank Rotterdam en het
CBB hebben in hun uitspraken een oordeel gegeven over de volgende onderdelen
van een concentratiebesluit van de d-g NMa: (i) de afbakening van de relevante
markt (de zaak Wegener), (ii) de beoordeling van de concentratie
(de zaak Essent) en (iii) de aan de vergunning verbonden voorschriften
(de zaak Wegener). [19] In de zaak Wegener geeft de rechtbank,
[20] aan dat de d-g NMa over een “zekere beoordelingsruimte”
[21] beschikt. Hoewel dit niet expliciet wordt gesteld,
lijkt het CBB [22] zich bij de toetsing van de afbakening de relevante markt
terughoudender op te stellen dan de rechtbank, hetgeen lijkt te duiden op
een grotere mate van beoordelingsvrijheid van de d-g NMa ten aanzien van
de marktafbakening. Ten aanzien van de op te leggen verplichtingen (de aan
de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen) is de beoordelingsmarge
van de d-g NMa mogelijk beperkter. Hierbij zou sprake zijn van een “gebonden
beschikkingsbevoegdheid”, waarbij wel enige discretionaire ruimte is, zij
het beperkt. [23] In de zaak Essent
[24] komen de marktafbakening noch de voorschriften
aan de orde, doch de vraag of de d-g NMa terecht had geoordeeld dat sprake
was van een “significante belemmering van de mededinging” in de zin van artikel
41, lid 2 Mw. Het CBB gaat echter in deze zaak niet specifiek op dit aspect
in, doch geeft in meer algemene zin aan dat de d-g NMa een “zekere beoordelingsvrijheid
heeft bij de waardering van de economische feiten en omstandigheden in het
licht van de bepalingen van de Mw”. De overwegingen van het CBB in de zaak
Essent sluiten aan bij de arresten van het Gerecht van Eerste Aanleg
[25] en het Hof van Justitie
[26] in de zaak Tetra Laval aangaande een toetsing
van een concentratiebesluit van de Commissie op grond van Verordening139/2004
[27] . Zowel het Gerecht van Eerste Aanleg als het Hof van
Justitie erkennen dat de Commissie over een zekere discretionaire bevoegdheid
beschikt, met name op het punt van de economische beoordelingen, en geven
aan dat de rechter bij zijn beoordeling van het besluit rekening dient te
houden met de “beoordelingsmarge”
[28] die in de economische normen van de concentratieregulering
besloten ligt. [29]
Welke conclusies zouden uit deze
uitspraken kunnen worden getrokken ten aanzien van de beoordelingsvrijheid
van OPTA in het geval van aanwijzingsbesluiten aanmerkelijke marktmacht?
Indien de Nederlandse rechter bij de toetsing van deze besluiten van OPTA
de Nederlandse en Europese jurisprudentie ten aanzien van concentratiebesluiten
als uitgangspunt zou nemen, dan beschikt OPTA voor de verschillende onderdelen
van de besluitvorming over een zekere mate van beoordelings vrijheid. [30] Hoe ver deze vrijheid precies reikt, valt evenwel moeilijk
uit deze zaken af te leiden. De beoordelingsvrijheid lijkt groter bij de
afbakening van de relevante markt en de vaststelling van een economische
machtspositie dan bij het opleggen van de verplichtingen. Indien OPTA evenwel
bij deze beoordeling tot de conclusie komt dat sprake is van een aanmerkelijke
marktmacht, is OPTA krachtens de wettekst verplicht tot een aanwijzing
over te gaan en tenminste één verplichting op te leggen. Hierbij
is derhalve sprake van een gebonden bevoegdheid. Bij de beantwoording van
de vraag welke verplichtingen in het concrete geval als passend dienen te
worden beschouwd, beschikt OPTA over een zekere mate van beoordelingsvrijheid.
De vraag is evenwel welke juridische deze conclusie hieraan moet worden verbonden.
Op deze vraag zal in de volgende paragrafen een antwoord worden gezocht. Toepasselijke
bewijsregels
Nu de aanwijzingsbevoegdheid van OPTA een
ambtshalve bevoegdheid betreft en geen besluit op aanvraag is, rust de bewijslast in beginsel op het
bestuursorgaan zelf. [31] OPTA dient aan te tonen wat
de relevante markt is, dat de betrokken onderneming over een aanmerkelijke
marktmacht beschikt en wat in dezen de passende verplichtingen
[32] zijn. Indien OPTA de verplichting
tot kostenoriëntatie aan de betrokken onderneming oplegt, is het vervolgens
aan deze onderneming om aan te tonen dat haar tarieven “werkelijk kostengeoriënteerd
zijn” (zie artikel 6a.7, lid 3 Tw). In dat laatste geval vindt een omkering
van de bewijslast plaats. Vervolgens is evenwel de vraag
wat de omvang
van de bewijslast is of anders gezegd wat is het vereiste bewijsniveau (in de Engelse literatuur
aangeduid als de standard
of proof [33]) dat door OPTA dient
te worden aangeleverd ter staving van haar besluitvorming? Het aspect van
de prospectieve toetsing vormt hierbij een lastig aspect, zowel voor de d-g
NMa als de Commissie bij concentratiebesluiten,
als voor OPTA bij de besluiten aanmerkelijke marktmacht. Voor al deze besluiten
geldt dat een inschatting dient te worden gemaakt van toekomstige marktomstandigheden
en –ontwikkelingen. In de Richtsnoeren wijst de Commissie op dit aspect
van de bewijsvoering. Daarbij merkt de Commissie op dat voor de aanmerkelijke
marktmacht-analyse in beginsel van andere uitgangspunten en verwachtingen
dient te worden uitgegaan dan die waarvan een mededingingsautoriteit gebruik
maakt bij de toepassing – achteraf (ex post)– van artikel
82 EG-Verdrag in de context van een vermoeden van misbruik van een economische
machtspositie: [34]
70. (…) Vaak zal het ontbreken van bewijsmateriaal of informatie over gedragingen
of optreden in het verleden betekenen dat de marktanalyse hoofdzakelijk moeten
worden gebaseerd op een prospectieve beoordeling. De nauwkeurigheid van de
door de NRI's uitgevoerde marktanalyse zal dus worden beïnvloed door
de informatie en gegevens die voorhanden zijn op het tijdstip dat het betrokken
besluit wordt genomen. (…) 71. Het feit dat de oorspronkelijke prognoses van een NRI
in een bepaalde zaak uiteindelijk niet uitkomen, betekent niet noodzakelijk
dat haar besluit ten tijde van de vaststelling ervan niet in overeenstemming
met de richtlijn was. De NRI's moeten bij de voorafgaande toepassing van
het begrip ”machtspositie” discretionaire bevoegdheden krijgen die evenredig
zijn aan de complexiteit van de economische, feitelijke en juridische situaties
die moeten worden beoordeeld.
