J. van den Beukel & A.J. Nieuwenhuis

Dit artikel heeft de volgende opzet. De volgende twee paragrafen onderzoeken overheidsonthouding en ingrijpen, bekeken vanuit de uitingsvrijheid respectievelijk de vrije mededinging. De paragraaf daarna gaat in op een aantal concreet benoemde spanningsvelden tussen uitingsvrijheid en vrije mededinging. Vervolgens gaat een aantal actuele kwesties voor het voetlicht: toegang tot de kabel, vaste boekenprijs, prijsafspraken in de dagbladsector, en dagbladconcentraties. Op grond van het onderzoek is het mogelijk een eerste antwoord te geven over de verhouding tussen de Mededingingswet en pluriformiteit.

1. Uitingsvrijheid, zorgplicht, pluriformiteit

Het recht op vrijheid van meningsuiting is ontstaan als reactie op censuur en repressie door de overheid. Het is als klassiek grondrecht een afweerrecht, dat een onthoudingsplicht van de overheid vastlegt. Het recht op vrijheid van meningsuiting en de daarmee verbonden overheidsonthouding zijn volgens veel schrijvers mede daarom zo belangrijk, omdat zij kunnen leiden tot een ruime verscheidenheid aan meningen en informatie. Deze 'free market place of ideas' zorgt voor keuzemogelijkheden en een levendige maatschappelijke en politieke discussie.^[1]  In samenhang met de opkomst van de sociale grondrechten is het besef gegroeid dat de overheid in het algemeen ook een meer positieve rol kan spelen op het gebied van de uitingsvrijheid. Zij kan binnen bepaalde grenzen een voorwaarden scheppend beleid voeren. Onder omstandigheden is er zelfs een plicht om in te grijpen. Zo heeft het Europese Hof er weinig twijfels over laten bestaan dat de staat op grond van artikel 10 EVRM de verplichting heeft 'het pluralisme' te garanderen.^[2] 

In Nederland wordt vanaf de jaren zeventig de zorgplicht of zorgfunctie meestal verbonden met de term 'pluriformiteit'. Hiermee wordt in de eerste plaats gedoeld op de inhoud van de beschikbare informatie: een rijk geschakeerd aanbod van mediaboodschappen.^[3]  Krijgt de betekenis van de media voor de democratische meningsvorming de meeste nadruk, dan dienen de media nieuws van verschillende kanten te belichten en dient er plaats te zijn voor afwijkende meningen en kritiek. Het verdwijnen van met name veel levensbeschouwelijke en politiek georiënteerde dagbladtitels wekte daarom de nodige zorg. Hier ligt de nadruk op externe pluriformiteit. Interne pluriformiteit houdt er rekening mee dat ook binnen één blad meer standpunten aan bod kunnen komen. Dat betekent dat een vermindering van het aantal zelfstandige titels niet zonder meer tot een vermindering van 'de pluriformiteit' van de media als geheel hoeft te leiden. De term 'pluriformiteit' wordt overigens in toenemende mate gebruikt voor zowel inhoud van het aanbod als aantal aanbieders. Het spreekt ook voor zich dat er in een democratie verschillende van elkaar onafhankelijke aanbieders zijn.

De media spelen niet alleen een rol bij de maatschappelijke nieuwsvoorziening en meningsvorming, zij zorgen ook voor cultuuroverdracht en vormen bovendien zelf een belangrijk onderdeel van de cultuur. Het mediabeleid is op onderdelen derhalve ook te beschouwen als cultuurbeleid, dat mede op artikel 22 lid 3 Grondwet is te baseren. Pluriformiteit als beleidsdoelstelling is dan nader in te vullen als een cultureel verscheiden en kwalitatief hoogstaand aanbod.^[4] 

Het bovenstaande maakt al duidelijk dat consensus over het belang van de pluriformiteit nog niet alle meningsverschillen wegneemt; de term krijgt niet steeds dezelfde invulling. Bovendien is het niet duidelijk, op welk moment ingrijpen gewenst en/of geboden is; met andere woorden: zorgt onthouding niet voor een voldoende mate van verscheidenheid? Daar komt nog bij dat overeenstemming over de wenselijkheid of de noodzaak van ingrijpen niet automatisch leidt tot een keuze uit beleidsinstrumenten, die wellicht ook ongunstige neveneffecten sorteren. Ten slotte zijn met name de financiële middelen van de overheid beperkt zodat ook een afweging met het belang van beleidsdoelen op andere terreinen plaats moet vinden.

