| Eén van de meest
controversiële en ingrijpende onderdelen van de
Auteursrechtrichtlijn is de bescherming van technische
voorzieningen, zoals die door artikel 6 van de Richtlijn wordt
voorgeschreven. Over deze bepaling konden de lidstaten het
moeilijk eens worden en is tot op het allerlaatste moment
onderhandeld. Dit is niet verwonderlijk. Wie op zich neemt om
technische voorzieningen te reguleren wordt namelijk voor een
fundamentele keuze gesteld en waar een dergelijke keuze moet
worden gemaakt kunnen de gemoederen hoog oplopen. Het
resultaat van de onderhandelingen in Brussel is geen toonbeeld
van duidelijkheid en is niet bijzonder evenwichtig te noemen.
De norm, zoals neergelegd in artikel 6 van het
Gemeenschappelijk Standpunt, kan tot gevolg hebben dat de
beperkingen van het auteursrecht hun betekenis verliezen in
het digitale tijdperk. Voor ¡edere handeling die men met een
achter een technische beschermingsmaatregel opgesloten
informatieproduct wil verrichten, zal toestemming van de
rechthebbende nodig zijn.
Voorgeschiedenis
Formeel is artikel 6 van de
Richtlijn een implementatie van artikel 11 van het WIPO
Auteursrechtverdrag en van artikel 18 van het WIPO Verdrag
inzake Uitvoeringen en Fonogrammen. Aan deze verdragen ging
zowel in Europa als in de Verenigde Staten wat wetgevende
activiteit vooraf, maar tot daadwerkelijke wetgeving kwam het
niet of nauwelijks. In de EG werd in verschillende Groenboeken
over technische voorzieningen gesproken. Al in 1989 werd in
het 'Groenboek over het auteursrecht en de uitdagingen der
technologie' aandacht aan het onderwerp besteed, vooral in
verband met angst voor de digitale privé-kopie. Er werd
geconcludeerd dat een verplichting zou moeten worden ingevoerd
om in DAT-recorders een anti-kopieermechanisme in te bouwen
(DAT staat voor Digital Audio Tape). Uit het 'Vervolg
op het groenboek' blijkt dat de Commissie voornemens was om
een verplichting in te voeren om een kopieerbeveiliging aan te
brengen in digitale opnameapparatuur.[1]
Van regelgeving is het echter nooit gekomen. Wel is in 1991 in
artikel 7 lid 1 onder c van de Softwarerichtlijn een bepaling
opgenomen die verbiedt om in commercieel verband
omzeilingsmiddelen te verspreiden die gebruikers in staat
stellen om technische beschermingsmaatregelen onwerkzaam te
maken die op computerprogramma's zijn aangebracht.[2]
In Nederland is deze bepaling geïmplementeerd in artikel 32a
Aw.
In een Groenboek van 1995
kwam het onderwerp opnieuw ter sprake. Nu overwoog de
Commissie om een verplichting in te stellen om technische
voorzieningen op werken aan te brengen, wanneer die
voorzieningen door de industrie zouden zijn ontwikkeld en
algemeen geaccepteerd zouden zijn. Het ging hier dus niet om
een norm die gericht was tot degene die omzeilt of anderen
daartoe in staat stelt, maar om een norm die juist aan
rechthebbenden verplichtingen zou opleggen. Verder werd aan
belanghebbenden gevraagd of zij van mening waren dat, wanneer
er systemen zouden bestaan die privé-kopiëren konden
verhinderen, apparatuur verboden zou moeten worden waarin die
systemen niet zijn ingebouwd.[3]
Niet verbazingwekkend is dat een 'overweldigende meerderheid'
van de respondenten antwoordde dat er een grote behoefte
bestond aan wettelijke maatregelen voor de bescherming van
technische beschermingsmaatregelen, zo blijkt uit het 'Vervolg
op [dit] Groenboek'.[4]
Tevens duikt daarin voor het eerst de verder niet gemotiveerde
stelling op dat niet alleen kopieerbeveiliging, maar ook
systemen voor toegangscontrole beschermd dienen te worden.
Er waren echter ook
tegenkrachten. Zij wezen op de nadelige effecten van de
bescherming van technische voorzieningen. Zo laat het Vervolg
op het Groenboek zien dat de Commissie er op werd geattendeerd
dat een wijdverbreid gebruik van technische voorzieningen
de facto tot nieuwe informatiemonopolies kan leiden en tot
problemen op het gebied van de privacy. De Europese Commissie
sprak echter haar voorkeur uit voor een oplossing van
mededingings- en privacyproblemen buiten het auteursrecht. Wél
meldde zij dat er op moet worden toegezien dat technische
systemen zodanig worden ontworpen dat de informationele
privacy wordt geëerbiedigd. Verder gaf de Commissie -
kennelijk met enige tegenzin - aan dat 'eventueel' rekening
moet worden gehouden met de beperkingen van het auteursrecht.
Dilemma
Doordat de bescherming van
technische voorzieningen bijzonder moeilijk met de
beschermingsomvang van het auteursrecht in overeenstemming is
te brengen, wordt degene die het op zich neemt om een
dergelijke bescherming te bieden voor een dilemma gesteld. De
reden hiervoor is dat de (huidige) techniek onmogelijk alle
subtiliteiten en nuances van het recht kan uitdrukken. Wanneer
een systeem bijvoorbeeld kopiëren verhindert, zal het ¡edere
verveelvoudiging blokkeren; dus ook de kopie die door de wet
'niet als inbreuk' wordt beschouwd. Wie zich kan beroepen op
een beperking van het auteursrecht, kan daardoor de wettelijk
toegestane handeling feitelijk niet uitvoeren. De technische
beveiliging belemmert dat. Als men vindt dat de beperkingen
van het auteursrecht ook een functie (dienen te) hebben in de
digitale omgeving, kan worden besloten om te verbieden dat
technische voorzieningen worden aangebracht die
auteursrechtelijk niet-relevante handelingen blokkeren.[5]
Maar zo'n verbod zou in de praktijk neerkomen op een
totaalverbod om technische voorzieningen aan te brengen.
Doordat de toepasselijkheid van een beperking vaak afhangt van
de omstandigheden van het geval, zal iedere kopieerbeveiliging
immers wel één of andere vorm van informatiegebruik belemmeren
die onder een beperking van het auteursrecht valt.
Er is ook een andere manier
denkbaar om de bescherming van technische voorzieningen
parallel te laten lopen aan de beschermingsomvang van het
auteursrecht. Die manier zou zijn om toe te staan dat welke
technische beveiligingsmaatregel dan ook wordt aangebracht,
maar tegelijkertijd toe te laten dat de beveiliging wordt
omzeild, wanneer dat gebeurt om een handeling mogelijk te
maken waarvoor geen toestemming is vereist van de
rechthebbende.[6]
Maar ook deze benadering kan het dilemma niet oplossen en
opnieuw is het de inherente gebrekkigheid van de techniek die
daarvan de oorzaak is. Weinigen beschikken over de technische
vaardigheden om zelfstandig een technische voorziening te
kraken. Over het algemeen is men daarom afhankelijk van door
derden ontwikkelde omzeilingsmiddelen die daartoe in staat
stellen. Maar evenmin als een technische
beschermingsmaatregel, zal een omzeilingsmiddel aan alle
nuances van de wet kunnen voldoen. Zo zal een kraakmiddel
waarmee een systeem buiten werking valt te stellen om een
wettelijk toegestane verveelvoudiging te maken, ook omzeiling
mogelijk maken voor inbreukmakende doeleinden.
Wanneer het omzeilingsmiddel
niet beschikbaar is, zal auteursrechtelijk niet-relevant
gebruik niet kunnen plaatsvinden. Een wettelijke toestemming
om te omzeilen is dan van weinig praktische betekenis, en ook
de beperkingen van de intellectuele eigendomsrechten hebben in
dat geval nauwelijks nog praktische waarde waar het informatie
betreft die (alleen) beschikbaar is in een technisch beschermd
format. Maar indien kraakmiddelen niet worden verboden wanneer
zij óók niet-inbreukmakend informatiegebruik mogelijk maken,
zullen maar weinig omzeilingsmiddelen daadwerkelijk door de
wet worden getroffen. Er is immers altijd wel een situatie
denkbaar waarin een omzeilingsmethode kan worden ingezet voor
wettelijk toegestaan gebruik.[7]
Die methode zal dan vrij in omloop zijn en vaak worden
toegepast om auteursrechtschendende handelingen mogelijk te
maken, zo wordt dikwijls gevreesd.[8]
Kortom, een wetgever die
technische voorzieningen wil reguleren wordt voor het blok
gezet: óf hij neemt technische voorzieningen in bescherming,
maar tast daarmee het auteursrechtelijk evenwicht aan, óf hij
besluit dat de beperkingen van het auteursrecht ook in het
digitale tijdperk behoren te gelden en kan dan zelfs verbieden
om in bepaalde gevallen technische beschermingsmaatregelen aan
te brengen. Maar in het laatste geval worden de mogelijkheden
om anderen technisch van gebruik uit te sluiten wellicht al te
zeer ondermijnd. Een middenweg lijkt niet mogelijk. In het
Gemeenschappelijk Standpunt voor de Richtlijn wordt voor de
eerste benadering gekozen.