De Commissie zet in deze
richtsnoeren de bewijsvoering inzake aanmerkelijke marktmacht af tegen de
bewijsvoering inzake misbruik van economische machtspositie, maar verzuimt
een vergelijking te maken met de bewijsvoering en motivering inzake concentratiebesluiten
en de daaraan door het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie
gestelde vereisten. Zowel het Gerecht van Eerste Aanleg als het Hof van Justitie
stellen zware eisen aan de bewijsvoering door de Commissie inzake concentratiebesluiten
op grond van Verordening 139/2004. Uit de recente arresten in de zaak
Tetra Laval volgt dat deze zware eisen juist volgen uit het prospectieve
karakter van (onderdelen [35] van) concentratiebesluiten. Ondanks het bestaan van
de geconstateerde beoordelingsvrijheid toetst het Gerecht van Eerste Aanleg
het concentratiebesluit van de Commissie zeer kritisch. Naar aanleiding van
deze uitspraak van het gerecht stelde de Commissie dat de door het gerecht
aan de bewijsvoering gestelde eisen onverenigbaar zijn met haar ruime beoordelingsbevoegdheid
in economische kwesties. De Commissie is van oordeel dat het gerecht “imposed
a disproportionate standard of proof for merger prohibition decisions”.
[36] Het Hof van Justitie verwerpt echter dit argument van
de Commissie in hoger beroep en legt in dit arrest voor concentratiezaken
een hoge bewijsstandaard (door het Hof van Justitie aangeduid als
het “vereiste bewijsniveau”) aan. Daarbij benadrukt het Hof van
Justitie het prospectieve karakter van het concentratiebesluit.
Een toetsing van het door de Commissie geleverde bewijs is volgens het Hof
van Justitie des te noodzakelijker in geval bij het onderzoek sprake is van
een uit te voeren prospectieve analyse (overweging 39). Over het
te leveren bewijs overweegt het hof vervolgens als volgt:
41. Hoewel het
gerecht in punt 155 ook heeft gepreciseerd dat de bewijsvoering inzake mededingingsbeperkende
conglomeraateffecten van een concentratie van het type dat is aangemeld,
een nauwkeurig en met deugdelijk bewijs (“convincing evidence”) gestaafd
onderzoek vergt van de omstandigheden welke die effecten teweeg zou brengen,
heeft het volstrekt geen voorwaarde inzake het vereiste bewijsniveau toegevoegd,
maar enkel herinnerd aan de kernfunctie van bewijs,
namelijk de overtuiging doen ontstaan dat een zienswijze, of zoals in het
onderhavige geval, een concentratiebeschikking, gegrond is. 42. Een
prospectieve analyse, zoals die welke vereist
is op grond van de controle van concentraties, moet zeer zorgvuldig worden
uitgevoerd, aangezien het er niet om gaat gebeurtenissen uit het verleden
te onderzoeken, waarvoor talrijke gegevens voorhanden zijn die toelaten de
oorzaken ervan te begrijpen, en evenmin om actuele gebeurtenissen te onderzoeken,
maar wel om in te schatten hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen
zijn indien een beschikking achterwege blijft waarbij de geplande concentratie
wordt verboden of daaraan voorwaarden worden verbonden. 43. Derhalve bestaat de
prospectieve analyse in het onderzoek van de veranderingen
die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie
op een bepaalde markt bepalen, om na te gaan of die veranderingen kunnen
leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
Bij een dergelijke analyse moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen
kunnen hebben, om uit te maken welke de meest waarschijnlijke scenario's
zijn. 44. De analyse van een concentratie
van het “conglomeraat”-type is een prospectieve
analyse waarbij vanwege het ruime tijdsbestek
waarop de vooruitzichten betrekking hebben, en de voor een significante belemmering
van de daadwerkelijke mededinging vereiste hefboomwerking,
moeilijk waarneembaar, onzeker en moeilijk aan te tonen
is welke oorzaken welke gevolgen gaan teweegbrengen. In dat verband is de
kwaliteit van de door de Commissie overgelegde
bewijselementen ten bewijze van de noodzaak van
een beschikking die de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke
markt verklaart, bijzonder belangrijk, aangezien
die elementen grond dienen te leveren voor de beoordeling van de Commissie,
dat de economische ontwikkelingen die zij verwacht indien een dergelijke
beschikking achterwege blijft, realistisch zijn. (cursivering toegevoegd, ATO)
Uit dit arrest volgt dat
de Europese rechter kritisch ingaat op de interpretatie van de economische
feiten door de Commissie en hoge eisen stelt aan de analyse en bewijsvoering
van de Commissie. Daarbij wordt niet alleen gekeken naar de materiële
juistheid, betrouwbaarheid en samenhang van het door de Commissie geleverde
bewijsmateriaal, maar ook wordt nagegaan of het geleverde bewijs een afdoende
feitelijke kader biedt en of het aangeleverde materiaal de door de Commissie
getrokken conclusie kan dragen. Hoewel het arrest zich met name toespitst
op de prospectieve kenmerken van de in deze zaak relevante aspecten van het
conglomeraat-effect en de hefboomwerking van de concentratie, valt uit het
arrest af te leiden dat hoge eisen aan de bewijsvoering dienen te worden
gesteld in het geval van besluiten met een prospectief karakter.