Bij de invulling van de zorgplicht gaat het dus om veelal beleidsmatige overwegingen. De zorgplicht heeft naar haar aard een ander karakter dan de onthoudingsplicht. Het grondrecht legt de onthoudingsplicht namelijk eenduidige vast; onthouding kan ook maar op één manier. Het is belangrijk op te merken dat het afweerrecht ook een grens trekt voor de 'zorgende overheid'. Het idee dat het bevorderen van de pluriformiteit geen beperking van de uitingsvrijheid met zich mee zou kunnen brengen, en dus niet aan het grondrecht getoetst hoeft te worden, is onjuist. Een wettelijke regeling die kranten verplicht ieder dag 'alle politieke partijen' aan het woord te laten, vergroot wellicht de interne pluriformiteit, maar vormt tegelijkertijd een onaanvaardbare beperking van de uitingsvrijheid.

2. Concurrentie, pluriformiteit en pluraliteit

Voor de handhaving van de vrije concurrentie bevat de Grondwet geen onthoudings- dan wel zorgplicht voor de overheid. De ondernemersvrijheid is met andere woorden een zwakke norm. Dat neemt niet weg dat de mededingingswetgeving is te beschouwen als een instrument van overheidszorg voor de vrije concurrentie. In de mededingingswetgeving wordt de vrijheid van bepaalde ondernemers beknot teneinde de materiële vrijheid van andere ondernemers en consumenten te beschermen. Ondernemersvrijheid wordt beknot als er sprake is van samenspanning tussen ondernemers, misbruik van een machtspositie en beheersing van de ene ondernemer door de andere. Het ingrijpen van overheidswege in het ondernemershandelen kan vrij ver gaan. Dat kan gaan om het opleggen van een bepaalde prijs, die moet worden gehanteerd. Het kan ook gaan om het verplicht afstoten van een bedrijfsonderdeel of de belofte zich niet te geven op bepaalde productmarkten. De juridische grondslag van dit soort voorwaarden is niet altijd even helder, maar zij worden vaak opgelegd als onderdeel van een goedkeuring van een bepaalde ondernemersgedraging.

Concurrentie in de ideaaltypische vorm is een begrip dat uitgaat van oneindig veel aanbieders die leveren wat de consument vraagt. Aanbieders concurreren op prijs en kwaliteit. Zo laag mogelijke prijzen en productdifferentiatie zijn marktresultaten als gevolg van concurrentie. Pluriformiteit is in het kader van marktwerking te beschouwen als een vorm van marktresultaat zoals productdifferentiatie dat is. Pluraliteit is in dit licht te beschouwen als het equivalent van de aanname van veel aanbieders in het model van volledige concurrentie.

Een belangrijk verschil tussen het concurrentiemodel en het democratiemodel is wel dat het concurrentiemodel indifferent is tegenover het marktresultaat van productdifferentiatie. In het democratiemodel is daarentegen pluriformiteit juist een gewenst resultaat. Zonder een pluriform aanbod is in het democratiemodel sprake van een slechte werking van de markt. In het concurrentiemodel zegt een gebrek aan productdifferentiatie niets. Dit kan ook een teken van van een efficiënte productie zijn.

In het concurrentiemodel is de afwezigheid van van veel aanbieders niet per se in strijd met het model, maar het bestaan van een monopolie is wel verdacht. Zo is het ook gesteld met de pluraliteit. Een gebrek aan veel aanbieders in het democratiemodel is onwenselijk maar dat kan tot op zekere hoogte worden gecompenseerd door de zogenaamde interne pluraliteit van een organisatie.