Gemeenschappelijk
Standpunt
Dat het geen sinecure is om
een norm op te stellen ter bescherming van technische
voorzieningen, kan blijken uit het feit dat artikel 6 van de
Richtlijn in iedere opvolgende versie ingrijpend is veranderd
- de bepaling heeft de neiging om steeds langer te worden.[9]
De Europese Commissie had grote moeite met het formuleren van
een norm die de verhouding weergeeft tussen de beperkingen van
het auteursrecht en de bescherming van technische
voorzieningen.[10]
Uit uitgelekte ontwerpteksten van het Gemeenschappelijk
Standpunt (zogenaamde non-papers) blijkt dat de
lidstaten het er - terecht - al snel over eens waren dat de
benadering van de Commissie niet voldeed. Daarom werd besloten
om een apart vierde lid in te voegen waarin dit moeilijke
probleem zou worden behandeld. Voordat daarop wordt ingegaan,
zal hieronder eerst worden gepoogd om de structuur van de
bepaling weer te geven. Het is echter niet gemakkelijk om een
duidelijk overzicht te geven van een op vele punten
onbegrijpelijke norm. Zelfs het ministerie van Justitie, dat
nota bene zelf in Brussel aan de onderhandelingstafel zat,
weet niet wat het met de Richtlijn aanmoet, zo kan blijken uit
de lijst van zesenzeventig vragen die is rondgestuurd aan
belanghebbenden waarin wordt gevraagd hoe de bepalingen van de
Richtlijn moeten worden geïnterpreteerd en geïmplementeerd.[11]
Vroeger ging het precies omgekeerd en keek men naar de
wetgever als men wilde weten wat de betekenis van een regel
was.
Het eerste lid van artikel 6
van het Gemeenschappelijk Standpunt verplicht de lidstaten om
'passende rechtsbescherming' te bieden tegen omzeiling van
technische voorzieningen. Het tweede lid verplicht om een
'doelmatige rechtsbescherming' in te voeren tegen de
verspreiding van kraakmiddelen, maar daarmee zal wel hetzelfde
worden bedoeld als met de 'passende' bescherming van het
eerste lid.[12]
Deze formule duidt aan dat het de lidstaten vrij staat om te
bepalen welke bescherming 'passend' is. Zo kunnen zij voor
civiel- en/of strafrechtelijke bescherming kiezen. Nederland
koos er bijvoorbeeld voor om de vergelijkbare verplichting van
de Softwarerichtlijn in een strafbepaling te implementeren,
terwijl Duitsland die als een burgerlijkrechtelijke norm in de
auteurswet opnam.[13]
In artikel 8 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn wordt echter
aangegeven dat de lidstaten er in ieder geval voor moeten
zorgen dat de rechthebbende een vordering kan instellen tot
inbeslagneming van omzeilingsmiddelen.
In het eerste lid van artikel
6 wordt verwijtbare omzeiling van beschermde technische
voorzieningen absoluut verboden. Het tweede lid verbiedt
iedere handeling die kan worden uitgevoerd met
omzeilingsmiddelen. Eigenlijk alleen privé-bezit behoeft niet
door de lidstaten te worden aangepakt, maar het mag wel, zo
blijkt uit overweging 49. Verder valt ook het aanbieden van
omzeilingsdiensten onder de bepaling. Er worden drie
alternatieve criteria opgesomd waarnaar dergelijke middelen en
diensten moeten worden beoordeeld. Indien een apparaat onder
één van die criteria valt, is het verboden. De bedoeling van
de criteria is om elektronica die behalve voor omzeiling ook
voor heel andere doeleinden kan worden gebruikt, te
onderscheiden van apparaten die alléén voor omzeiling zijn
bedoeld. Zo zouden PC's waarvan de rekenkracht kan worden
gebruikt om een technische beschermingsmaatregel uit te
schakelen, maar bijvoorbeeld ook om teksten te verwerken, zijn
vrijgesteld. Productie en distributie van apparatuur of
software die speciaal is bedoeld om omzeiling mogelijk te
maken is echter volledig verboden. Het maakt niet uit dat zo'n
kraakmiddel ook kan worden ingezet om een systeem buiten
werking te stellen wanneer dat gebeurt om een
auteursrechtelijk niet-relevante handeling te verrichten. Met
andere woorden, in het dilemma van de onverenigbaarheid van de
bescherming van technische voorzieningen met het huidige
bereik van het auteursrecht, wordt ongegeneerd voor het eerste
gekozen.
Technische voorzieningen
De eerste twee leden van
artikel 6 geven aan welke handelingen moeten worden aangepakt.
Het derde lid definieert ten aanzien van welke technische
voorzieningen die handelingen verricht dienen te worden om
door de lidstaten te worden verboden:
Voor de toepassing van deze
richtlijn wordt onder "technische voorzieningen" verstaan
technologie, inrichtingen of onderdelen die in het kader van
hun normale werking dienen voor het voorkomen of beperken
van handelingen ten aanzien van werken of ander materiaal,
die niet zijn toegestaan door de houders van auteursrechten,
wettelijk vastgelegde naburige rechten of het sui generis
recht bedoeld in hoofdstuk III van Richtlijn 96/9/EG.
Iedere voorziening valt onder
de bepaling die een handeling blokkeert waarvoor geen
toestemming is van de rechthebbende. Dat toestemming nodig is
van een rechthebbende kan impliceren dat systemen alleen
bescherming verdienen in gevallen waarin zij handelingen
verhinderen die een rechthebbende kan verbieden op grond van
zijn auteurs-, naburig- of sui generis databankenrecht.
Maar dit blijkt niet expliciet uit de woorden van de
Richtlijn. In eerdere versies van de Richtlijn was dat nog wel
het geval; daar ging het om systemen die dienen 'om inbreuken
te voorkomen'.[14]
Het huidige ontwerp kan echter worden gelezen als inhoudende
dat voorzieningen onder de bepaling vallen die iedere
niet door een rechthebbende geautoriseerde handeling
verhinderen, of die handeling nu op basis van één van de
rechten kan worden verboden of niet. De Motivering van de Raad
bij het Gemeenschappelijk Standpunt bevestigt deze
interpretatie.[15]
Met name indien een civielrechtelijke actie tot zijn
beschikking staat, breidt de juridische invloedssfeer van de
rechthebbende die technische voorzieningen aanbrengt zich uit;
hij kan ook optreden tegen degene die een handeling verricht
die auteursrechtelijk niet-relevant is, wanneer die handeling
mogelijk werd door omzeiling. Zoals hierna zal blijken
verandert het nieuwe vierde lid daar niets aan.
In één opzicht wordt de
inhoud van het begrip 'technische voorzieningen' hier echter
wel beperkt. Alleen technische beschermingsmaatregelen die
zijn aangebracht op door een intellectueel eigendomsrecht
beschermd materiaal voldoen aan de definitie. Wanneer
voorzieningen handelingen blokkeren ten aanzien van informatie
die niet het object is van een auteurs-, naburig- of sui
generis recht, vallen zij erbuiten. In zo'n geval is de
voorziening niet beschermd en mag die dus worden omzeild. In
theorie zal de bescherming van technische voorzieningen daarom
niet in staat stellen om gebruik van informatie te controleren
die niet is beschermd door een intellectueel eigendomsrecht.
Maar de praktijk kan anders uitvallen. Zoals hierboven is
uiteengezet, zal toegestane omzeiling niet kunnen plaatsvinden
wanneer er geen omzeilingsmiddelen verkrijgbaar zijn om de
voorziening uit te schakelen. Aangenomen dat dezelfde systemen
worden gebruikt om handelingen te blokkeren zowel ten aanzien
van niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermd
materiaal, als ten aanzien van wel beschermde informatie,
zullen kraakmiddelen verboden zijn waarmee de toegestane
omzeiling kan worden verricht en zullen zij daarom niet
beschikbaar zijn. Wie een technisch beschermingssysteem
aanbrengt, zal daarom onder het regime van de Richtlijn de
facto over de mogelijkheid beschikken om anderen
(technisch) van gebruik uit te sluiten. Zelfs als hij de
iure niet beschikt over een exclusieve bevoegdheid en ook
tegen omzeiling op grond van de wet niets kan doen.
