K.J. Koelman

In deze zaak ging het om diepe links naar webpagina's met actuele artikelen die waren gepubliceerd op de sites van enkele dagbladen. De verweerders drijven een site waarop zij een dagelijks ververst overzicht geven van de artikelen die verschillende dagbladen op hun websites plaatsen. De titels van de stukken worden overgenomen en wanneer met de muis op een titel wordt geklikt opent de browser een nieuw venster waarin de corresponderende pagina van de site van de krant wordt vertoond. De homepage wordt niet aangedaan. PCM, de eigenaar van de dagbladen, had daar moeite mee en eiste een verbod. Ze beriep zich daarbij op het auteursrecht, het sui generis databankenrecht en het recht inzake de ongeoorloofde mededinging.

De rechter oordeelt - terecht - dat het aanbrengen van een hyperlink op zichzelf niet als een verveelvoudiging is aan te merken,[2]  de hyperlinker kopieert immers zelf niets, maar verwijst slechts naar een andere site. Op de vraag of kan worden gesproken van een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet wordt niet ingegaan. Het is verdedigbaar dat de verwijzer als openbaarmaker moet worden aangemerkt; hij speelt immers een rol bij het ter beschikkingstellen aan het publiek van het werk waarnaar wordt verwezen.[3]  Maar ook al zou sprake zijn van een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking, in de meeste gevallen zal worden aangenomen dat wie zijn werk op het World Wide Web openbaar maakt, impliciet een licentie geeft om er (rechtstreeks) naar te verwijzen. Hierover later meer. 

Op zichzelf schendt de elektronische verwijzing over het algemeen geen auteursrechten, omdat er geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante handeling of omdat plaatsing op het Web een toestemming impliceert om naar de pagina te linken. In dit geval werden de links echter aangebracht onder de overgenomen koppen van de artikelen. Die koppen werden dus gekopieerd. Het is twijfelachtig of titels beschermde werken zijn.[4]  Maar al zouden de koppen object van het recht zijn, de overname is wettelijk toegestaan op grond van de beperkingen van artt. 15 en 15a Aw, zo zegt de rechter. Door art. 15 Aw wordt het in een nieuwsmedium overnemen van actuele artikelen die in dagbladen zijn gepubliceerd gebillijkt. Als men het artikel mag overnemen, zal dat ook wel gelden voor de erbij behorende kop. Een zeer legistische lezing van art. 15 Aw zou aan toepassing ervan op overname in elektronische media in de weg kunnen staan. In de literatuur wordt echter verkondigd dat de bepaling ook van toepassing kan zijn op overname in internet-kranten.[5]  Het derde lid van art. 15a Aw geeft uitdrukkelijk aan dat citeren in persoverzichten uit in dagbladen gepubliceerde artikelen geen inbreuk oplevert. Deze bepaling is media-neutraal opgesteld en is daarom zonder meer toepasselijk.[6]

Op basis van het auteursrecht kan geen verbod worden toegewezen. Er wordt immers geen inbreuk gemaakt. Of nu naar de homepage of dieper wordt gelinkt maakt daarvoor niet uit. Dit zou anders kunnen liggen waar het gaat om het recht van ongeoorloofde mededinging. De verwijzende website verdient, evenals de dagbladen, geld met advertenties. Op het internet worden advertenties (of: banners) afgerekend per bezoeker van de pagina waarop zij staan (of: per 'banner impression'). Een advertentie op een pagina met een aantrekkelijke doelgroep levert zo'n tachtig gulden per duizend bezoekers op, één op een pagina welke kijkers trekt die minder hebben te besteden zo rond de dertig gulden. De sites van de kranten hebben een 'voorpagina' - de homepage - waarop een aantal banners staat en ook op de pagina's met de afzonderlijke artikelen zijn advertenties gezet. Nu de verwijzende site de lezer rechtstreeks naar de artikelen leidt, lopen de dagbladen de inkomsten mis uit de advertenties op de homepage, terwijl ze erop hadden gerekend dat de gemiddelde bezoeker daar langs zou komen. Die inkomsten - zo kan worden gezegd - stromen nu naar de verwijzende site die daarom geld verdient over de rug van de krant; de krant heeft immers geïnvesteerd in de artikelen en de verwijzer doet niets anders dan als een luis in de pels meeliften op de investeringen van het dagblad. Maar is dit een vorm van ongeoorloofde mededinging? Wordt hier ook onrechtmatig geprofiteerd van de prestatie van een ander, zoals de dagbladen stelden?