Pluriformiteit/pluraliteit enerzijds en monopolie anderzijds zijn op het eerste gezicht volledig tegengesteld, omdat veelzijdigheid en diversiteit haaks lijken te staan op het bestaan van een enkele aanbieder. Dit ligt uiteraard genuanceerder. Een monopolist kan immers zogenaamde interne pluriformiteit bieden. Een monopolist heeft namelijk een goede reden voor een pluriform aanbod: hij wil zijn afzetmarkt zo groot mogelijk maken en hij zal dus zo veel mogelijk smaken en voorkeuren willen bedienen. Een kanttekening hierbij is wel dat een monopolist zijn kosten wil beperken waardoor hij ook goede redenen heeft om een aanbod te leveren dat door een zo groot mogelijk aantal afnemers wordt 'geslikt' hoewel het voor velen niet hun eerste voorkeur betreft. Economisch theoretisch onderzoek naar het marktaanbod van monopolisten laat dit zien. Hetzelde geldt voor oligopolies. Zij hebben een sterke neiging tot het leveren van aanbod dat zich 'in het midden' bevindt.

3. Parallellie en spanningsvelden

Vergelijken we onthouding en ingrijpen bij media en mededinging, dan laat zich een matrix van mogelijkheden opstellen. Motieven voor onthouding kunnen elkaar soms versterken, net als motieven om in te grijpen. Anderszins kunnen er zich meer problematische situaties voordoen, waarbij motieven voor onthouding en ingrijpen dooreen gaan lopen. Deze mogelijkheden hoeven hier niet alle in abstracto uitgewerkt te worden. Het dunkt ons beter een aantal voorbeelden ter verduidelijking te geven.

In 1814 werd de censuur uit de Franse tijd afgeschaft. De reden was dat de censuurbepalingen niet alleen de voortgang der Verlichting beletten, maar ook nadelig waren voor het boekhandelsbedrijf. In 1869 werd het dagbladzegel afgeschaft. Pleidooien daarvoor hadden niet alleen gewezen op de betekenis van de pers voor de parlementaire politiek en de verspreiding van de cultuur, maar gebruikten ook economische argumenten. Bij beide gebeurtenissen gaan persvrijheid en economische vrijheid als resultante van overheidsonthouding hand in hand. Het is ook mogelijk dat mededingingsbeleid en mediabeleid beide tot ingrijpen nopen. Beide richten zich tegen monopolievorming en een te ver gaande concentratie.^[5]  Op het 'persfusiebeleid' komen wij hieronder nog terug.

De regeling die in 1958 tot stand kwam en een vestigingsvergunning voor het boekverkopersbedrijf eiste, is niet zo simpel te plaatsen. De regeling vormde een inperking van de mededingingsvrijheid, die in veel bedrijfstakken niet ongebruikelijk was. Zij was tot stand gekomen onder druk van de erkende boekhandel, die het plan om via allerlei winkels goedkope pockets te verspreiden, wilde verhinderen. De overheid gaf aan de druk gehoor omdat 'een deskundig uitgeoefende en goed functionerende boekhandel economisch, sociaal en cultureel een groot maatschappelijk goed is'. De Hoge Raad achtte de regeling echter in strijd met artikel 7 Grondwet.^[6]  Juist omdat het verkopen van boeken een bij uitstek geschikt middel is om drukpersproducten te verspreiden, is een algemeen verlofstelsel ongeoorloofd. De vrijheid van mededinging is hier dus een gevolg van de grondrechtelijke vrijheid van meningsuiting.

Het steunbeleid voor de pers is bij uitstek bedoeld ter bescherming van de pluriformiteit. Het Bedrijfsfonds voor de Pers heeft sinds 1974 op verschillende wijze steun verleend, en daarnaast overigens ook onderzoek verricht en doen verrichten ten behoeve van de perssector. De steunverlening is bedoeld om zwakkere titels toch in de markt te houden, opdat de inhoudelijke concurrentie (kwaliteitsconcurrentie) blijft bestaan. De steunverlening kan daarmee op gespannen voet komen te staan met de uitgangspunten van de vrije mededinging. Wel heeft de steunverlening in beginsel een tijdelijk karakter en moet er uitzicht zijn op een rendabele exploitatie binnen een redelijke periode (individuele steun, art. 130 lid 2 Mediawet) of een structurele verbetering van de exploitatie binnen een redelijke termijn (compensatieregeling, art. 55 lid 1 sub d Mediabesluit). De tijdelijkheid van de steun valt ons inziens te beschouwen als een compromis tussen de pluriformiteitsdoelstelling, die onder omstandigheden gediend zou kunnen zijn met een meer permanente vorm van steun en de eisen van de vrije mededinging. Overigens valt daarbij op te merken dat uit de grondrechtelijke onthoudingsplicht ook argumenten tegen een blijvende financiële afhankelijkheid zijn te putten en dat een mogelijk nadelig effect op de dynamiek in de dagbladsector de pluriformiteit van de mediasector als geheel niet zonder meer ten goede hoeft te komen.