Bijzonder opmerkelijk is dat
overweging 50 van dezelfde Richtlijn stelt dat het niet de
bedoeling is dat er geen kraakmiddelen meer voorhanden zullen
zijn, waarmee door de Softwarerichtlijn toegestaan gebruik van
computerpogramma's mogelijk wordt gemaakt - zoals reverse
engineering en decompilatie. Kennelijk wordt het
onwenselijk geacht dat de beperkingen van het
software-auteursrecht feitelijk buitenspel worden gezet. Zijn
die beperkingen belangrijker dan die welke gelden ten aanzien
van andere werktypen? Dezelfde overweging geeft aan dat de
bescherming van technische voorzieningen in de
Auteursrechtrichtlijn niet de bescherming beïnvloedt van
voorzieningen die op software zijn aangebracht. De bepaling in
de Softwarerichtlijn aangaande deze bescherming moet dus
worden gezien als een lex specialis ten opzichte van de
hier besprokene.
Doeltreffend
Er is nog een wijze waarop de
omvang van de bescherming van technische voorzieningen wordt
beperkt. In de eerste twee leden van artikel 6 wordt gesteld
dat alleen omzeiling van 'doeltreffende' voorzieningen dient
te worden aangepakt en dat enkel omzeilingsmiddelen van de
markt moeten worden geweerd die in staat stellen om
'doeltreffende' beveiligingssystemen buiten werking te
stellen. De tweede zin van het derde lid handelt over
'doeltreffendheid':
Technische voorzieningen
worden geacht "doeltreffend" te zijn indien het gebruik van
een beschermd werk of ander beschermd materiaal wordt
gecontroleerd door de rechthebbenden door toepassing van een
controle op de toegang of een beschermingsprocédé zoals
encryptie, versluiering of een andere transformatie van het
werk of ander materiaal of een kopieerbeveiliging die de
beoogde bescherming bereikt.
Hier wordt iets over het
vereiste van doeltreffendheid gezegd. Maar wat? De toelichting
bij het eerste voorstel voor de Richtlijn meldt dat deze eis
inhoudt dat wie bescherming wenst voor een door hem
aangebrachte technische voorziening, zal moeten bewijzen dat
zijn systeem 'ook werkt'.[16]
Dit in aanmerking genomen, kan de aangehaalde zin betekenen
dat de bewijslast is omgekeerd waar het de genoemde
voorzieningen betreft. Als het om dergelijke systemen gaat,
worden die 'doeltreffend geacht' en zal degene die van
omzeiling wordt beschuldigd of die omzeilingsmiddelen heeft
verspreid, moeten aantonen dat het toegepaste systeem niet
'doeltreffend' is om aan een veroordeling te ontkomen. Iets
dergelijks is wel vaker het geval wanneer in de wet aan
bepaalde voorwaarden 'geacht wordt' te zijn voldaan. Maar door
de laatste woorden van de zin lijkt deze interpretatie hier
niet op zijn plaats; wie een technische toegangs- of
kopieercontrole aanbrengt, behoeft niet te bewijzen dat het
systeem doeltreffend is, als dat systeem 'de beoogde
bescherming bereikt' (of: doeltreffend is), wat kennelijk weer
wel moet worden bewezen. Met andere woorden: wie heeft
aangetoond dat de door hem gebruikte voorzieningen
'doeltreffend' zijn, hoeft niet te bewijzen dat die
voorzieningen 'doeltreffend' zijn. Dit zou een betekenisloze
regel zijn.
Moet deze zin dan worden
opgevat als een uitwerking van de definitie van de eerste zin
van het derde lid? De kern van de norm zou dan zijn dat
voorzieningen doeltreffend zijn die de
beschermingsdoelstelling bereiken. Ook dit lijkt een
betekenisloze toevoeging. Wijselijk heeft de Australische
wetgever, die in eerste instantie de Europese tekst had
overgenomen, besloten om deze zin te schrappen en het helemaal
aan de rechter over te laten om te beoordelen wanneer een
systeem doeltreffend is en daarom bescherming verdient.[17]
Een benadering die in Europa wellicht navolging verdient.
Toegangscontrole
De aangehaalde zin roept nog
meer vragen op. Het feit dat toegangscontrole expliciet
'doeltreffende geacht' wordt, kan impliceren dat systemen die
de toegang tot een werk controleren beschermd moeten worden.
Het is echter onduidelijk of de Richtlijn dit inderdaad
beoogt. De Raad zegt in zijn Motivering bij het
Gemeenschappelijk Standpunt dat een referentie naar
toegangscontrole is geschrapt, omdat 'vraagstukken aangaande
de toegang tot werken of andere zaken buiten het bereik van
het auteursrecht vallen'.[18]
Kennelijk wilde men vermijden de suggestie te wekken dat
artikel 6 ook toegangcontrolerende voorzieningen betreft. Die
doelstelling is echter niet bereikt. In eerdere versies van de
Richtlijn kwamen in deze bepaling twee verwijzingen naar
toegangscontrole voor. Eén is geschrapt, de andere is
kennelijk over het hoofd gezien.[19]
Nog altijd kan het derde lid van de bepaling daarom betekenen
dat toegangcontrolerende voorzieningen beschermd moeten
worden. Dit zou overigens rijmen met de interpretatie van de
eerste zin van het derde lid die inhoudt dat het niet uitmaakt
of de voorziening een auteursrechtelijk relevante handeling
blokkeert of niet. Omzeiling is verboden om ¡edere handeling
te verrichten waarvoor geen toestemming is van de
rechthebbende - het verkrijgen van toegang kan daaronder
worden begrepen.
Het zou een opmerkelijke
ontwikkeling zijn, wanneer voorzieningen die de toegang tot
een werk afschermen daadwerkelijk moeten worden beschermd. Tot
nog toe kon een rechthebbende niet optreden tegen degene die
zich toegang tot een 'werk' verwierf. Het lezen van een
roofkopie, het luisteren naar een illegaal gekopieerde CD en
het kijken naar een onrechtmatig openbaargemaakt
televisieprogramma leverden nooit inbreuk op.[20]
De intellectuele eigendomsrechten richten zich momenteel
vooral op handelingen in verband met de commerciële
exploitatie van beschermde werken en niet op de 'consumptie'
ervan. Indien een rechthebbende straks kan optreden tegen
degene die zonder zijn toestemming omzeilt om toegang tot een
werk te verkrijgen, zou een exclusief recht-achtig 'recht op
toegang tot technologisch beschermde werken' worden gecreëerd.
Ook als er wetstechnisch geen sprake zou zijn van een
exclusief recht, zou degene kunnen worden aangepakt die zonder
toestemming door omzeiling toegang verkrijgt.[21]
De eindgebruiker komt zo binnen het juridische bereik van de
rechthebbende. Alleen al voor het lezen van een werk zou op
grond van de wet toestemming zijn vereist, althans voor het
openen van het slot waarmee het lezen onmogelijk wordt
gemaakt. Maar het praktische resultaat is hetzelfde.
Indien de Richtlijn inderdaad
vereist dat toegangcontrolerende voorzieningen worden
beschermd, staat de Europese regelgever daarin niet alleen. De
Amerikaanse wetgever besloot om toegangcontrolerende
voorzieningen expliciet in bescherming te nemen. Daartoe werd
een aparte bepaling ingevoegd, waarin duidelijk wordt gezegd
dat dergelijke systemen niet mogen worden omzeild zonder
toestemming van de rechthebbende.[22]
Ook in de recent geamendeerde Australische auteurswet wordt
zonder dralen duidelijk gemaakt dat voorzieningen die de
toegang tot een werk afschermen onder de wet vallen.[23]
De Europese Richtlijn is veel minder uitgesproken, maar zoals
gezegd kan ook uit de Richtlijn eventueel worden afgeleid dat
omzeiling van toegangcontrolerende voorzieningen moet worden
aangepakt. Een belangrijk verschil met de Amerikaanse wet is
dat het voor de Amerikaanse wetgever, nu zonder omhaal
verboden werd om zonder toestemming toegang te verkrijgen tot
een technisch beschermd werk, duidelijk was dat dit verbod wel
moest worden beperkt, zoals ook de meer traditionele
auteursrechten niet absoluut kunnen gelden.[24]
Onder de Europese Richtlijn zal omzeiling van een
toegangcontrolerend systeem - als dat tenminste onder de
Richtlijn valt - daarentegen volledig zijn verboden.
Hoewel er (behalve wellicht
in Europa) internationaal consensus over lijkt te bestaan dat
toegangcontrolerende voorzieningen bescherming behoeven,
ontbreekt daarvoor bij iedere van de genoemde wetten en
regelingen een verantwoording. Gezien het ingrijpende karakter
van deze bescherming is dat tamelijk merkwaardig. Wellicht
wordt zij geïntroduceerd om nieuwe exploitatievormen waartoe
nieuwe technieken in staat stellen een juridisch steuntje in
de rug te geven. De nadruk in de informatiemarkt zal
verschuiven van pay-per-copy naar pay-per-use,
zo is de verwachting.[25]
Het is dan bijvoorbeeld niet meer nodig om voor vijfendertig
gulden een CD aan te schaffen, die vervolgens oneindig vaak
kan worden gedraaid. In plaats daarvan verwerft de consument
voor een paar (fracties van een) cent het recht om een nummer
door middel van streaming-technieken thuis eenmalig af
te spelen, om een film te bekijken, om een tekst op het
beeldscherm te laten verschijnen of om een computerprogramma
één keer te gebruiken. Voor iedere keer dat het werk wordt
'geconsumeerd' betaalt de eindgebruiker apart een vergoeding.