De rechter meent van niet. Bij de beoordeling van de vraag of een doen of nalaten onzorgvuldig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW, wordt vaak de omvang van de schade betrokken.[7]  De President van de rechtbank is van mening dat de dagbladen geen schade ondervinden van het feit dat naar hun sites wordt 'ge-deeplinkt'. Integendeel. Ze hebben daar juist baat bij. Door de links wordt extra verkeer gegenereerd met alle extra advertentie-inkomsten van dien. Voor deze rechter was dit voldoende reden om aan te nemen dat geen onrechtmatige daad werd gepleegd.[8]

De motivering is wat summier, maar voor wie de jurisprudentie van de Hoge Raad kent komt het oordeel niet als grote een verrassing. Al in 1961, in Leesportefeuille II, oordeelde de Hoge Raad dat het niet onrechtmatig is om door een ander uitgegeven tijdschriften in een leesportefeuille op te nemen, daaromheen een eigen kaft aan te brengen en op die kaft eigen advertenties te zetten.[9]  Dat de uitgever van de tijdschriften daardoor wellicht adverteerders zou verliezen maakte geen verschil. Op zichzelf is het profiteren van de aantrekkelijkheid van een product van een ander niet onrechtmatig, ook niet als door dat profiteren nadeel wordt toegebracht aan de ander. Alleen wanneer zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals misleiding of het stichten van onnodige verwarring, kan profiteren van een anders inspanningen onrechtmatig zijn.[10]  Een andere uitspraak die in het hier besproken vonnis doorklinkt is het Decca-arrest.[11]  De Hoge Raad zei daarin dat de schade van de klager enkel het gevolg was van de wijze waarop hij zijn bedrijf had ingericht, terwijl de grondregel is dat eenieder zelf het risico draagt van de inrichting van zijn bedrijf. Dit was een reden om het profiteren niet onrechtmatig te achten. In de hier besproken zaak oordeelt de rechter dat de dagbladen het probleem gemakkelijk kunnen oplossen door de inrichting van de sites te veranderen en de advertenties over te hevelen van de homepage naar de pagina's met de artikelen, of door de diepe link technisch te blokkeren. 

Of de vordering op basis van het sui generis databankenrecht zou worden toegewezen was veel minder voorspelbaar. De lijstjes met titels, zo'n tien per krant per dag, zouden als beschermde databanken kunnen worden beschouwd. Het gebruik van die lijsten op de site zou dan als te verbieden opvragen en hergebruik kunnen gelden.[12]  Maar (de inhoud van) een databank wordt alleen beschermd indien voor het totstandbrengen en instandhouden ervan een 'substantiële investering' nodig is. In tegenstelling tot alle andere Nederlandse rechters die zich tot nog toe moesten uitspreken over de betekenis van dit begrip,[13]  legt deze rechter het eng uit. In overeenstemming met het commentaar van de minister bij invoering van de Databankenwet (Dw), meent de rechter dat investeringen die niet primair zijn gericht op de productie van de betreffende databank, niet meetellen bij de vraag of een producent 'substantieel' in een databank heeft geïnvesteerd.[14]  Een databank die de spin-off is van een andere activiteit, is daarom niet het object van het sui generis databankenrecht. De achterliggende gedachte is dat het nieuwe recht bedoeld is om de productie van databanken te stimuleren; databanken die toch wel zouden totstandkomen behoeven daarom geen bescherming. De dagelijkse titellijsten op de websites van de dagbladen zijn een bijproduct van het samenstellen van de krant en hebben daarom geen 'substantiële investering' gevergd, aldus de rechter.