De sectorspecifieke wetgeving voor de omroep is altijd gebaseerd geweest op het streven naar een pluriform aanbod. Voor de omroep was het in Europa gebruikelijk om een monopolie als enig middel voor een pluriform aanbod te beschouwen. Het was geen particulier monopolie, maar een publiekrechtelijk dan wel een sterk van overheidswege gecontroleerd monopolie. Wat de omroepwetgeving altijd heeft gedaan, is zich richten op de output van de aanbieder. De wetgeving was gericht op het bewerkstelligen van een pluriform aanbod in plaats van een diversiteit aan aanbieders. Dat heeft te maken met de schaarse distributiemiddelen (etherfrequenties zijn schaars) die onvermijdelijk een oligopolistische marktstructuur teweeg hadden gebracht. Een publiekrechtelijke opzet van de omroep was bedoeld voor een intern plurale opzet. Enerzijds stond de omroepwetgeving op gespannen voet met het concurrentiemodel omdat het een monopolie introduceerde, anderzijds was de omroepwetgeving juist bedoeld om vormen van marktbeheersing en misbruik van een machtspositie, die zouden optreden als gevolg van schaarse etherfrequenties, tegen te gaan. Stond het publiekrechtelijke omroepmonopolie altijd al ter discussie, ook in de tijd van schaarste van distributiemiddelen, na de introductie van satelliet en kabel werd dit echt onhoudbaar in het licht van het concurrentiemodel.

In het kader van mediawetgeving heeft de overheid altijd met name ingegrepen op het gebied van institutionele vrijheid. De overheid wilde altijd bepalen wie mag omroepen. De onthoudingsplicht beperkte zich tot wat wordt omgeroepen. Dit gold en geldt voor de publieke omroep. Voor de commerciële omroep heeft de overheid met name regels voor cross-ownership opgesteld. Hier gaan pluriformiteit en volledige mededinging in ideaaltypische zin hand in hand. Pers en omroep mogen niet in handen komen van (te) weinig marktpartijen en daarom worden er restricties gesteld aan de eigendom.

Met de stabilisering van de commerciële omroep zien we overigens wel initiatieven om de zorgplicht te verschuiven naar het wat. Van de Ploeg, de staatssecretaris van OCenW, laat bijvoorbeeld wel eens een proefballonnetje op voor programmavoorschriften voor de commerciële omroep.

4. Vaste boekenprijs

De Koninklijke Vereniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels (KVB; voorheen VBBB), die de belangen behartigt van onder meer de uitgeverij en de boekhandel, reguleert de Nederlandse boekenmarkt. De meeste boekhandelaren zijn lid en als zodanig verplicht zich aan het Reglement voor het handelsverkeer van boeken in Nederland te houden. Dat verplicht in Nederland uitgegeven boeken te verkopen tegen een door de uitgever vastgestelde prijs. Tot enkele jaren geleden gold een dergelijk systeem van vaste boekenprijzen ook voor importboeken. In het verleden heeft bovendien een overeenkomst met de Vlaamse zusterorganisatie bestaan.

De collectieve verticale prijsbinding beperkt uiteraard de mededinging, met name die tussen boekverkopers. De KBV verdedigt de afspraken door te wijzen op de positieve effecten. Ze zouden in de eerste plaats meehelpen aan het bestaan van een ruim aantal goed gesorteerde boekhandels. Het ontbreken van prijsconcurrentie biedt enige bedrijfszekerheid en de marge op goed lopende titels maakt het mogelijk ook minder goed lopende boeken in voorraad te nemen. In de tweede plaats zouden ze het mogelijk maken dat een uitgever aan een bestseller goed kan verdienen en zodoende andere uitgaven kan bekostigen. Zonder al te veel moeite kan men hier een vorm van het 'pluriformiteitsargument' in ontdekken: een 'rijk' aanbod aan interessante boeken, waaruit de consument een keuze kan maken.