Er komt geen duurzame kopie meer aan te pas. De
informatieproducten worden opgevraagd bij enorme online
bereikbare databanken en gaan in lucht op als de speler wordt
uitgezet of het nummer is afgelopen. Dit is min of meer
vergelijkbaar met wat nu gebeurt bij radio en televisie, maar
een verschil is dat het niet meer nodig zal zijn om een
video-opname te maken wanneer men bang is om een aflevering
van de favoriete soapserie te missen; het werk kan immers op
ieder gewenst moment worden opgevraagd. Ook die kopie wordt
dus overbodig. De boekenkast en het CD-rek kunnen het raam
uit, en wellicht zelfs de harde schijf. Informatieproducten
worden niet meer gekocht, maar geleasd.[26]
Zover is het echter nog niet.
Men voorspelt dat zich een tussenfase zal voordoen voordat het
bovenbeschreven stadium bereikt zal zijn. In die fase worden
nog wel kopieën verspreid. Maar die gaan niet meer lang mee.
Muziekbestanden zullen zichzelf bijvoorbeeld van de harde
schijf wissen, nadat ze een vastgesteld aantal malen zijn
afgespeeld of nadat een bepaalde periode is verlopen. Een
bestand dat drie keer kan worden gedraaid, zal goedkoper zijn
dan één dat tien maal kan worden geladen.[27]
In dit stadium zal op deze wijze per gebruik worden betaald.
Een andere voorbeeld is de DVD waarvan de onderkant
lichtgevoelig is, zodat de laag die de informatie bevat
desintegreert wanneer die een bepaald aantal malen is
beschenen door de laser die de bytes leest.[28]
Software wordt al langere tijd op een vergelijkbare wijze
geëxploiteerd. Overal op het internet worden shareware-programma's
aangeboden die bijvoorbeeld een maand lang gratis kunnen
worden uitgeprobeerd en daarna weigeren te werken. Inmiddels
zijn er wat rechtszaken geweest waarin het ging om de vraag of
een softwareproducent zogenaamde 'date-bombs' in zijn
waar mag aanbrengen die gebruik van een programma blokkeren
wanneer de licentie is verlopen.[29]
Het nieuwe 'recht van
toegangscontrole' lijkt te worden geïntroduceerd om dergelijke
nieuwe exploitatiewijzen van een juridisch ruggengraat te
voorzien. Met name in de overgangsfase is dit recht van
belang. Technische toegangscontrole 'aan de deur', zoals die
tot een online toegankelijke databank waartoe alleen toegang
kan worden verkregen na het invoeren van een wachtwoord, wordt
op verschillende manieren al door het huidige recht beschermd.
Inbreken in een website waartoe de toegang is afgeschermd valt
onder artikel 128a Sr, en artikel 326c Sr stelt het strafbaar
om zich door een technische ingreep of met een onrechtmatig
verkregen wachtwoord toegang te verwerven tot online
aangeboden diensten om daarvan gratis te genieten. Uit een
recente uitspraak van de President van de Rechtbank te Haarlem
blijkt dat de laatste bepaling in beginsel kan dienen als
basis voor een actie uit onrechtmatige daad. De
dienstaanbieder behoeft daardoor niet af te wachten of de
Officier van Justitie actie onderneemt, maar kan zelf achter
de omzeiler aan.[30]
Op Europees niveau is er de 'Richtlijn voorwaardelijke
toegang' die de lidstaten verplicht om omzeilingsmiddelen aan
te pakken die onbetaalde toegang tot online aangeboden
diensten mogelijk maken.[31]
De andere vorm van toegang -
die tot de inhoud van een verworven kopie of van een
'gedownload' bestand - viel echter nog buiten de boot. Zou men
nu ook deze vorm van toegang, dat wil zeggen: iedere
consultatie van (de inhoud van) een reeds in het bezit zijnde
kopie, wettelijk onder de controle van de rechthebbende willen
laten vallen? Indien dit het geval is, kan men zich afvragen
hoe een dergelijke norm kan worden gehandhaafd. Hoe zou een
rechthebbende moeten achterhalen of en hoe vaak thuis een
CD-rom wordt gedraaid, of een bestand wordt geopend? In een
toekomst waarin iedereen constant online is, kan dergelijk
gebruik wellicht elektronisch en automatisch worden
gecontroleerd, maar het behoeft geen betoog dat zoiets in
conflict kan komen met het recht op privacy.[32]
Beperkingen
Zoals hierboven is
aangegeven, is het bijzonder moeilijk om de bescherming van
technische voorzieningen te laten samenlopen met het bereik
van het auteursrecht. In het Gemeenschappelijk Standpunt is
aan dit probleem voor het eerst een apart vierde lid gewijd.
De uitgelekte non-papers laten zien dat het
aanvankelijk de bedoeling was om daar met zoveel woorden te
zeggen dat omzeilen is toegestaan, wanneer dat nodig is om een
handeling te verrichten die onder een beperking van het
auteursrecht valt, behalve waar het de uitzondering ten
behoeve van de thuiskopie betreft.[33]
Sommige landen, waaronder Nederland, zagen in dat omzeiling
toestaan weinig zin heeft, als de daartoe benodigde
omzeilingsmiddelen niet beschikbaar zijn. Zij drongen er op
aan om ook de productie en verspreiding van dergelijke
middelen uit te zonderen, wanneer die middelen
auteursrechtelijk niet-relevant gebruik mogelijk maken. Met
name Duitsland en Italië waren echter tegen zo'n toevoeging.
Frankrijk stelde toen voor om een regel in te voegen die aan
de rechthebbende een verplichting oplegt om in gevallen waarin
iemand zich op een beperking kan beroepen, en daarom mag
omzeilen, de middelen te leveren die het betreffende gebruik
mogelijk maken.[34]
In het Gemeenschappelijk
Standpunt, zoals dat uiteindelijk is aangenomen, kreeg de
laatste benadering de overhand. De toestemming om in bepaalde
gevallen te omzeilen is in het huidige vierde lid niet terug
te vinden. De eerste, ouderwets lange zin daarvan luidt:
Niettegenstaande de in lid
1 bedoelde rechtsbescherming nemen de lidstaten, bij gebreke
van door de rechthebbenden vrijwillig genomen maatregelen,
waaronder overeenkomsten tussen de rechthebbenden en andere
betrokken partijen, passende maatregelen om ervoor te zorgen
dat de rechthebbenden aan de begunstigde van een
nationaalrechtelijke beperking of restrictie overeenkomstig
artikel 5, lid 2, onder a), c), d), en e), en lid 3, onder
a), b), en e), de nodige middelen verschaffen om van die
beperking of restrictie gebruik te kunnen maken, ingeval die
begunstigde op rechtmatige wijze toegang heeft tot het
beschermde werk of materiaal.
Onder bepaalde omstandigheden
dienen de lidstaten op grond van dit vierde lid 'passende
maatregelen' te nemen om er voor te zorgen dat een
rechthebbende de 'nodige middelen' verschaft aan de
'begunstigde' van een klein aantal van de beperkingen die
worden genoemd in artikel 5 van de Richtlijn, zodat die
begunstigde ook daadwerkelijk tot het wettelijk toegestane
gebruik kan overgaan.[35]
Deze bepaling verandert niets aan het omzeilingsverbod. Het
blijft dus totaal verboden om een voorziening te kraken, óók
als dat gebeurt om een systeem uit te schakelen in een geval
waarin het een handeling blokkeert die door de wet 'niet als
inbreuk' wordt beschouwd. Ook de distributie van apparaten die
specifiek zijn bedoeld om omzeiling mogelijk te maken, is nog
altijd totaal verboden. Indien een technische voorziening
verhindert om een handeling te verrichten die wel onder een
beperking valt, maar niet onder één van de hier genoemde
beperkingen, zal het auteurrechtelijk niet-relevante gebruik
dus in geen geval kunnen plaatsvinden.
De keuze van de
uitzonderingen van artikel 5 ten behoeve waarvan eventueel de
'nodige middelen' moeten worden verschaft, lijkt tamelijk
arbitrair. Het gaat om beperkingen die verveelvoudigingen
uitzonderen die worden gemaakt door bibliotheken, scholen,
musea, archieven, omroeporganisaties, ziekenhuizen en
gevangenissen. Ook wordt de fotokopie genoemd. Verder betreft
het beperkingen die naast verveelvoudigen ook openbaar maken
toestaan als dat gebeurt in het onderwijs, ten behoeve van
wetenschappelijk onderzoek, voor gebruik door blinden en om
een adequate nieuwsvoorziening en soepel verlopende
administratieve, parlementaire en gerechtelijke procedures
zeker te stellen. Als er al een gemene deler kan worden
gevonden, is het dat het - behalve voor wat betreft de
toegestane fotokopie die in de digitale omgeving van geen
betekenis is - steeds gaat om beperkingen ten behoeve van
instanties en beroepsgroepen en niet om uitzonderingen die
zijn geschreven voor kleine luiden.