Niet alleen de lijstjes met koppen, maar ook de websites als geheel kunnen misschien als beschermde databanken worden beschouwd. Men zou kunnen argumenteren dat de verzameling pagina's van een site 'systematisch of methodisch' zijn geordend in de zin van art. 1 Dw, doordat ze op een samenhangende manier met hyperlinks naar elkaar verwijzen. Bovendien bevatten veel sites, waaronder de sites van de in dit geding eisende kranten, een lokale zoekmachine die het mogelijk maakt om op trefwoord te zoeken.[15]  In veel websites zijn tonnen gestoken, wellicht zal dat 'substantieel' genoeg zijn om bescherming te verdienen. Volgens de rechter maakt het echter niet uit of in het onderhavige geval sprake is van door het sui generis recht beschermde databanken; al zou dit zo zijn, dan vindt geen inbreuk plaats omdat met de titellijstjes geen 'substantieel deel' van de inhoud van die databank wordt hergebruikt of opgevraagd. En al wordt met de lijstjes systematisch iedere dag een 'niet-substantieel deel' van de databank overgenomen, omdat de kranten daarvan geen schade ondervinden wordt ook op grond van art. 2 lid 1 onder b Dw geen inbreuk gemaakt. Ook in deze context legt deze rechter het begrip 'substantieel' enger uit dan andere rechters deden.[16]

Zoals het handelen van de verwijzer wellicht als auteursrechtelijk 'openbaar maken' kan worden beschouwd, zo kan het ook als databankrechtelijk 'hergebruik' worden gezien. Indien deze visie juist zou blijken, zijn de rapen gaar. Alle informatie op het internet - maar vooral die op grote commerciële sites - zou plotseling het object van een vrijwel onbeperkt IE-recht zijn. Wanneer het begrip 'substantieel deel' al te ruim zou worden uitgelegd waardoor iedere afzonderlijke pagina reeds een dergelijk deel vertegenwoordigt, zou elke elektronische verwijzing als te verbieden hergebruik kunnen worden opgevat. Indien, zoals in het hier besproken geval, naar meerdere pagina's van één site wordt verwezen, wordt het alleen maar waarschijnlijker dat het om databankrechtelijk relevant hergebruik gaat. Evenals de rechter de vraag uit de weg gaat of linken op zichzelf als openbaar maken moet worden beschouwd, vermijdt hij de kwestie of het wellicht te verbieden hergebruik oplevert.

Het is opmerkelijk dat het vonnis niet ingaat op het verweer van de verwijzer, inhoudende dat wie zijn werk op het World Wide Web plaatst daarmee impliciet toestemming geeft om er rechtsreeks naar te linken. De hyperlink is immers de essentie van het Web - de hyper text markup language (html) die aan het Web ten grondslag ligt en waarmee internetpagina's worden opgemaakt, is een programmeertaal die speciaal is ontworpen om links naar pagina's mogelijk te maken. Uitgangspunt is dat wie een pagina op het Web zet, dat doet juist zodat ernaar kan en zal worden gelinkt. In beginsel kan de verwijzer redelijkerwijs aannemen dat hij naar iedere op het Web gepubliceerde pagina een link mag aanbrengen.[17]  Met dit argument zouden auteursrechtelijke en databankrechtelijke vorderingen in één keer van tafel kunnen worden geveegd.[18]  Maar zou de impliciete toestemming - zo die al nodig is - kunnen worden 'ingetrokken'?

Dit geschil laat zien dat een sitehouder commercieel belang kan hebben bij controle over de wijze waarop bezoekers door zijn site surfen - zolang op internet vooral geld wordt verdiend met advertenties zal dat wel zo blijven. Een andere reden om bezoekers een bepaalde weg af te laten leggen is om ze te verleiden tot impulsinkopen. Zoals dat het geval is bij een supermarkt kunnen de 'schappen' van een website zo worden geplaatst dat klanten spullen kopen waarvoor ze eigenlijk niet kwamen. Amerikaanse advocaten hebben een nieuwe markt ontdekt en hameren op het belang van de zogenaamde 'linking agreement'. Meestal gaat het dan echter om een overeenkomst op grond waarvan de verwijzer - vaak een portal of een startpagina - zich verplicht een link aan te brengen en daarvoor een vergoeding krijgt. Men kan dit nog het best vergelijken met betalen voor plaatsing van een advertentie. De site waarnaar wordt gelinkt hoopt zo meer verkeer te genereren. Wie daarvoor betaald krijgt, zal wel bereid zijn om af te spreken op welke wijze naar (welke pagina van) een andere site wordt verwezen. Er is dan een contract op basis waarvan de diepe link kan worden aangepakt.