Er valt te onderscheiden tussen 'grensoverschrijdende prijsafspraken', prijsafspraken die het handelsverkeer tussen de Lid-staten van de EG anderszins ongunstig be‹nvloeden, en prijsafspraken met een louter nationale invloed. Een voorbeeld van de eerste soort is de overeenkomst tussen de KVB en haar Vlaamse zusterorganisatie, die diende om de vaste boekenprijs ook over de grens heen te garanderen. Deze overeenkomst werd in 1962 aangemeld bij de Europese Commissie.^[7]  In 1981 verbood de Commissie de grensoverschijdende prijsafspraken als strijdig met art. 81 (85) EG-Verdrag. De belangrijkste reden was dat de afspraak vrijwel elke prijsconcurrentie uitsloot, zodat bijvoorbeeld een boekverkoper besparingen door vergroting van de efficiëntie niet kon doorberekenen aan de klant. Het collectieve stelsel van wederverkoopprijzen was volgens de Commissie niet onmisbaar om tot het uitgeven en verdelen van de betrokken boeken te komen.

Het Hof van Justitie verwierp het beroep tegen de beschikking van de Commissie.^[8]  In de procedure voor het Hof legden organisaties van uitgevers en boekverkopers onder meer de nadruk op het gunstige gevolg dat de regeling naar hun mening heeft op de veelzijdigheid van het assortiment titels; zo waarborgt de regeling ook de uitgave van poëzie. Meer in het algemeen zou de afschaffing tot 'een beperking van de vrijheid van meningsuiting' leiden. Het Hof is niet onder de indruk van deze redenering. Voorzover artikel 10 EVRM al een waarborg in zou houden voor het rendabel uitgeven van boeken, is een daadwerkelijk verband tussen verdwijnen van de prijsafspraken en een beperking van de vrijheid van meninsgsuiting in casu niet aangetoond. Het waarborgen van het vrije handelsverkeer is niet een factor die de publicatievrijheid kan beperken. Deze blijft naar niet is betwist zowel op het niveau van de uitgevers als op dat van de distributiebedrijven in stand. Met andere woorden: de overheid verhindert niet het vrij kunnen publiceren. Aan de andere kant staat dat zelfs als de specifieke aard van het boek bijzondere voorwaarden zou kunnen rechtvaardigen, de beperking van het handels verkeer in casu voldoende is om de beslissing van de Commissie te kunnen dragen. Als er al sprake is van een systeem van interne subsidiëring dan rechtvaardigt de bescherming daarvan niet deze transnationale beperking.

Een voorbeeld van een prijsafspraak, die zelf niet grensoverschrijdend is, maar wel invloed op de tussenstaatse handel heeft, was het onderdeel van het Reglement van de KBV dat zag op ge‹mporteerde boeken. De importeur of de KVB zelf stelde een verkoopprijs vast, waar de leden-boekverkopers aan gebonden waren. Dit element is op aandringen van de Europese Commissie, die een onderzoek was begonnen naar het Nederlandse stelsel van vaste boekenprijzen, in 1997 uit het Reglement verwijderd. Nu het Reglement zich beperkt tot de verkoop van het Nederlandse boek in Nederland, meent de Europese Commissie dat 'niet meer kan worden aangetoond dat het de handel tussen de lidstaten ongunstig kan be‹nvloeden'. Daarom valt het niet langer onder het toepassingsgebied van art. 81 EG-Verdrag. Dat zou overigens weer kunnen veranderen wanneer de Commissie ervan op de hoogte zou worden gebracht 'dat de toepassing van het reglement toch tot een beperking van de (her)invoer leidt'.^[9] 

Deze mededeling strookt tot op zekere hoogte met de meer algemene beschikkingspraktijk van de Commissie.^[10]  Weliswaar kunnen ook zuiver nationale kartels onder art. 81 EG vallen (Cementhandelaren?), dat geldt minder voor verticale prijsbinding.^[11]  Uit het oordeel van de Europese Commissie mag dus niet afgeleid worden dat de boekenbranche een bijzondere positie toegekend krijgt. Er valt slechts uit op te maken dat de prijsafspraken onder het nationale mededingingsrecht vallen. De Nederlandse rechter is er overigens in het verleden ook vanuit gegaan dat een puur nationale regeling geen effect op de tussenstaatse handel had.^[12] 

