|
Eens, nog niet zo lang geleden, was het
onduidelijk of computerprogramma’s door een intellectueel eigendomsrecht
beschermd werden. Het zekere voor het onzekere nemend beperkten
software-producenten daarom contractueel de gebruiksmogelijkheden van hun
afnemers. Begin jaren zeventig, toen computers nog niet voor het volk waren,
werd over die contracten altijd onderhandeld, zoals dat nog steeds gebeurt bij
grote automatiseringsprojecten. Later, toen programmatuur een consumentenproduct
werd, stelden producenten hun belangen zeker door algemene voorwaarden aan hun
producten toe te voegen. Ondanks het feit dat het inmiddels buiten kijf staat
dat software onder het auteursrecht valt, en gebruikersovereenkomsten daarom op
het eerste gezicht overbodig lijken, gaan de meeste computerprogramma's nog
altijd met een gebruikslicentie gepaard. Deze gewoonte heeft zich inmiddels
uitgebreid tot andere informatieproducten die in digitale vorm verspreid worden,
zoals bijvoorbeeld op een CD-rom of via het Internet. Vaak nemen de
gebruikersovereenkomsten de gedaante aan van een shrink-wrap of click-wrap
licentie. De gebruiker zou instemming met de voorwaarden betuigen door het
openmaken van de verpakking of het klikken op de virtuele knop met `I agree'.
In de Verenigde Staten heeft men gemeend dat
een specifieke wet die de licentiëring van informatieproducten regelt
noodzakelijk is. Hiertoe is men bezig een nieuw art. 2B van de Uniform
Commercial Code (UCC) te ontwerpen. Dit `artikel' is met het gebruikelijke
Amerikaanse oog voor detail uitgewerkt en beslaat vele paragrafen. Het zou voor
wat betreft de omvang met gemak een boek van ons BW kunnen vullen. Hoewel de
benaming wellicht anders doet vermoeden, heeft de UCC geen rechtskracht. Het is
een modelwet die geïmplementeerd dient te worden door de afzonderlijke
Amerikaanse Staten. De artikelen die de verkoop van goederen en
lease-overeenkomsten betreffen zijn in de meeste Staten vrijwel woordelijk
overgenomen. De ontwerpers van het nieuwe art. 2B UCC hebben nu de ambitie de
vrucht van hun arbeid na acceptatie door de Amerikaanse Staten over de wereld te
exporteren. De hoogste tijd dus om de regels van de modelwet in een Europees en
Nederlands perspectief te zetten. De laatste uitgave in de Molengrafica-serie
(nr. 11) voorziet in deze behoefte.
(De verschillende drafts van art. 2B UCC
zijn beschikbaar op: http://www.law.upenn.edu/library/ulc/ulc.htm#ucc2b.
In april jongstleden, na uitgave van het hier besproken boek, is besloten art.
2B uit de UCC te halen en in plaats daarvan tot een aparte Uniform Computer
Information Transactions Act te komen. Substantieel lijkt hierdoor weinig te
veranderen. De bepalingen van art. 2B worden merendeels overgeheveld. De
opstellers van de modelwet gaan er echter vanuit dat snelle acceptatie door de
Staten zo waarschijnlijker is.)
Het eerste deel van de bundel behandelt
problemen bij internationale transacties. Het tweede is gewijd aan het
voorgestelde art. 2B UCC. Dit tweede deel wordt hier besproken. In een viertal
bijdragen worden verschillende aspecten van de ontwerp-modelwet onder de loep
genomen. Deel II begint met het opstel `The Tension between Intellectual
Property & Contracts in the Information Age: An American Perspective' (p.