Zou zo'n contractrechtelijke grond ook kunnen ontstaan door op de site aan te geven hoe ernaar moet worden verwezen, of door de impliciete licentie 'in te trekken' door de diepe link technisch onmogelijk te maken en zo aan te geven dat men niet van een dergelijke verwijzing is gediend? In een recente Amerikaanse uitspraak is uitgemaakt dat een contractuele relatie niet in het leven kan worden geroepen, door in de aan een site hangende algemene voorwaarden te zeggen dat geen deeplinks mogen worden aangebracht.[19]  Daarbij was vooral van belang dat door met kleine lettertjes naar de algemene voorwaarden te linken nog geen overeenkomst totstandkomt. Maar zou zoiets naar Nederlands recht wél mogelijk zijn, bijvoorbeeld als duidelijk wordt aangegeven dat de voorwaarden van toepassing zijn? 

Er moeten twee situaties worden onderscheiden. Ten eerste die waarin de hyperlink een inbreuk oplevert, bijvoorbeeld omdat het gaat om openbaar maken of hergebruik in de zin van de wet. In dat geval is in beginsel toestemming nodig en zal het ervan afhangen of de sitehouder naar wiens website wordt verwezen redelijkerwijs geacht kan worden met de diepe link te hebben ingestemd. Het is goed verdedigbaar dat dit niet het geval is, wanneer hij duidelijk aangeeft dat alleen naar de homepage mag worden verwezen. Wie toch een diepe link aanbrengt zal dan een intellectueel eigendomsrecht schenden. Overigens mag ervan worden uitgegaan dat het in het hier besproken geval voor de auteursrechtelijke vordering geen verschil zou hebben gemaakt of de sitehouders hadden aangegeven dat alleen naar de homepage mocht worden verwezen; art. 15 lid 3 Aw geeft immers met zoveel woorden aan dat een voorbehoud in een geval als het onderhavige geen soelaas kan bieden.

De tweede mogelijkheid is dat er geen IE-rechten in het spel zijn. In beginsel is dan geen toestemming nodig om een verwijzing aan te brengen. Zou in dat geval een overeenkomst tot stand kunnen komen door ergens op de site of in de algemene voorwaarden te vermelden dat alleen naar de homepage mag worden gelinkt (en door een zinsnede op te nemen als: 'gebruik van deze site drukt aanvaarding van de voorwaarden uit'), en zo kunnen worden bewerkstelligd dat de aanbrenger van een diepe link wanprestatie pleegt?[20]  Er bestaat een merkwaardige relatie tussen de leesportefeuille en de diepe link: ook voor beantwoording van deze vraag kan weer aansluiting worden gezocht bij een arrest dat over leesportefeuilles handelde. In Leesportefeuille I oordeelde de Hoge Raad dat het niet aangaat zich een recht voor te behouden dat men niet heeft.[21]  Bij wijze van analogie kan wellicht uit deze uitspraak worden geconcludeerd dat een voorbehoud waarmee de diepe link wordt uitgesloten niet kan worden geëffectueerd - indien tenminste door (diep) te linken geen IE-recht wordt geschonden.

K.J. Koelman

[1]  Zie voor een uitgebreid overzicht van zaken uit verschillende landen waarin de hyperlink centraal stond de 'link controversy page' van S. Bechtold. Return to Text

[2]  Zie echter Rb. 's-Gravenhage 9 juni 1999, Informatierecht/AMI 1999/7, p. 112 (Scientology/xs4all) (ook beschikbaar in Word6.0-formaat). Return to Text

[3]  Zie hierover M. de Cock Buning & M. Vermeer, 'Hyperlinks en metatags; meeliften in cyberspace', Computerrecht, p. 168; P.B. Hugenholtz, 'Het Internet: het auteursrecht voorbij?', Handelingen NJV 1998-I, p. 212-213. Return to Text

[4]  Zie hierover J.F. Haeck, Idee en programmaformule in het auteursrecht (diss.), Kluwer 1998, p. 72-78. Return to Text