De lidstaten behoeven de
'passende maatregelen' slechts te nemen wanneer de
rechthebbende niet zelf al de nodige middelen verschaft of
daarover overeenkomsten heeft gesloten met 'betrokken
partijen'. Met de, vaak goed georganiseerde entiteiten en
organisaties waarvoor de genoemde beperkingen zijn geschreven,
is het relatief gemakkelijk om overeenkomsten te sluiten,
waardoor het minder waarschijnlijk is dat de lidstaten een
verplichting zullen moeten instellen om de 'nodige middelen'
te verschaffen. Dit zou een verklaring kunnen zijn voor de
selectie van beperkingen. Een cynischer geest zal echter
opmerken dat de lijst laat zien wie krachtig genoeg voor zijn
belangen heeft gelobbyd en welke instanties over het algemeen
worden gefinancierd door de overheden die in Brussel aan de
vergadertafel zaten.
Totale controle
Uit overweging 51 blijkt dat
men het vierde lid van artikel 6 inderdaad ziet als een stok
achter de deur waarmee vermoedelijk niet zal hoeven worden
geslagen.[36]
Het uitgangspunt lijkt dus dat het niet nodig zal zijn om de
'passende maatregelen' te nemen. Verderop in de bepaling -
waarin men in de haast kennelijk is vergeten om de a's, b's en
c's aan te brengen waaraan men in de andere bepalingen van de
Richtlijn wel is toegekomen - staat een voorwaarde voor het
opleggen van een faciliteringsverplichting die het nog minder
waarschijnlijk maakt dat een rechthebbende daar ooit aan zal
moeten voldoen. De bepaling meldt dat geen verplichting om de
nodige middelen te leveren aan de rechthebbende mag worden
opgelegd, als het achter de technische voorziening opgesloten
materiaal:
voor het publiek
beschikbaar [is] gesteld op grond van overeengekomen
bepalingen op zodanige wijze dat leden van het publiek
daartoe toegang hebben op een door hen individueel gekozen
plaats en tijd.
Het inlevingsvermogen van de
lezer van de Richtlijn wordt ook hier weer op de proef
gesteld. Na consultatie van de Engelstalige versie kan
wellicht worden geconcludeerd dat deze zin het volgende
betekent: degene die zijn werk via het internet verspreidt en
zijn afnemer ermee akkoord laat gaan dat hij geen gebruik zal
maken van één van de in dit lid genoemde beperkingen, mag niet
worden gedwongen om alsnog de 'nodige middelen' te
verschaffen.[37]
Indien deze interpretatie juist is, zou vaststaan dat een
rechthebbende die technische voorzieningen aanbrengt en zijn
werken on demand online verspreidt, de beperkingen van
het auteursrecht kan 'wegcontracteren'. De voortdurende
discussie over de status van de beperkingen van het
auteursrecht - zijn zij van dwingend of regelend recht?
[38] - zou
hiermee wellicht van de baan zijn.
In de Motivering van de Raad
bij het Gemeenschappelijk Standpunt wordt gezegd dat 'de
overeengekomen contractuele bepalingen voor het op verzoek
beschikbaar stellen van werken of andere zaken voorrang hebben
op het bepaalde in de eerste en de tweede alinea van artikel 6
lid 4'.[39]
Weliswaar staat hier niet met zoveel woorden dat de
beperkingen van regelend recht zijn, maar slechts dat wat
tussen partijen is overeengekomen v¢¢r de verplichting gaat om
de middelen te leveren. Het impliceert echter dat een clausule
kan worden geëffectueerd waarbij onder een beperking vallend
en technisch geblokkeerd gebruik wordt uitgesloten. Men kan
zich afvragen waarom in artikel 5 zo'n lange lijst van
beperkingen is opgenomen, als die beperkingen in het volgende
artikel feitelijk buitenspel worden gezet, wat met name geldt
voor verspreidingswijzen waarvoor de Richtlijn juist is
geschreven en waarvan wordt verwacht dat die in de toekomst de
overhand zullen krijgen.
Passende maatregelen en
nodige middelen
Het is niet waarschijnlijk
dat de maatregelen zullen (moeten) worden genomen. Hoewel het
daarom nauwelijks relevant lijkt, wordt hieronder toch nog de
vraag behandeld wat nu die 'passende maatregelen' en 'nodige
middelen' kunnen zijn waarover de Richtlijn rept. In
overweging 51 wordt daarover het volgende gezegd:
Komen zulke vrijwillige
maatregelen of overeenkomsten er niet binnen een redelijke
termijn, dan moeten de lidstaten passende maatregelen nemen
om ervoor te zorgen dat de rechthebbenden, door een
uitgevoerde beschermingsmaatregel te wijzigen of anderszins,
de begunstigden de nodige middelen verschaffen om van die
beperkingen of restricties te kunnen profiteren.
Kennelijk kan een
verplichting worden ingesteld om technische voorzieningen zo
te ontwerpen dat zij bepaald toegestaan gebruik niet
verhinderen.[40]
De overweging laat echter zien dat de 'nodige middelen' ook
'anderszins' kunnen worden verschaft. Het leveren van een
kraakmiddel kan hier moeilijk onder worden verstaan; het
vierde lid geldt immers 'niettegenstaande' het eerste, het is
dus nog altijd absoluut verboden om een systeem te kraken.
Wellicht kan het volstaan om een technisch niet-beschermd
exemplaar aan de 'begunstigde' te leveren of te deponeren bij
'eén of andere instantie waar degene die zich op een beperking
kan beroepen het kan krijgen. Een variant hierop zou zijn om
te verplichten op een dergelijke plaats een sleutel te
deponeren waar de 'begunstigde' die sleutel kan opvragen
wanneer hij het technisch geblokkeerde wettelijk toegestane
gebruik wil maken.[41]
De faciliteringsverplichting
zou kunnen worden bekrachtigd met invoering van een tegen een
rechthebbende in te roepen 'recht' op het betreffende gebruik.
Op het eerste gezicht lijkt zoiets de positie van de gebruiker
wellicht te verstevigen; momenteel hebben de beperkingen
immers vooral het karakter van een verweer. Maar vooralsnog
kan men doen wat men wil en wordt, wanneer de rechthebbende
zich tegen het gebruik verzet, ex post vastgesteld of
een beperking van toepassing is. Onder het nieuwe regime kan
de technisch geblokkeerde handeling pas worden uitgevoerd
wanneer de rechter gelast de sleutel te leveren; dan dient dus
ex ante te worden beoordeeld of het betreffende gebruik
is toegestaan. Het spreekt voor zich dat het daardoor minder
waarschijnlijk is dat het wettelijk toegestane
informatiegebruik zal plaatsvinden.[42]
Maar zoals gezegd blijft dit vermoedelijk een theoretische
kwestie. Het is immers niet waarschijnlijk dat de lidstaten
zich zullen hoeven buigen over de vraag wat ze nu eigenlijk
hebben bedoeld met de 'passende maatregelen'.
Rechtmatige toegang
Tot slot nog een laatste
voorwaarde voor het instellen van een verplichting om de
nodige middelen te verschaffen. Dat mag alleen in gevallen
waarin de 'begunstigde van de beperking' - de bibliotheek of
de gevangenis - 'op rechtmatige wijze toegang heeft' tot het
werk. Wellicht is hier gedacht aan bepalingen zoals de reeds
besproken artikelen 128a en 326c Sr. Maar die bepalingen
betreffen de toegang tot een computersysteem en tot een online
aangeboden dienst. Hier wordt gesproken van toegang tot een
'werk'. En zoals eerder gezegd: in de offline 'analoge' wereld
kon toegang tot een werk (het corpus mysticum)
niet onrechtmatig zijn - lezen en luisteren vielen niet onder
het auteursrecht. Wel kon een exemplaar gestolen zijn en kon
zo de toegang tot een kopie van een werk onrechtmatig
zijn, maar niet ten opzichte van de auteursrechthebbende, maar
van de eigenaar van het exemplaar.[43]
Verder kon wie wederrechtelijk een bioscoop binnendrong om zo
een voorstelling bij te wonen het misdrijf van huisvredebreuk
plegen. Op deze manier kon toegang tot een opvoering van
een werk illegaal en onrechtmatig zijn. Het individueel
toegang verkrijgen tot een 'werk', waaronder misschien ook de
toegang tot de inhoud van een rechtmatig verworven kopie kan
worden verstaan, leverde echter op zichzelf geen onrechtmatige
daad op. Wellicht kan deze eis worden opgevat als een
bevestiging van de interpretatie van het derde lid, inhoudende
dat omzeiling van toegangcontrolerende voorzieningen onder de
Richtlijn valt, waardoor toestemming is vereist voor het
rechtmatig verkrijgen van toegang tot een technisch beschermd
werk. Dat zou echter in tegenspraak zijn met hetgeen in de
Motivering van de Raad wordt gezegd.