Welke bewijsstandaard (“standard of
proof”) wordt daarbij door het Hof van Justitie gehanteerd? Het Gerecht van
Eerste Aanleg had in zijn arrest overwogen dat de aangevoerde gegevens de
Commissie in staat moeten stellen “met de ter rechtvaardiging van een concentratieverbod
vereiste zekerheid” (“convincing evidence”)
[37] vast te stellen dat een situatie zal ontstaan waarbij
de betrokken onderneming “zich meer nog dan vroeger onafhankelijk ten opzichte
van haar concurrenten kan opstellen”
[38] (in casu of de concentratie een versterking van een
bestaande machtspositie oplevert). In rechtsoverweging 41 geeft het Hof van
Justitie aan dat het Gerecht van Eerste Aanleg met de term “convincing evidence”
een nauwkeurig en met deugdelijk bewijs gestaafd onderzoek heeft aangeduid,
doch geen voorwaarde inzake het vereiste bewijsniveau heeft toegevoegd. Volgens
het Hof van Justitie heeft het Gerecht van Eerste Aanleg slechts willen wijzen
op de kernfunctie van bewijs, namelijk dat de Commissie met dit
bewijs de overtuiging kan doen ontstaan dat de concentratiebeschikking gegrond
is. Maar wat is nu juist het vereiste bewijsniveau? Uit de geciteerde overwegingen
42-44 blijkt dat vanwege de prospectieve analyse de “kwaliteit van de door
de Commissie overgelegde bewijselementen bijzonder belangrijk” is, aangezien
deze elementen grond dienen op te leveren dat de economische ontwikkelingen
die zij verwacht “realistisch” zijn. Deze bewoordingen lijken te duiden op
een hoge bewijsstanddaard. Naar aanleiding van het arrest van het Gerecht
van Eerste Aanleg in de Tetra Laval zaak, meent Bailey
in zijn overzichtsartikel [39] dat het gerecht in feite een nieuwe bewijsstandaard
heeft geïntroduceerd door het gebruik van de term “convincing evidence”.
Ging het Hof van Justitie in de zaak Frankrijk vs. Commissie
[40] nog uit van de term “met voldoende waarschijnlijkheid”
(a sufficient degree of probability), in de Tetra Laval zaak hanteert
het gerecht de term de “vereiste zekerheid”, hetgeen naar zijn mening is
te duiden op een hoger bewijsniveau. In overweging 41 geeft het Hof van Justitie
echter expliciet te kennen dat van een aanscherping van de norm geen sprake
is. Feit blijft echter dat zowel het Gerecht van Eerste Aanleg als het Hof
van Justitie zware eisen stellen aan de bewijsvoering van de Commissie. Om
welke standaard het hier precies gaat, valt moeilijk te duiden. Ook laat
het hof zich daarbij niet uit over de daarbij te gebruiken bewijsmiddelen.
Hoe verhouden deze door de Europese
rechters gestelde vereisten met de eisen die de Nederlandse bestuursrechters
aanleggen in concentratiezaken? Legt men deze Europese bewijsvereisten naast
de overwegingen van het CBB in de zaak Essent, dan lijken deze vereisten
niet gelijk te lopen. In de zaak Essent overweegt het CBB dat de
d-g NMa “aannemelijk dient te maken” dat (al dan niet) sprake is
van mededingingsrechterlijke problemen als genoemd in de Mededingingswet.
Deze term sluit eerder aan bij de term 'met voldoende waarschijnlijkheid'
van de zaak Frankrijk vs. Commissie. De vraag is dan ook of het
CBB de bewijsstandaard inzake concentratiebesluit van de d-g NMa nog zal
aan scherpen naar aanleiding van de door de Europese rechters gestelde vereisten
in de zaak Tetra Laval. Hiertoe is de Nederlandse bestuursrechter
echter niet verplicht [41] , aangezien het daarbij gaat om Nederlandse
concentratiezaken op grond van de Mededingingswet, zonder dat daarbij sprake
is van implementatie van Europees recht. Dit ligt echter anders in het geval
van de aanwijzingen aanmerkelijke marktmacht. Voor deze laatste besluiten
geldt dat de Telecommunicatiewet op dit punt een implementatie vormt van
de Kaderrichtlijn, waarbij direct aansluiting is gezocht bij het Europese
mededingingsrecht. De doorwerking van het Europese recht doet zich voor deze
besluiten dus in versterkte mate voor. De vraag is echter of daarbij de eisen
die de Europese rechters in concentratiezaken hebben gesteld ook één
op één van toepassing zullen worden verklaard op de aanwijzingsbesluiten.
Het begrip aanmerkelijke marktmacht is gelijk gesteld aan het begrip economische
machtspositie ex artikel 82 EG-Verdrag, doch een directe verwijzing naar
concentratiebesluiten ontbreekt. Dit neemt niet weg dat gezien de genoemde
gelijkenissen tussen beide categorieën besluiten ook bij aanmerkelijke
marktmacht-besluitenzware eisen aan de bewijsvoering dienen te worden gesteld.