Onderzoeken we dus de positie van de vaste boekenprijs in het nationale mededingingsrecht. De KBV heeft in 1997 onder het regime van de WEM een ontheffing gekregen voorzover de prijsafspraken niet in strijd zijn met het gemeenschapsrecht. Deze ontheffing loopt tot 2005.^[13]  Aan deze ontheffing ligt niet zozeer een inhoudelijke beoordeling ten grondslag als wel het voldoen aan eerder door bewindslieden aan de Kamer gedane toezeggingen.^[14]  Op grond daarvan zal de 'vaste boekenprijs' tot 2005 kunnen blijven gelden. Omdat aan de ontheffing geen inhoudelijke beoordeling ten grondslag ligt, is voorzien in een evaluatie in 2000. Die zal betrekking hebben op effectiviteit en efficiëntie. Bezien moet worden 'in hoeverre en in welke mate de vaste boekenprijs leidt tot realisatie van de achterliggende culturele doelstellingen, het brede aanbod en het fijnmazig distributienetwerk'.

Ingevolge artikel 102 Mw blijft de ontheffing ook onder het regime van de Mededingingswet geldig voor de aangegegven duur, en is tot die tijd aan te merken als een ontheffing in de zin van art. 17 Mw. Na afloop van de genoemde termijn zal de NMa de prijsafspraken in de boekenbranche inhoudelijk moeten beoordelen.^[15]  Het is de vraag of de NMa positief zal staan tegenover het systeem van vaste boekenprijzen. De NMa heeft namelijk al een oordeel gegeven over -individuele- verticale prijsbinding in de boekensector. Het betrof een tweetal ontheffingsverzoeken voor een prijsbinding ten aanzien van geïmporteerde boeken.^[16] 

De NMa stelt vast dat de vrije prijsvorming verhinderd wordt en eventuele kostenvoordelen dus niet aan de eindgebruikers zijn door te geven. De NMa wijst het argument van verzoekster dat een vaste prijs van het buitenlandse boek bijdraagt aan de instandhouding van een fijnmazig distributienet van boeken in Nederland, expliciet van de hand. Het verlenen van een ontheffing zou leiden tot inefficiënties, en zou het bestaande distributiestelsel bevoordelen ten opzichte van andere mogelijke stelsels als internet. Bovendien is de vaste boekenprijs geen effectieve remedie gebleken om de daling van het aantal boekhandels in Nederland tot staan te brengen. De NMa haalt daarbij in opdracht van de Europese Commissie opgestelde statistieken aan waaruit blijkt dat er geen verband bestaat tussen het bestaan van een vaste boekenprijs in een lidstaat en de mate waarin kleinere gemeentes nog een boekhandel kennen. Vooralsnog stelt de NMa zich dus afwijzend op; wel zij gezegd dat het argument van interne subsidiëring binnen de uitgeverij bij deze prijsafspraken over geïmporteerde boeken geen rol speelde.

5. Prijsafspraken dagbladsector

Vanaf de oprichting van de Nederlandse Dagpladpers (NDP) in 1908 bestaan er meer of minder vergaande afspraken in de dagbladsector. We onderscheiden hier tussen de horizontale afspraken die de bij de NDP aangesloten uitgevers met elkaar aangaan, en die de concurrentie tussen deze uitgevers op een aantal punten beperken, en de verticale prijsafspraken die prijsconcurrentie tussen detailverkopers onmogelijk maken.

Sinds 1970 bestaat er een werkelijk collectief prijsbeleid van de bij de NDP aangesloten uitgevers van dagbladen. Het gaat met name om afspraken omtrent collectieve abonnmentsprijsverhogingen, collectieve advertentietariefverhogingen, en gratis en gereduceerde abonnementen. Dze zijn bedoeld om prijsonderbieding te voorkomen. De overheid heeft deze afspraken in het verleden altijd welwillend bejegend. Zo gaf minister Brinkman in 1983 aan dat het prijsbeleid van de overheid ten aanzien van de pers een dubbele functie had. Enerzijds betaalbaarheid voor eenieder, anderzijds een 'bodemprijs' opdat sterke kranten geen prijsoorlog beginnen en de pluriformiteit afneemt.^[17]  De door de overheid gedoogde collectieve prijsbinding heeft relatief frequente prijsverhogingen mogelijk gemaakt.^[18] 