Privé-kopie
Zoals hierboven is
aangegeven, was het allemaal begonnen om de angst voor de
thuiskopiërende consument. In vroegere versies van de
Richtlijn kregen technische voorzieningen die tegen
privé-kopiëren beschermen steeds een aparte behandeling.[44]
Ook in de uitgelekte voorontwerpen van het Gemeenschappelijk
Standpunt was omzeiling ten behoeve van iedere beperking
toegestaan, behalve om thuiskopiëren mogelijk te maken. In het
Gemeenschappelijk Standpunt zoals dat is aangenomen is
eveneens een aparte regel opgenomen. In beginsel geldt het
bovenbesproken mechanisme. Maar een belangrijk verschil is dat
de lidstaten - mochten de omstandigheden zich voordoen - ten
behoeve van de bovengenoemde instanties de passende
maatregelen moeten nemen, terwijl ze dat mogen
doen waar het de privé-kopie betreft. Dit kan tot gevolg
hebben dat bijvoorbeeld in Nederland aan de man gebrachte
exemplaren gekopieerd moeten kunnen worden, terwijl in
Frankrijk verkochte exemplaren absoluut tegen kopiëren zijn
beveiligd. Het spreekt voor zich dat dit de doelstelling van
harmonisatie niet ten goede zal komen. Overigens geldt
hetzelfde, zij het wellicht in iets mindere mate, voor de
maatregelen die ten behoeve van de 'begunstigden' van de
andere genoemde beperkingen zouden worden genomen. Er is een
grote discretionaire bevoegdheid aan de lidstaten gelaten,
waardoor hetgeen de ene lidstaat 'passend' vindt niet
noodzakelijk hetzelfde behoeft te zijn als hetgeen in de
andere lidstaat wordt ondernomen. Daarbij komt dat het
kennelijk aan de lidstaten is om te bepalen wanneer de
rechthebbende genoeg tijd heeft gehad om zelf de middelen te
verschaffen of om daarover tot een akkoord te komen met de
andere belanghebbenden.
Een tweede verschil met de
bovensproken regeling is dat het vereiste van 'rechtmatige
toegang' hier niet geldt. Kennelijk mag ook een verplichting
worden opgelegd om de middelen te leveren die de privé-kopie
mogelijk maken aan een gebruiker die op onrechtmatige wijze
toegang tot het werk heeft verkregen. Zou dit een slip of
the pen zijn? In alle eerdere ontwerpen gaf de
uitzondering ten behoeve van de privé-kopie juist minder
aanleiding om de bescherming van technische voorzieningen te
beperken. Verder kan men zich afvragen hoe overweging 39 in
verband staat met de hier geboden mogelijkheid om 'passende
maatregelen' te nemen. In die overweging wordt gezegd dat de
beperking die privé-kopiëren toestaat geen belemmering mag
vormen voor de toepassing of het gebruik van technische
voorzieningen. Maar kennelijk mogen onder omstandigheden toch
maatregelen worden genomen om er voor te zorgen dat het maken
van de privé-kopie in de praktijk mogelijk blijft en mag de
beperking in die zin dus wel een belemmering vormen voor de
toepassing van technische voorzieningen die de thuiskopie
verhinderen.
Beperkingen Databanken- en
Verhuurrichtlijn
We hebben al veel staaltjes
van dubieuze regelgeving gezien. Artikel 6 lid 4 eindigt met
een zin die in dit opzicht het citeren waard is:
Bij toepassing van dit
artikel in samenhang met Richtlijnen 92/100/EEG en 96/9/EG
is dit lid mutatis mutandis van toepassing.
Op het allerlaatste moment
zag men in dat het vierde lid alleen een regeling betreft voor
(enkele van de) beperkingen op het auteursrecht en de naburige
rechten - er wordt immers slechts verwezen naar de beperkingen
van artikel 5 welke op die rechten betrekking hebben - terwijl
uit het derde lid blijkt dat ook voorzieningen onder de
bepaling vallen die zijn aangebracht op door het sui
generis databankenrecht beschermd materiaal. Ten behoeve
van de beperkingen van dat recht zouden dus geen 'passende
maatregelen' moeten of kunnen worden genomen. Om dit te
vermijden werd de aangehaalde zin opgenomen. Maar wat zou die
inhouden? Een redelijke uitleg is wellicht dat de maatregelen
ook moeten worden genomen ten behoeve van de 'begunstigde' van
beperkingen op het sui generis recht die vergelijkbaar
zijn met die welke in dit vierde lid van artikel 6 worden
genoemd.[45]
Een hoge ambtenaar bij de Commissie die nauw betrokken is
geweest bij de totstandkoming van het Gemeenschappelijk
Standpunt, meldde echter onlangs op een congres dat een
faciliteringsverplichting kan worden opgelegd ten behoeve van
gebruik dat wordt toegestaan door iedere beperking die in de
Databankenrichtlijn voorkomt. Bij gebrek aan beter moeten we
het bij interpretatie van de gebezigde orakeltaal met
dergelijke kruimels doen.
De andere Richtlijn waarnaar
wordt verwezen is de Verhuurrichtlijn. De verwijzing naar deze
Richtlijn werd zelfs nog later toegevoegd, nadat er al
overeenstemming was tussen de lidstaten met betrekking tot de
tekst van het Gemeenschappelijk Standpunt en men bezig was die
te vertalen. De Verhuurrichtlijn beoogt om, naast het verhuur-
en uitleenrecht, ook de naburige rechten te harmoniseren en
geeft aan wanneer die rechten mogen worden beperkt. Deze
verwijzing doet merkwaardig aan. De beperkingen van artikel 5
hebben ook betrekking op de naburige rechten. Het lijkt daarom
niet nodig om hier naar de Verhuurrichtlijn te verwijzen om
zeker te stellen dat ook ten behoeve van de beperkingen op de
naburige rechten eventueel 'passende maatregelen' moeten of
mogen worden genomen. Bedoelt men misschien aan te geven dat
de maatregelen - onder omstandigheden - moeten worden genomen
om uitlenen mogelijk te maken, zoals dat door de beperking op
het exclusieve 'uitleenrecht' van artikel 5 van de
Verhuurrichtlijn wordt toegestaan?
Elektronicaproducent
Tot nog toe is vooral
besproken hoe de relatie tussen de rechthebbende en de
informatiegebruiker kan veranderen door de bescherming van
technische voorzieningen. Maar er is nog een partij wiens
positie kan worden beïnvloed. Het tweede lid van de bepaling
verbiedt omzeilingsmiddelen. Zo'n bepaling kan apparatuur die
momenteel volkomen legaal is plotseling tot verboden waar
verklaren. Zo kan bijvoorbeeld de rekenkracht van een PC
worden gebruikt om een technische beveiligingsmaatregel te
doorbreken. Moet die PC dan worden gezien als een verboden
omzeilingsmiddel? En zouden elektronicaproducenten nu
verplicht zijn om hun waar zodanig te bouwen dat daarmee geen
technische voorzieningen kunnen worden omzeild? Zouden
bijvoorbeeld geluidskaarten voor de PC zo moeten worden
ontworpen dat daarmee alleen beveiligde muziekbestanden kunnen
worden afgespeeld, zoals de muziekindustrie dat waarschijnlijk
graag zou zien? In overweging 48 wordt hierover gezegd:
Een dergelijke
rechtsbescherming houdt niet de verplichting in
inrichtingen, producten, onderdelen of diensten te ontwerpen
die met technische voorzieningen overeenstemmen, voorzover
dergelijke inrichtingen, producten, onderdelen of diensten
niet onder het verbod van artikel 6 vallen.
Dit wordt naar Amerikaans
voorbeeld - deze zin is vrijwel letterlijk overgenomen van de
Amerikaanse auteurswet[46]
- de 'no mandate-bepaling' genoemd. In beginsel kan een
elektronicaproducent niet worden verplicht om zich te voegen
naar de luimen van rechthebbenden. Maar uit de overweging
blijkt dat het uiteindelijk aankomt op de bepaling zelf. Die
verbiedt om omzeilingsmiddelen of diensten aan te bieden die:
a) gestimuleerd,
aangeprezen of in de handel gebracht worden om de
bescherming te omzeilen, of
b) slechts een commercieel
beperkt doel of nut hebben, naast de omzeiling van de
bescherming, of
c) in het bijzonder
ontworpen, geproduceerd of aangepast zijn met het doel de
omzeiling mogelijk of gemakkelijker te maken.