Dit betekent evenwel niet automatisch dat de standaard voor beide besluiten
dezelfde dient te zijn. Vanzelfsprekend dient daarbij rekening te worden
gehouden met de verschillen tussen beide reguleringsinstrumenten en de specifieke
doelstellingen van de telecommunicatieregulering
[42] .
Reeds onder de oude Telecommunicatiewet
toetste met name de rechtbank Rotterdam de aanwijzingsbesluiten van OPTA
kritisch ten aanzien van de motivering van het besluit en de daarop betrekking
hebbende gegevens. [43] In de eerste aanwijzingszaak Libertel
[44] wijst de voorzieningenrechter op het belang
van het door OPTA te verrichten marktonderzoek en het inzichtelijk maken
van de resultaten van dit onderzoek in het betrokken besluit:
“Het voorgaande
is alleen mogelijk als een toereikend marktonderzoek wordt gedaan, waarbij
tenminste de feitelijke verhoudingen en ontwikkelingen op de desbetreffende
markt en de positie daarop van de eventueel aan te wijzen marktpartij in
essentie inzichtelijk worden.”
Daarbij geeft
de voorzieningenrechter aan de invulling van het begrip aanmerkelijke marktmacht
sterk afhankelijk is van de “specifieke – en allerminst statische –
feitelijke marktomstandigheden”. Het aanwijzingsbesluit werd door de voorzieningenrechter
geschorst met name vanwege het feit dat noch uit het bestreden besluit noch
uit de ter voorbereiding van het besluit overgelegde stukken was gebleken
van een analyse van de betrokken markt en, meer in het bijzonder, van de
positie van Libertel op die markt. Ook uit de latere uitspraken van de rechtbank
en het CBB inzake de aanwijzing van KPN Telecom met betrekking tot de markt(en)
voor huurlijnen [45] volgt dat de bewijsvoering van OPTA een cruciaal element
in de besluitvorming vormt. In de uitspraak van de rechtbank wordt dienaangaande
als volgt overwogen:
(…) evenwel heeft
nagelaten de resultaten van het door hem ingestelde nadere onderzoek inzichtelijk
te maken. Bovendien heeft verweerder geenszins kenbaar gemaakt op welke gronden
en op basis van welke gegevens hij zijn aanwijzing dienaangaande heeft gebaseerd.
(…) Daarnaast heeft verweerder naar het
oordeel van de rechtbank ten onrechte nagelaten een adequaat onderzoek in
te stellen terzake van differentiatie van de PVC[permanent virtual circuit]-productmarkt.
Verweerders mening dat er slechts sprake is van één productmarkt,
(…) acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd en volgt ook niet uit een door
verweerder ingesteld feitelijk onderzoek. (…) Verweerder heeft zich bij de bepaling
van de geografische markt beperkt tot een puur theoretische analyse, terwijl
overeenkomstig de bekendmaking er in dit geval na de werkhypothese tevens
een feitelijk onderzoek dient plaats te vinden. Het vaststellen van een geografische
markt is immers geen abstract proces, maar vereist een analyse van al het
beschikbare bewijsmateriaal, eventueel over gedragingen in het verleden en
een inzicht in de mechanismen in een bepaalde sector. (…) Eerst op grond
van het verzamelde bewijsmateriaal wordt de geografische markt bepaald.”
[46]
Uit deze jurisprudentie
volgt dat OPTA een uitgebreid marktonderzoek dient te verrichten en haar
conclusies niet alleen zal kunnen baseren op een theoretisch werkmodel. Zij
dient de nodige gegevens te verzamelen en op basis van deze gegevens haar
besluit dienen te onderbouwen en de positie van de betrokken partij(en) inzichtelijk
dienen te maken. Ter voorbereiding op de door haar te nemen aanwijzingsbesluiten
op grond van de nieuwe Telecommunicatiewet heeft OPTA medio 2004 honderden,
zeer gedetailleerde vragen aan alle marktpartijen toegezonden. Opvallend
is dat in de eerste twee ontwerp-aanwijzingsbesluiten betreffende mobiele
telefonie weinig van deze concrete marktgegevens is terug te vinden. Bovendien
betreft het algemene besluiten, die niet per individuele aanbieder nader
worden gespecificeerd danwel op de specifieke aanbieder zijn toegesneden.
[47] In het licht van de besproken jurisprudentie is het
de vraag of OPTA met een dergelijke algemene benadering kan volstaan, zeker
nu OPTA beschikt over een aanzienlijke hoeveelheid marktgegevens.
Door een
hoge bewijsstandaard op te leggen en zware eisen te stellen aan de motivering
van het besluit, vindt een indringende toetsing door de Europese rechter
plaats in Europese concentratiezaken. Daarbij bekommert hij zich in feite
niet om de geconstateerde beoordelingsvrijheid van de toezichthouder. De
aan de bewijsvoering en motivering gestelde vereisten worden als zelfstandig
te toetsen onderdelen van het besluit beschouwd, waarop de geconstateerde
beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan weinig invloed lijkt te hebben.
Ook in de genoemde Nederlandse concentratiezaken volgt de Nederlandse
bestuursrechter eenzelfde benadering, waarbij is aangegeven dat het bestaan
van beoordelingsvrijheid aan de zijde van de d-g NMa niet zonder meer met
zich meebrengt dat de rechterlijke toetsing marginaal dient te blijven.