De welwillendheid van de overheid lijkt de laatste jaren minder groot geworden. De Minister van Economische Zaken heeft eind 1997, nog onder het regime van het op de WEM gebaseerde Besluit horizontale prijsbinding, een verzoek om ontheffing deels afgewezen.^[19]  Dit Besluit maakte een ontheffing mogelijk 'indien het algemeen belang dit vereist'. De nota van toelichting gaf aan dat een toets moest geschieden aan de voorwaarden genoemd in art. 81 (ex 85) EG. De NDP had daarom keurig aangegeven dat de afspraken in het algemeen belang zijn omdat zij de pluriformiteit dienen, dat zij bijdragen aan de economische en technische vooruitgang omdat zij de bedrijfstak gezond houden, zodat er innovaties mogelijk zijn, dat een billijk aandeel van deze voordelen aan de gebruikers toekomt, en dat zwakkere titels zo op de been kunnen blijven.

Het pluriformiteitsargument is het belangrijkste. De redenering is gebaseerd op het feit dat de krantenmarkt een rijpe markt is. Groei van de een gaat ten koste van de ander. Scherpe prijsconcurrentie zou derhalve leiden tot verdringing, waarbij de zwakkere titels uiteraard het eerste slachtoffer zijn. Ergo: de prijsafspraken vormen volgens de NDP een waarborg voor de pluriformiteit. De NDP kon zich in bepaalde opzichten beroepen op een advies van het Bedrijfsfonds voor de Pers dat in opdracht van de Minister al een onderzoek naar de mogelijke effecten van het loslaten van de prijsafspraken had verricht: er zou mogelijkerwijs geen onmiddellijk effect zijn, maar als één krant met prijsconcurrentie begint, zullen de anderen mee gaan doen, en dat zal uiteindelijk leiden tot een versnelling van het concentratieproces.^[20] 

In het betreffende advies wordt overigens ook het standpunt van Van Neerven aangehaald, die er zeker van is dat de prijsafspraken in de periode 1965-1990 een substantiële bijdrage hebben geleverd aan de pluriformiteit, en bovendien een belangrijk aandeel hebben gehad in de financiering van innovaties in de bedrijfstak. Over de huidige periode is zijn oordeel anders. De hoge concentratiegraad, de financieel sterke concerns, de vergrote concurrentie op de advertentiemarkt hebben het nut van dergelijke afspraken volgens hem verminderd.

De Commissie Economische Mededinging geeft de Minister een advies bij het concrete ontheffingsverzoek.^[21]  De Commissie achtte niet aangetoond dat zou zijn voldaan aan de ontheffingscriteria uit artikel 81 (ex 85) lid 3 EG. Het aanvaarden van de argumenten van de NDP zou iedere mededingingstoets zinloos maken. Het uitgangspunt moet echter vrije prijsvorming zijn; deze zorgt voor efficiëntie en kostenbewaking. De Commissie zet de nodige vraagtekens bij de redenering van de NDP: zo is het maar de vraag of er in werkelijkheid wel sprake is van kwaliteitsconcurrentie; marginale bladen hebben waarschijnlijk te weinig inkomsten om de kwaliteit te verhogen; in ieder geval is niet aangetoond dat de beperking van de prijsconcurrentie een noodzakelijke voorwaarde vormt om op kwaliteit te kunnen concurreren. De Commissie acht de kans op een desastreuze prijsoorlog klein; een concern zou daarmee namelijk ook de eigen zwakkere titels uit de markt drukken. Bij de weinige bladen die niet in concernverband worden uitgegeven -zoals het Reformatorisch Dagblad- bestaat bovendien een grote mate van lezerstrouw. Het is bovendien niet de dag- en weekbladsector alleen die voor een bepaalde mate van pluriformiteit zorgt; er zijn nog wel meer media. Zijn er toch maatregelen nodig ten behoeve van de pers, dan ziet de Commissie meer in bijvoorbeeld een verlaagd BTW-tarief.