Een fabrikant met een goede
advocaat zal niet gauw adverteren met het feit dat met zijn
apparatuur nog gewoon kan worden gekopieerd - al is het
voorstelbaar dat dit voor de consument een aantrekkelijke
eigenschap kan zijn. Maar stel dat een recorder zo wordt
gebouwd dat die niet reageert op een algemeen aanvaarde
standaardcode die op een werk is aangebracht en die aangeeft
dat het niet mag worden gekopieerd,[47]
de recorder daarom bekend staat en aantoonbaar vooral wordt
aangeschaft wegens deze eigenschap. Heeft het apparaat dan
geen ander commercieel significant doel dan omzeiling en kan
het daarom worden verboden? Kan een rechthebbende in dat geval
de fabrikant aanspreken en daardoor toch afdwingen dat
apparatuur zo wordt gebouwd dat die op de juiste wijze
reageert op een door hem op zijn werken aangebrachte
kopieerbeveiliging? Deze criteria zijn zonder precedent, de
precieze betekenis ervan zal daarom moeten worden afgewacht.
Het behoeft nauwelijks te worden gezegd dat de Richtlijn, haar
overwegingen noch de begeleidende teksten hier verheldering
brengen.
Het is wel gesuggereerd dat
het vereiste van 'doeltreffendheid' is opgenomen om te
voorkomen dat producenten van consumentenelektronica al te
snel aansprakelijk kunnen worden gehouden op basis van het
verbod op omzeilingsmiddelen. In verband daarmee zou de
invoeging van toegangscontrole kunnen worden begrepen. Volgens
sommigen kan alleen een toegangcontrolerende voorziening
doeltreffend zijn, dat wil zeggen: één die op basis van
encryptie werkt, omdat zo'n systeem nooit per abuis kan worden
omzeild. Om een versleuteld bestand te kunnen lezen moet de
speler dat kunnen ontcijferen, daartoe moet speciaal een
decoder zijn ingebouwd en in werking worden gezet. Zolang een
elektronicaproducent maar nalaat om een dergelijke decoder in
te bouwen, is hij veilig. Kopieerbeveiliging daarentegen zou
ongemerkt kunnen worden omzeild; namelijk wanneer de afspeel-
of opneemapparatuur niet zodanig is gebouwd dat die de
aanwezigheid van een signaal herkent dat aangeeft dat het
betreffende werk niet mag worden gekopieerd.[48]
Een simpel voorbeeld hiervan zijn de weg te breken hoekjes in
cassettebandjes of de schuifjes op floppydisks (al zijn dit
niet voorbeelden van voorzieningen die tegengaan dat de inhoud
wordt gekopieerd, maar dat die wordt gewist). Als de
opnameapparatuur niet nagaat of de gaten open of dicht zijn,
werkt de beveiliging niet.
In deze redenatie loopt een
fabrikant, wanneer alleen toegangcontrolerende systemen worden
beschermd, niet het risico om per ongeluk het verbod te
overtreden op de verspreiding van omzeilingsmiddelen. Wanneer
echter (ook) apparaten worden verboden die in staat stellen om
kopieerbeveiliging te omzeilen, is hij wellicht gedwongen om
opnameapparatuur zodanig te bouwen dat die nagaat of het
origineel aangeeft of het gekopieerd mag worden. De fabrikant
moet dan actief meewerken aan de beveiliging en een nalaten
zou tot gevolg kunnen hebben dat zijn handelen onrechtmatig
is. In de eerste versie van de Richtlijn werden inderdaad
alleen toegangcontrolerende systemen 'doeltreffend geacht'.[49]
Inmiddels zijn dat echter ook kopieerbeveiligingssystemen. De
bovenbeschreven argumentatie voor het noemen van
toegangscontrole gaat daarom niet (meer) op en ook deze uitleg
van de mysterieuze tweede zin van het derde lid houdt geen
stand.
Slot
De bescherming van technische
voorzieningen in het Gemeenschappelijk Standpunt heeft tot
gevolg dat rechthebbenden zich goed kunnen verweren in het
digitale strijdperk. De technische beschermingslaag is hun
eerste verdedigingslinie, waarmee ieder gebruik van
informatieproducten kan worden geblokkeerd. Het verbod op
omzeilingsmiddelen is het belangrijkste juridische wapen dat
hen in staat stelt om op deze lijn stand te houden. Doordat
die middelen niet beschikbaar zullen zijn, kan in de praktijk
ook geen gebruik plaatsvinden van niet door een intellectueel
eigendomsrecht beschermde informatie. Dit heeft als het ware
een uitbreiding van het object van de rechten tot gevolg, in
die zin dat ook gebruik van materiaal dat niet het object is
van een i.e.-recht, technisch effectief kan worden
uitgesloten. Mocht deze linie toch vallen, dan kunnen
rechthebbenden zich verschansen achter het omzeilingsverbod.
Tegen omzeiling van niet door een i.e.-recht beschermde
informatie kunnen zij niets doen, maar het gebied dat binnen
deze loopgraaf ligt, is toch groter dan het door het
auteursrecht bestreken terrein. Omzeiling is absoluut verboden
van beschermingsmaatregelen die verhinderen om handelingen te
verrichten met informatie die het object van één van de
rechten is. Ook als het gaat om handelingen die geen inbreuk
opleveren, bijvoorbeeld omdat zij vallen onder één van de
wettelijke beperkingen. Pas als deze wal zou worden overlopen,
behoeft een rechthebbende terug te vallen op de relatief
beperkte bescherming die het auteursrecht biedt.[50]
Door de bescherming van
technische voorzieningen kunnen twee nieuwe partijen binnen
het schootsveld van de rechthebbende worden gebracht. Hij kan
nu ook de individuele eindgebruiker aanpakken. Met name het
ontluikende 'recht van toegangscontrole' kan dit tot gevolg
hebben - indien zo'n recht tenminste inderdaad wordt
geïntroduceerd. Ook elektronicaproducenten kunnen misschien
met de Richtlijn om de oren worden geslagen. Tot nog toe
konden rechthebbenden in Europa op grond van de wet geen
invloed uitoefenen op de wijze waarop elektronicaproducenten
hun waar ontwerpen.[51]
Wellicht zullen zij daartoe in de toekomst op basis van de
Richtlijn wel in staat zijn.
Belangenafweging
De controle die over
informatiegebruik kan worden uitgeoefend neemt exponentieel
toe. Hoe men tegen deze ontwikkeling aankijkt, hangt af van de
visie die men heeft op de ratio van de beperkingen van het
auteursrecht en op de gevolgen die de digitale revolutie zal
hebben voor de posities van de betrokken partijen. Sommigen
zien de beperkingen als samenhangend met, of zelfs als
manifestaties van, bepaalde grondrechten. Zo zou de
privé-kopie worden vrijgelaten omdat handhaving van een
verbodsrecht op thuiskopiëren met het recht op privacy in
conflict kan komen. Ideeën en feiten zouden bijvoorbeeld niet
onder het auteursrecht vallen omdat daardoor de vrijheid van
meningsuiting teveel in het gedrang zou komen. Eenzelfde
argument zou ten grondslag liggen aan de wettelijke
beperkingen ten behoeve van de nieuwsvoorziening en het
citaat.[52] De
Hoge Raad zei nog niet zo lang geleden dat aan de wettelijke
beperkingen van het auteursrecht 'in de regel een afweging ten
grondslag ligt van de belangen van de rechthebbende op het
auteursrecht tegenover de maatschappelijke of economische
belangen van anderen of tegen het algemeen belang'.[53]
Zou het, nu technische voorzieningen beschikbaar zijn,
plotseling niet meer in het algemeen belang zijn om volkomen
controle over informatiegebruik te mijden?
Uiteraard kan een afweging in
de digitale omgeving anders uitvallen dan één uitgevoerd om
regels op te stellen die in de ouderwetse 'analoge'
informatiemarkt moesten gelden. Zo laat de
informatie-industrie niet af haar angst te uiten voor de
wereldwijde kopieerapparaat genaamd 'internet'. In een vloek
en een zucht kan iedereen een perfecte kopie maken en die
kopie via het net wereldwijd verspreiden. Informatieproducten
zouden overal gratis verkrijgbaar zijn waardoor daarmee geen
geld meer zou worden verdiend. Wie zou immers betalen voor
iets dat elders gratis kan worden verkregen? Dit verlies aan
controle in de digitale omgeving zou moeten worden
gecompenseerd met bescherming van de extra controle waartoe
technische voorzieningen in staat stellen. Deze benadering
lijkt aan de Richtlijn ten grondslag te liggen. Voor het gemak
ziet men over het hoofd dat de technische ontwikkelingen niet
alleen voordelen meebrengen voor potentiële piraten, ook voor
de rechthebbende is dit het geval. Hij kan hetzelfde product
met dezelfde winstmarge per eenheid aanbieden tegen een veel
lagere prijs; de kosten verbonden aan het persen of drukken en
het distribueren van het werk vervallen immers grotendeels.
En, zo leert een standaard economische theorie, als de prijs
omlaag gaat, stijgt de vraag. De totale winst zou dus groter
worden.