[48] Het CBB overweegt in de zaak Essent uitdrukkelijk
dat het bestaan van een zekere beoordelingsvrijheid niet wegneemt dat de
rechter dient te bezien of het besluit op een zorgvuldige wijze is totstandgekomen
en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of de toezichthouder
op juiste wijze invulling heeft gegeven aan de wettelijke begrippen en aannemelijk
heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden
voldoen. De preadviseurs Verhey/Verheij merken in hun recente preadvies
[49] op dat de rechter bij zijn toetsing van besluiten van
economische toezichthouders “iets doet wat tussen volle en marginale toetsing
inzit”. Dit heeft ook consequenties voor de bewijspositie van het betrokken
bestuursorgaan. De aanwezigheid van beoordelingsvrijheid lijkt geen directe
relatie te hebben met de omvang van het te leveren bewijs. Uit de besproken
zaken kan de conclusie worden betrokken dat deze twee aspecten – beoordelingsvrijheid
en bewijspositie – anders dan in het gewone bestuursrecht als twee separate
aspecten worden behandeld door de Europese en Nederlandse rechters in economische
kwesties. De bewijslat ligt voor zowel de Europese als de nationale toezichthouder
in elk geval hoog. Voor de aanwijzingsbesluiten van OPTA onder de nieuwe
Telecommunicatiewet ligt een parallelle conclusie voor de hand.
In aanwijzingszaken speelt onder
de nieuwe Telecommunicatiewet evenwel nog een ander aspect een rol: de oordelen
danwel besluiten van de Europese Commissie in het kader van de notificatieprocedure
van artikel 7 Kaderrichtlijn.
[50] De vraag is in hoeverre het standpunt van de Commissie
over een ontwerp-aanwijzingsbesluit van OPTA van invloed zal zijn bij de
toetsing door de Nederlandse bestuursrechter.
[51] Met andere woorden: is het “groene licht” van de Commissie
voldoende bewijs dat het besluit van de nationale toezichthouder aan de gestelde
bewijs- en motiveringsvereisten voldoet? De praktijkervaring leert dat in
veel gevallen de nationale rechter de nodige waarde hecht aan standpunten
van de Commissie. Hoe dient de nationale rechter in aanwijzingszaken nu om
te gaan met oordelen van de Commissie in het kader van de artikel 7-procedure?
De nationale rechter zal zich daarbij de vraag dienen te stellen wat de Commissie
nu precies heeft onderzocht en getoetst. Uit de gepubliceerde veto-besluiten
[52] en oordelen
[53] blijkt dat ook de Commissie in het kader van deze toetsing
het door de nationale toezichthouder aangeleverde bewijsmateriaal en de onderliggende
motivering kritisch beziet. Dit gebeurt echter met name in die gevallen,
waarbij de nationale toezichthouder afwijkt van de door de Commissie zelf
gepubliceerde richtsnoeren en aanbevelingen. Bovendien valt uit de oordelen
van de Commissie niet af te leiden welke bewijsstandaard wordt gehanteerd.
Uit de systematiek van de richtlijnen
[54] lijkt evenwel te kunnen worden afgeleid dat het nodige
gewicht aan de Aanbeveling van de Commissie toekomt. De door de Commissie
gepubliceerde aanbevelingen en richtsnoeren en de in het kader van de artikel
7-procedure gemaakte opmerkingen zijn tegelijkertijd niet bindend
[55] voor de Europese en nationale rechters. De nationale
rechter dient zelfstandig te toetsen of het aanwijzingsbesluit van OPTA aan
de vereisten van zorgvuldig onderzoek, feitelijke grondslag en motivering
voldoet. Dit neemt niet weg dat de bewijspositie van de nationale toezichthouder
aanzienlijk gunstiger zal zijn, indien hij zich kan beroepen op de afbakening
in de Aanbeveling en een positief oordeel van de Commissie. Een zeker bewijsvermoeden
is wellicht op zijn plaats, waarbij het vervolgens aan de onder toezicht
gestelde onderneming is om aan te tonen dat het besluit is gebaseerd op onjuiste
feiten.
De rol van artikel 1.3, lid 4 Tw
Als gevolg van het Amendement Blok
[56] is een nieuwe bepaling, artikel 1.3, lid 4, in de Telecommunicatiewet
opgenomen, waarin voor besluiten met aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende
markt, een zwaardere motiveringsplicht c.q. bewijslast is opgenomen. De
geconstateerde hoge bewijsstandaard voor aanwijzingsbesluiten lijkt grotendeels
overeen te stemmen met de uit artikel 1.3, lid 4 Tw voortvloeiende vereisten.
Dit artikel lijkt – in elk geval wat de aanwijzingsbesluiten en de daaraan
gekoppelde verplichtingen betreft – geen toegevoegde waarde te hebben.
Of anders gezegd: de in artikel 1.3, lid 4 Tw neergelegde zware bewijslast
voor OPTA is in overeenstemming met de uit het Europese recht af te leiden
bewijsstandaard voor aanwijzingsbesluiten.
[57]
Conclusie
Door een directe koppeling te maken tussen de begrippen aanmerkelijke marktmacht
en economische machtspositie is er in de Europese telecommunicatierichtlijnen
voor gekozen een hoge drempel op te werpen voor het ingrijpen door de nationale
toezichthouders. De door de Europese wetgever gemaakte keuze dient gevolgen
te hebben voor de bewijspositie van de nationale toezichthouders. Bij het
bepalen van de aan de toezichthouder op te leggen bewijsstandaard dient in
navolging van de Europese jurisprudentie voor Europese concentratiebesluiten
rekening te worden gehouden met het prospectieve karakter van de door de
toezichthouders te maken analyse. Tegelijkertijd dient te worden erkend dat
een te zware bewijslast de uitvoering van de aan de nationale telecommunicatietoezichthouders
opgelegde taken aanzienlijk zou kunnen bemoeilijken en daarmee mogelijk in
strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het aanwijzingsinstrument,
zoals dat in de nieuwe Europese telecommunicatierichtlijnen is vastgelegd.