De Minister besluit uiteindelijk voor de collectieve abonnementsprijsverhogingen een overgangsperiode tot 1 juli 1999 te creëren, hoewel naar zijn mening niet aannemelijk is gemaakt dat de prijsafspraken bijdragen aan en onmisbaar zijn voor de pluriformiteit van de pers. Voor de regeling inzake gratis en gereduceerde abonnenten en de advertentiereglingen wordt geen ontheffing verleend. De tijdelijke ontheffing is bedoeld om voor overgangsperiode te zorgen zodat het risico van schokeffecten wordt voorkomen.^[22]  Het pluriformiteitsargument lijkt dus als zodanig onvoldoende gewicht te hebben, maar leidt wel tot een grotere mate van voorzichtigheid dan in een willekeurig andere sector.

De dagbladbranche kent ook verticale prijsafspraken. Deze zorgen ervoor dat een bepaalde krant in de losse verkoop bij ieder verkooppunt dezelfde prijs heeft. Tijdens de totstandkoming van de Mededingingswet komt de vraag op welk lot deze prijsafspraken beschoren zijn. Onder druk van de Kamer zegt de Minister toe aan deze afspraken een bijzondere status te verlenen.^[23]  Op voordracht van de Minister komt het Tijdelijk besluit vrijstelling prijsbinding dagbladen tot stand.^[24]  Daarin is bepaald dat art. 6 van de Mededingingswet niet geldt voor verticale prijsbinding voor dagbladen; de uitgever mag de prijs vaststellen mits deze voor alle eindgebruikers gelijk is. De ontheffing geldt tot 1 januari 2003.

Als reden voor het besluit geldt wederom dat schokeffecten bij de pers, anders dan in andere bedrijfstakken op bezwaren kunnen stuiten, gezien 'de bijzondere waarde, die zij hebben als middel tot de dagelijkse voorziening van nieuws, opinies en achtergronden. Als zodanig spelen zij een belangrijke rol in de samenleving' en zijn 'unieke producten'. Bovendien heeft de overheid vanouds een bepaalde verantwoordelijkheid gevoeld. Door -te abrupte- afschaffing van de verticale prijsbinding kunnen de marges in de bedrijfskolom onder druk komen te staan, 'wat gevolgen kan hebben voor de brede distributie van dagbladen in de losse verkoop. Deze brede verkrijgbaarheid is ook van belang voor de consument; hij kan dan kiezen uit verschillende dagbladtitels met nieuws, opinies, en achtergronden'.

Na afloop van de ontheffingsperiode zal het woord wellicht aan de NMa zijn. De NMa heeft overigens al moeten oordelen over een afspraak in de dagbladsector. Het ging om een aanvraag van de NDP om ontheffing van branche-afspraken ten aanzien van cadeaus, dus geen prijsbinding in enge zin. De NDP betoogde dat deze afspraak verspilling tegenging, en middelen doet vrijkomen voor investering in kwaliteit; de consument krijgt een grotere keuze en de kans op behoud van pluriformiteit is maximaal; daarbij komt dat de afspraak in geen enkel opzicht de concurrentie op kwaliteit vermindert.

De NMa erkent dat de concentratiegraad op de dagbladmarkt de laatste decennia sterk gestegen is. Dat doet echter niet af aan haar afwijzend oordeel. Het geven van cadeaus is namelijk gangbaar commercieel marktgedrag en bedrijfseconomisch niet als verspilling te kwalificeren. De NDP heeft bovendien het verband tussen deze afspraak en innovaties op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt; datzelfde geldt voor het verband met de pluriformiteit. Daarbij komt nog dat de interne pluriformiteit van de dagbladen de laatste decennia is toegenomen; en andere media ook een rol kunnen spelen bij een beoordeling van de mate van pluriformiteit.^[25] 

Het bezwaarschrift van de NDP benadrukt nog eens het pluriformiteitsbelang. De NDP acht het besluit van de NMa gebaseerd op een te sterk economische afweging, terwijl art. 17 Mw ook andere dan economische gronden kent. De NMa oordeelt het bezwaar ongegrond.^[26]  Zij merkt op dat een ontheffing op grond van art. 17 omwege van het belang van de pluriformiteit nog steeds aan de in art. 81 EG-Verdrag genoemde criteria moet voldoen. Dagbladen mogen in Nederland tot de goedkoopste in Europa behoren, het is echter maar de vraag of dat het effect van de gewraakte regeling is. Enig verband met een hoge prijs-kwaliteit-verhouding is evenmin aannemelijk gemaakt.

6. Verticale prijsafspraken tijdschriftenbranche</font>