Bovendien is het mogelijk dat
de kosten van handhaving op het internet veel lager zijn dan
die verbonden aan handhaving in de offline wereld. Met
zoekmachines kan inbreukmakend materiaal geautomatiseerd
worden opgespoord en via gestroomlijnde 'notice and take
down' procedures kan de publieke toegang tot het materiaal
goedkoop en snel worden geblokkeerd, waardoor het moeilijk te
vinden zal zijn (het geplaagde Napster blokkeerde na
notificatie in één nacht meer dan 300.000 gebruikers van zijn
dienst die onrechtmatig muziek aanboden).[54]
En wie zou uren het net afzoeken naar een gratis exemplaar,
wanneer het werk gemakkelijk, snel en goedkoop langs de
officiële kanalen kan worden verkregen?[55]
Met andere woorden, de technische ontwikkelingen kunnen de
industrie ook goed doen, zelfs als geen nieuwe rechten worden
toegekend en als het gebruik van technische
beveiligingssystemen nog buiten beschouwing wordt gelaten.[56]
Het tegenovergestelde kan natuurlijk ook waar blijken. Het is
nog te vroeg om hierover uitspraken te doen en om een
verantwoorde afweging te maken. Maar nu de bescherming van
technische voorzieningen onmogelijk in overeenstemming is te
brengen met de omvang van het auteursrecht en daarom
noodzakelijk het auteursrechtelijk evenwicht ingrijpend
verstoort, ware het misschien beter geweest om nog even te
wachten en eerst eens te bezien of die bescherming wel echt
nodig is.[57]
De Europese regelgever heeft voor een omgekeerde benadering
gekozen; technische voorzieningen worden alvast beschermd,
maar als het nodig blijkt kunnen in sommige gevallen
maatregelen worden genomen die het evenwicht weer enigszins
herstellen.
Marktimperfecties
De Richtlijn kan worden
opgevat als het resultaat van de verwachting dat zich een
doemscenario voor rechthebbenden zal voltrekken, indien een
uitgebreide bescherming van technische voorzieningen
uitblijft. Er kan echter ook een negentiende eeuws vertrouwen
in de marktwerking in worden gelezen.[58]
Sommige commentatoren menen dat de beperkingen op de rechten
zijn aangebracht om marktimperfecties te helen: in principe
zouden de gebruiker en de rechthebbende het wel eens kunnen
worden over de prijs voor het (momenteel) uitgezonderde
gebruik, maar die prijs zou zo laag zijn dat de
transactiekosten de waarde overstijgen die de potentiële
licentienemer aan het gebruik hecht. Dat wil zeggen: een
licentie zou meer kosten dan de gebruiker er voor over heeft,
alleen al wegens de kosten die zijn verbonden aan de
totstandkoming en afhandeling ervan. Indien het gebruik niet
zou zijn vrijgesteld, zou de klant ervan afzien. Daardoor zou
gebruik uitblijven waarbij de maatschappij gebaat is. Om dit
marktfalen te helen, zouden bijvoorbeeld de uitzondering ten
behoeve van de thuiskopie en de bandenheffing zijn ingesteld
en is het toegestaan om kleine gedeelten te gebruiken in een
citaat; het zou simpelweg te duur zijn om met iedere
thuiskopieerder individueel een contract af te sluiten.
Men verwacht dat de
transactiekosten in de digitale omgeving omlaag zullen gaan.
Technische voorzieningen zullen het mogelijk maken dat
licenties volledig geautomatiseerd tot stand komen en dat voor
ieder gebruik automatisch een paar cent wordt overgemaakt.
Anders gezegd, de marktimperfectie verdwijnt als sneeuw voor
de zon en daarmee de ratio voor deze beperkingen. Die kunnen
daarom worden afgeschaft.[59]
De Richtlijn lijkt deze visie uit te drukken. De volledige
controle wordt in handen van de rechthebbende gelegd. Voor
ieder gebruik zal dus toestemming nodig zijn en een
overeenkomst moeten worden afgesloten. Bovendien wordt
(kennelijk) met zoveel woorden gezegd dat bij verspreiding van
een technisch beschermd werk over het internet - waar verkoper
en afnemer elkaar gemakkelijk kunnen vinden en met een klik
van de muis automatisch en goedkoop een contract kan worden
gesloten[60] -
en in het geval er sprake is van een overeenkomst, de
wettelijke beperkingen helemaal geen rol meer mogen spelen. De
markt dient dan vrij spel te hebben.
Niet alleen is het
twijfelachtig dat rechthebbende en gebruiker altijd wel tot
overeenstemming zullen komen - zou een rechthebbende
bijvoorbeeld toestemming geven voor gebruik van een filmclip
in een hem onwelgevallige recensie? - maar ook is de
beschreven economische verklaring voor de beperkingen van het
auteursrecht zeer eenzijdig. Veel rechtseconomen menen dat de
beperkingen op de rechten zijn aangebracht om te verzekeren
dat het auteursrecht de totstandkoming van nieuwe
informatieproducten niet te veel belemmert. Het behoeft geen
betoog dat alle informatie (ten dele) is gebaseerd op reeds
bestaande informatie; daardoor behoeft het wiel niet steeds
opnieuw te worden uitgevonden en kan vooruitgang plaatsvinden.
Indien voor iedere overname en ieder gebruik, hoe minimaal en
van welk element dan ook, zou moeten worden betaald, zouden de
kosten van de informatieproductie stijgen en zou daardoor
waarschijnlijk minder worden geproduceerd. En dat terwijl het
auteursrecht in de rechtseconomische optiek juist is bedoeld
om de informatieproductie te stimuleren.[61]
Kortom, het is zeker niet vanzelfsprekend dat een 'hoog niveau
van bescherming' goed is voor de Europese culturele industrie,
zoals dat in de overwegingen bij de Richtlijn wordt gemeld.[62]
Al is het wel in het voordeel van de gevestigde ondernemingen
die zo hartstochtelijk hebben gelobbyd voor de uitbreiding van
hun rechten. Maar in het algemeen kan het niveau ook te
hoog zijn waardoor innovatie wordt belemmerd, nieuwkomers
worden afgeschrikt en Europa juist op achterstand komt.[63]
In dit verband tot slot nog
deze observatie: wellicht is de Richtlijn bedoeld om de aan
digitale piraterij verloren inkomsten weer terug te winnen.
Zij kan echter tot gevolg hebben dat niet alleen het geleden
verlies wordt goedgemaakt, maar juist dat de winsten enorm
zullen toenemen. Meurer wijst er op dat door de
prijsdiscriminatie die mogelijk wordt door toepassing van
nieuwe technieken, de winsten exponentieel zullen groeien.[64]
Een hoogwaarderende consument zal bijvoorbeeld een
muziekbestand van hoge kwaliteit aanschaffen dat onbeperkt kan
worden afgespeeld, terwijl een koper die het werk minder
waardeert een versie zal kopen met een lagere bitrate
die goedkoper is en maar kort meegaat. Economen zijn er nog
niet over uit of prijsdiscriminatie in het algemeen de
maatschappelijke welvaart bevordert of niet, maar zij zijn het
er wel over eens dat wie aan prijsdiscriminatie doet, veel
meer zal verdienen. Zou dit zijn wat de Richtlijn beoogt, door
de eindgebruiker binnen het bereik van de rechthebbende te
brengen?
Herziening
De benadering die in de
Richtlijn wordt gevolgd lijkt te zijn gebaseerd op premature
aannames ten aanzien van de gevolgen van de digitale revolutie
en op gebrekkige en eenzijdige economische redenaties. Wie de
Richtlijn leest en de totstandkoming van de hier besproken
bepaling heeft gevolgd, bekruipt het gevoel dat men niet goed
weet waar men mee bezig is. Gezien het belang van een goede
informatievoorziening in een democratische maatschappij en de
vérgaande consequenties die de bescherming van technische
voorzieningen kan hebben, mag dat zorgelijk worden genoemd. De
opstellers van de Richtlijn lijken uiteindelijk toch enigszins
door twijfel te zijn bekropen. In artikel 12 wordt aan de
Europese Commissie de verplichting opgelegd om iedere drie
jaar te rapporteren over de vraag of artikel 6 'een voldoende
hoog beschermingsniveau biedt en of bij wet toegestane
handelingen een nadelige invloed ondervinden van het gebruik
van doeltreffende technische voorzieningen'.[65]
Eventueel zal de Commissie in dit verband voorstellen doen tot
wijziging van de Richtlijn, vooral als dat nodig is voor een
goede werking van de interne markt (en dus niet specifiek om
een goede informatievoorziening te waarborgen). Maar het zou
bijzonder opmerkelijk zijn als het daadwerkelijk zou komen tot
een beperking van de bescherming van technische voorzieningen.
Daarvoor zou een cultuuromslag nodig zijn. Tot nog toe zijn
uit Brussel alleen regelingen gekomen die de macht van de
informatie-industrie over het informatiegebruik hebben
uitgebreid. |