Noten
* Mr A.T. Ottow is als gastonderzoeker verbonden aan het
Instituut voor Informatierecht (IViR) van de Universiteit van Amsterdam,
advocaat-adviseur bij Houthoff Buruma en redacteur van dit blad. De auteur
is Camila Borba Lefèvre en Ricarda Oudejans erkentelijk voor hun commentaar
bij de totstandkoming van dit artikel.
[1] Zie voor een algemene bespreking van deze aanwijzingsbevoegdheid: P . Kuipers & G.J. Zwenne,
'Marktafbakening ten behoeve van ex ante
-regulering in de e-communicatiesector', Mediaforum
2003/1, p. 2-10 en C. Wolberink
& S. Steinhauser, 'De Europese Commissie en het nieuwe telecommunicatierecht:
procedurele waakhond of embryonale Europese toezichthouder?',
Mediaforum 2004-7/8,
p. 238-245.
[2]
Y.E. Schuurmans, 'Bewijslastverdeling in een bestuursrechtelijke context',
NTB 2004, p. 7.
[3]
In het bestuursrecht wordt niet consequent dezelfde begrippen gehanteerd
om dezelfde inhoud aan te duiden. In het onderhavige artikel wordt de term
beoordelingsvrijheid gebruikt dat ziet op de aan het bestuursorgaan verleende
vrijheid om wettelijke normen uit te leggen, de feiten vast te stellen en
te kwalificeren. Zie nader over de begrippen beoordelingsruimte en beoordelingsvrijheid:
H.D. Van Wijk/W. Konijnenbelt & R.M. van Male, ' Hoofdstukken van
bestuursrecht ', Den Haag: Elsevier juridisch 2002, p.147.
[4]
Vgl. Schuurmans 2004, a.w. , p. 7-8.
[5]
Zie voor een bespreking van deze verplichting o.a.: Van Wijk/Konijnenbelt
& Van Male 2002, p. 300-304 en Damen e.a. 2003, p. 446-448.
[6]
Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2002, p. 300.
[7]
Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten-
en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig
Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk
regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten aan
regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, Pb 2003, L 114/45.
[8]
Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van
aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader
voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb 2002/C
165/03.
[9]
Zie in dezelfde zin: Richtsnoeren marktanalyse en marktmacht, paragraaf 112,
Kamerstukken II, vergaderjaar 2002-2003, 28 851, nr. 3, p. 20 en 113
en ontwerp-besluit OPTA 17 maart 2005, De markt voor toegang en gespreksopbouw
op openbare mobiele telefoonnetwerken, p. 17, randnummer 59 (en de verwijzingen
aldaar), http://www.opta.nl.
[10]
Richtsnoeren paragraaf 114.
[11]
Kamerstukken II, vergaderjaar 2002-2003, 28 851, nr. 3, p. 21-22.
[12]
In de Mededingingswet is het relevante criterium: of een economische machtspositie
kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke
mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze
wordt belemmerd (artikelen 37, lid 2 en 41, lid 2 Mw). Wat het Europese concentratietoezicht
door de Europese Commissie betreft is het relevant criterium krachtens artikel
2 Vo 139/2004 of de daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt
belemmerd.
[13]
Krachtens artikel 8 Vo 139/2004 kan de Commissie aan de beschikking, waarbij
een concentratie verenigbaar net de gemeenschappelijke markt wordt verklaard,
voorwaarden en verplichtingen verbinden.
[14]
Zie overweging 27 van de Kaderrichtlijn, waarin wordt aangegeven dat bij
een analyse van daadwerkelijke mededinging onder meer moet worden onderzocht
of de markt in de toekomst concurrerend zal zijn en dus of een eventueel
gebrek aan daadwerkelijke mededinging blijvend is.
[15]
Richtsnoeren marktanalyse en marktmacht, paragraaf 74.
[16]
Richtsnoeren marktanalyse en marktmacht, paragraaf 70.
[17]
Commissie 20 augustus 2004, case AT/2004/0090 (Transit services in the fixed
public telephone network), opening of Phase II investigation pursuant to
Article 7 (4) of Directive 2002/21/EC, paragraaf 26.
[18]
Zie bijvoorbeeld over de beïnvloeding van het Europese recht op Nederlandse
concentratiebesluiten: M.R. Mok, 'Kartelrecht I. Nederland', Kluwer 2004,
p. 68-69.
[19]
Voor een uitgebreidere bespreking van deze uitspraken zie onder meer:
S.A.C.M. Lavrijssen, 'De rol van de Nederlandse administratieve rechter bij
het toezicht op de mededinging', SEW 1 (2004) januari, p. 22-23.
[20]
Rb. Rotterdam 20 september 2000, Wegener vs. d-g NMa, Mediaforum
2001-1, Jur. nr. 14, p. 20-33, m.nt. F. Leeflang & K. Mortelmans.
[21]
Door de rechtbank in deze zaak wordt de term “beoordelingsruimte” gebruikt
als synoniem voor beoordelingsvrijheid.
[22]
CBB 5 december 2001, d-g NMa en Wegener, Mediaforum 2002-4, Jur.
nr.15, p. 131-145, m.nt. F. Leeflang & K. Mortelmans.
[23]
Volgens de annotator YdM in Actualiteiten Mededingingsrecht onder deze uitspraak:
AM 2001, nr. 2, p. 33-34. Ook Leeflang & Mortelmans gaan er van
uit dat de beoordelingsmarge van de d-g NMa ten aanzien van de op te leggen
voorschriften beperkter is: Mediaforum 2002-4, Jur. Nr. 15, p. 144.
[24]
CBB 27 september 2002, Essent vs. D-g NMa, Actualiteiten Mededingingsrecht
2002, nr. 9, p. 171-176, m. nt. F. J. Leeflang.
[25]
GvEA 25 oktober 2002, Tetra Laval vs. Commissie, zaak T-5/02, Jur.II-
2002, p. 4381. Zie tevens de zaak GvEA 22 oktober 2002, Schneider vs.