[5]  Zie D.W.G. Visser, 'Naar een multimediabestendig auteursrecht', ITeR deel 10, Alphen aan den Rijn/ Diegem: Samsom 1998, p. 28. Return to Text

[6]  Visser 1998, supra nt 5, p. 40-43. Return to Text

[7]  Zie voor een overzicht van de factoren die worden meegewogen C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1989, p. 109-130. Return to Text

[8]  Een min of meer vergelijkbaar gemotiveerd oordeel werd geveld in een recente Amerikaanse uitspraak. Zie Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc., C.D.Cal., Case No. 99-CV-7654, 8 augustus 2000. Return to Text

[9]  HR 23 juni 1961, NJ 1961, 423 (Leesportefeuille II). Return to Text

[10]  Zie uitgebreid over hyperlinken en Nederlands recht van ongeoorloofde mededinging De Cock Buning & Vermeer 1999, supra nt 3. p. 169-170. Return to Text

[11]  HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Holland Nautic/Decca). Return to Text

[12]  Vgl. Pres. Rb. Amsterdam 16 december 1999, Mediaforum 2000-2, p. 62 (Ter Wee/van den Haak), waarin werd uitgemaakt dat een dagelijks wisselende lijst van vijftig links naar pornosites een beschermde databank is in de zin van de Databankenwet en niet mag worden overgenomen. Ook in de hier besproken zaak ging het om dagelijks wisselende lijsten met links (al waren het er maar tien per krant) die werden overgenomen. Return to Text

[13]  Zie (anticiperend) Hof Arnhem 15 april 1997, Mediaforum 1997-5, B 72 (Denda/KPN); Pres. Rb. Amsterdam 16 december 1999, Mediaforum 2000-2, p. 62 (Ter Wee/van den Haak); Pres. Rb. Den Haag 14 januari 2000, Informatierecht/AMI 2000, p. 71 (KPN/XSO), waarover A. Beunen, 'Kanttekeningen bij KPN/XSO', Informatierecht/AMI 2000, p. 59; Pres. Rb. Den Haag 12 september 2000 (NVM/De Telegraaf), Mediaforum 2000-11/12, nr. 76 m.nt. M.M.M. van Eechoud. Zie over de inhoud van het begrip ook Pres. Rb. Haarlem 21 april 2000, Computerrecht 2000, p. 209 (IMS/Pharma Vision). Return to Text

[14]  Zie D.J.G. Visser & D.W.F. Verkade, Inleiding en parlementaire geschiedenis Databankenwet, Den Haag: Boom 1999, p. 57-59. Vgl. NMa 10 september 1998, Informatierecht/AMI 1999-1, p. 12 (De Telegraaf/NOS). Return to Text

[15]  Zie hierover H.M.H. Speyart, 'De databank-richtlijn en haar gevolgen voor Nederland', Informatierecht/AMI 1996, p. 154-155. Return to Text

[16]  Zie met name de in nt 13 genoemde NVM/De Telegraaf-uitspraak en de vernietigende kritiek daarop in de annotatie van M.M.M. van Eechoud. Return to Text

[17]  Vgl. Rb. Amsterdam 24 september 1997, Informatierecht/AMI 1997/9, p. 194 (Heg c.s./Volkskrant); Rb. Rotterdam 22 augustus 2000, Mediaforum 2000/10, nr. 61 (Dagbladen/Eureka). Return to Text

[18]  Zie bijvoorbeeld OLG Düsseldorf 29 juni 1999, Computer und Recht 2000, p. 184. Return to Text

[19]  Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc., C.D. Calif., No. 99-7654 HLH (BQRx), 27 maart 2000. Zie voor een ander vonnis in hetzelfde geschil supra nt 8. Return to Text

[20]  Vgl. het colofon voorin dit blad. Denk ook aan het fotografeerverbod dat in musea vaak wordt uitgevaardigd. Return to Text

[21]  HR 25 januari 1952, NJ 1952, 95 (Leesportefeuille I); zie ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 280/ Informatierecht/AMI 1988, p. 15 (Stemra/Free Record Shop).

Geplaatst 29.01.2001