Commissie, zaak T-310/01, Jur. II-2002, p. 4071, waar het Gerecht
van Eerste Aanleg zich eveneens kritisch uitlaat over een concentratiebesluit
van de Commissie. Zie voor een bespreking van dit arrest: S. O'Keeffe, 'Gerecht
laatdunkend over concentratieanalyse Commissie. Enige beschouwingen over
de zaken Schneider/Legrand en Tetra laval/Sidel', SEW 6 2003, p.
212-220 en D. Bailey, 'Standard of proof in EC merger proceedings: a common
law perspective', Common Market Law Review 40: 845-888, 2003.
[26]
HJEG 15 februari 2005, Commissie vs. Tetra Laval, zaak C-12/03 P, http://www.curia.eu.int.
[27]
Verordening (EG) Nr. 139/2004 EG-Concentratieverordening, verordening van
20 januari 2004, Pb. 2004, L 24/1.
[28]
Naar termen van het Nederlandse bestuursrecht lijkt deze term uit de Europese
jurisprudentie te moeten worden vertaald naar “beoordelingsvrijheid”. De
verschillende terminologie kan evenwel verwarring veroorzaken: zie J.H.
Jans e.a. 'Inleiding tot het Europees bestuursrecht', Nijmegen:
Ars Aequi Libri, 2002, p. 99.
[29]
Rechtsoverweging 119, onder verwijzing naar onder meer HJEG 31 maart 1998,
Frankrijk e.a. vs. Commissie, “Kali & Salz”, C-68/94 en C-30/95, Jur. I
-1375, o.v. 223-224.
[30]
Zie in dit verband het recente preadvies van L.F.M. Verhey/N. Verheij, 'De
macht van de marktmeesters', Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging,
135e jaargang/2005-1, p. 204-206. Beoordelingsvrijheid wordt door
de preadviseurs omschreven als: “Beoordelingsvrijheid behelst de ruimte van
het bestuursorgaan om een algemeen verbindend voorschrift te interpreteren.
Hoe meer vage normen de wet bevat, hoe groter de beoordelingsvrijheid.” Als
voorbeeld van een dergelijke beoordelingsvrijheid wordt onder meer genoemd
de aanwijzingsbevoegdheid van OPTA (p. 205).
[31]
Zie voor een bespreking van de bewijslast van de d-g NMa bij concentratiebesluiten:
de annotatie van Leeflang & Mortelmans onder de rechtbank uitspraak in
de zaak Wegener: Mediaforum 2001-1, p. 30, paragraaf 6.
[32]
Voor het antwoord op de vraag wat als “passende” verplichtingen dienen te
worden beschouwd wordt zowel door de ERG (ERG Common position on the approach
to appropriate remedies in the new regulatory framework, ERG (03) 30rev.1,
p. 58) als OPTA (Afwegingskader proportionaliteit
van verplichtingen, p. 7,
http://www.opta.nl)
als in de literatuur (A. de Streel, 'Remedies in the electronic communications
sector', In: D. Geradin (ed.), 'Remedies in network industries: EC competition
law vs. sector-specific reguletaion', p. 113) verwezen naar het arrest van
het Hof van Justitie in de zaak FEDESA (HJEG 13 november 1990, FEDESA,
zaak C-331/88, Jur. 1990, p. I-4023. Vgl. tevens: HJEG 17 juli 1997,
Affish BV vs. Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees, zaak C-183/95,
Jur. 1997, I-4315, ro.v. 30.'. Op het aspect van de verplichtingen
(remedies) en de passendheid van deze verplichtingen wordt in dit artikel
niet verder ingegaan.
[33]
Vgl. Bailey a.w.
[34]
Pargaraaf 70 van de Richtsnoeren marktanalyse en marktmacht.
[35]
In de zaak Tetra Laval betrof het specifiek het prospectieve karakter van
het zogenaamde conglomeraat-effect en de hefboomwerking van de concentratie.
Met de term conglomeraat-effect wordt kort gezegd geduid op de situatie,
waarbij de concentratie resulteert in de vorming van een conglomeraat, dat
wil zeggen dat zij plaatsvindt tussen ondernemingen die voordien in wezen
niet in mededinging met elkaar stonden. Van dergelijke concentraties wordt
in het algemeen aangenomen dat zij geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben,
maar in bepaalde gevallen kunnen deze zich wel voordoen. In dat laatste geval
spreekt men van een (mededingingsbeperkend) conglomeraat-effect (zie de overwegingen
142-144 van het gerecht van eerste Aanleg). Van een hefboomwerking wordt
gesproken indien een onderneming met een economische machtspositie op een
specifieke markt, ook kan worden aangemerkt als onderneming met een economische
machtspositie op een nauw verwante markt als de koppelingen tussen beide
markten van die aard zijn dat de machtspositie op de een markt op de andere
markt zo kan worden gebruikt dat de machtspositie van de onderneming kan
worden vergroot (vgl. Richtsnoeren marktanalyse en marktmacht, paragraaf
83).
[36]
Persbericht van de Commissie van 20 december 2002, IP/02/1952.
[37]
Rechtsoverweging 324.
[38]
Idem.
[39]
Bailey a.w., p. 860-864.
[40]
HJEG 31 maart 1998, Frankrijk vs. Commissie, gevoegde zaken C-68/94 en C-30/95,
Jur I-1375, Ov. 246.
[41]
HJEG 17 juli 1997, A. Leur-Bloem vs. Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen
Amsterdam 2 , zaak C-28/95, Jur. I—4161. In hun annotatie
onder de rechtbank uitspraak in de zaak Wegener wijzen Leeflang en
Mortelmans er op dat de rechtbank in zijn uitspraak expliciet naar Europese
jurisprudentie verwijst daar waar de rechtbank ingaat op de wijze van beoordeling
van concentratiebesluiten, zonder evenwel concreet aan te geven om welke
jurisprudentie het hierbij gaat: Mediaforum 2001-1, p. 30, paragraaf
5.
[42]
Zie A.T. Ottow, 'Het verschil tussen duivenhokken en telecommunicatie. De
bestuurs(proces)rechtelijke obstakels bij het toezicht op de telecommunicatiemarkt',
preadvies voor de VAR, 2003, hoofdstuk 2, p. 141-148.
[43]
Zie voor en algemene analyse van de jurisprudentie ten aanzien van de motivering
van besluiten door OPTA: E.J. Dommering, N.A.N.M. Van Eijk, A.T. Ottow en
O.L. van Daalen, Zes jaar bestuur en rechtspraak in de telecommunicatiemarkt,
IViR, Universiteit van Amsterdam: 2003, p. 43-50.
[44]
Vz. Rb. Rotterdam 24 december 1999, Libertel vs. OPTA, Mediaforum
2000-1, Jur. nr. 13, p. [..], m.nt. E. Loozen & K. Mortelmans.
[45]
Zie onder andere: Rb. Rotterdam 9 december 2003, KPN Telecom vs. OPTA, TJ
202 en Vz. CBB 19 maart 2004, KPN Telecom vs. OPTA, LJN: AO7841.
[46]
Rb. Rotterdam 9 december 2003, KPN Telecom vs. OPTA, LJN: AN9799,
TJ 202. Deze uitspraak van de rechtbank is in hoger beroep door het
CBB bevestigd: CBB 8 juli 2004, OPTA vs. KPN Telecom, LJN: AR1296.
[47]
Ontwerpbesluit 17 maart 2005, De markt voor toegang en gespreksopbouw
op openbare telefoonnetwerken en ontwerpbesluit 17 maart 2005, De markt voor
gespeksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken, beide http://www.opta.nl.
[48]
Lavrijssen (a.w., p. 34) merkt terecht op dat de toetsing door het CBB in
deze zaak niet meer als marginaal valt aan te duiden.
[49]
Verhey & Verheij, a.w., p. 315.
[50]
Vgl. artikel 6b.2 Tw: OPTA is verplicht ontwerp-aanwijzingsbesluiten ter
toetsing aan de Commissie voor te leggen.
[51]
Zie over de procedurele aspecten van deze procedure: A.T. Ottow, 'De Europese
dimensie van nationale telecomprocedures', Mediaforum 2005-3, p. 91.
[52]
Zie: Besluit van 20 februari 2004, zaken FI/2003/0024 en FI/2003/0027 (publicy
available international telephone services provided at a fixed location for
residential and non-residential customers), Besluit van 5 oktober 2004, zaak
FI/2004/0082 (access and call origination on public mobile telephone networks
in Finland), Besluit van 20 oktober 2004, zaak AT/2004/0090 (transit services
in the fixed public telephone network) en Oordeel van 11 maart 2005, zaak
DE/2005/0144 (call termination on individual public telephone networks provided
at a fixed location), waarin de tweede fase van de artikel 7-procedure wordt
ingeleid tegen de Duitse toezichthouder.
[53]
Zie bijvoorbeeld: Opmerkingen van 29 augustus 2003, case UK/2003/0001 (Mobile
network access and call origination).
[54]
Zie artikel 15, lid 3 Toegangsrichtlijn.
[55]
In de door de Commissie gepubliceerde aanbeveling en richtsnoeren wordt dit
expliciet vermeld ten aanzien van de toetsing door de Europese rechter. Doch
ook de nationale rechter dient hierover zijn eigen oordeel te vormen en in
geval van twijfel over de uitleg van het gemeenschaprecht dienen prejudiciële
vragen aan het Hof van Justitie te worden voorgelegd. Uiteindelijk kan slechts
het Hof van Justitie uitsluitsel geven over deze rechtsvragen. De feitelijke
beoordeling wordt echter aan de nationale rechter overgelaten. Het oordeel
van de Commissie in het kader van de artikel 7-procedure vormt daarbij een
belangrijk uitgangspunt, doch is niet bindend. Dit in tegenstelling tot een
door de Commissie op grond van artikel 7, lid 4 Kaderrichtlijn genomen veto-besluit,
dat ter toetsing aan de Europese rechter kan worden voorgelegd. In het geval
van een onherroepelijk veto-besluit zijn zowel de nationale toezichthouder
als de nationale rechter hieraan gebonden.
[56]
Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 851, nr. 44. Dit amendement
werd door Blok ingediend ter vervanging van een eerder amendement (nr. 38)
dat een verdergaande motiveringsverplichting inhield.
[57]
De Minister van Economische zaken was aanvankelijk van mening dat deze nieuwe
eisen, zoals neergelegd in artikel 1.3, lid 4 Tw, te ver gaan en strijd met
de Kaderrichtlijn opleveren (Brief van de Minister van Economische Zaken
van 27 oktober 2003, Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 28 851,
nr. 48, p. 3). Bij de behandeling van het wetsontwerp in de Eerste Kamer
komt de Minister echter op dit standpunt terug (Kamerstukken I, vergaderjaar
2003-2004, 28 851, C, p. 6 – p. 11). De Minister plaatst het vereiste
van artikel 1.3, lid 4 Tw vervolgens in het licht van het proportionaliteitsvereiste,
zoals dat is neergelegd in de artikelen 6.4 en 6a.2, lid 3 Tw en voortvloeit
uit de artikelen 5, lid 3 en artikel 8, lid 4 Toegangsrichtlijn, doch gaat
daarbij niet in op de bewijsstandaard voor aanwijzingsbesluiten.
|