163-193) van de Amerikaanse law-professors P. Samuelson en K. Opsahl,
waarin kort de voorgeschiedenis, achtergronden en inhoud van de bepaling worden
behandeld. Klaarblijkelijk was onzekerheid omtrent de geldigheid van shrink-wrap
en click-wrap-licenties één van de voornaamste redenen om het project
ter hand te nemen. Toen het project van start ging wilde men alleen
software-licenties regelen, later zou de licentiëring van alle
informatieproducten eronder vallen. Na stevige kritiek uit verschillende hoeken,
met name van de filmindustrie die van mening is dat de gebruiken uit de
software-industrie, welke art. 2B codificeert, niet zomaar naar andere branches
overgeheveld kunnen worden, neigt men er inmiddels naar weer alleen
softwarelicenties te willen regelen. Samuelson en Opsahl gaan vervolgens vooral
in op de verhouding tussen de persoonlijke rechten die gecreerd worden door
gebruikslicenties en absolute intellectuele eigendomsrechten die een puur
wettelijke basis hebben. Zij tonen aan dat het heel goed mogelijk is dat middels
contracten `absoluut recht-achtige' bescherming wordt geschapen. Als
bijvoorbeeld een CD-rom na opstarten altijd een licentie vertoont en eenieder
daaraan gebonden zou zijn door die onder ogen te krijgen, zou ook iemand die een
exemplaar op straat vindt en vervolgens afspeelt wanprestatie kunnen plegen door
in strijd met de voorwaarden te handelen. Zo zou een informatieproducent
contractueel een recht `tegen de wereld' kunnen creëren.
Waar een met het auteursrecht vergelijkbare
bescherming geboden wordt gaat in de Verenigde Staten het leerstuk van de pre-emption
een rol spelen. Op basis van de Grondwet is het verlenen van intellectuele
eigendomsrechten voorbehouden aan de federale wetgever. In de Amerikaanse
auteurswet heeft die vervolgens bepaald dat het de afzonderlijke Staten niet
toegestaan is een bescherming te verlenen die vergelijkbaar is met die van het
auteursrecht. Nu het contractenrecht op het niveau van de Staten is geregeld, en
de Staten, als zij art. 2B UCC zouden implementeren, een contractuele absoluut
recht-achtige bescherming zouden bekrachtigen, kan zulks in conflict komen met
de Grondwet en de auteurswet. Vermengd met deze procedurele kant van de zaak
zijn vragen van substantieel recht en rechtspolitieke kwesties. De Amerikaanse
Grondwet staat de federale wetgever toe intellectuele eigendomsrechten te
verlenen `to promote the progress of science [and] the useful arts'.
Volgens vaste rechtspraak van het Supreme Court betekent dit dat het
uiteindelijke streven van het auteursrecht niet is om te verzekeren dat de
rechthebbende gecompenseerd wordt voor diens inspanningen of investeringen, maar
om de publieke beschikbaarheid van informatie te bevorderen, wat ten goede van
de maatschappij als geheel zou komen. Juist daarom is het auteursrechtelijke
monopolie beperkt in duur, tot `werken' en door middel van de wettelijke
beperkingen van het recht. Dit informatiebeleid zou gedwarsboomd worden als
rechthebbenden het gebruik van informatie contractueel verder beperken dan zij
op basis van het auteursrecht kunnen door bijvoorbeeld in een gebruikslicentie
te verbieden dat uit een werk geciteerd wordt. De `delicate balance' die
in het auteursrecht besloten ligt zou verstoord worden.
Als een Nederlands equivalent van de
Amerikaanse pre-emption kan wellicht de `negatieve reflexwerking' van de
intellectuele eigendomsrechten beschouwd worden, zoals de Hoge Raad die in het Decca-arrest
heeft uitgedrukt. Cohen Jehoram vat de boodschap van de Hoge Raad als volgt
samen: "het gaat niet aan om zomaar via art. 1401 BW een bescherming te
verlenen, die de wetgever van de intellectuele eigendomswetten blijkens de
daarin neergelegde begrenzingen niet heeft willen verlenen". Verschil met
de door art. 2B UCC opgeworpen problematiek is dat het in dit geval niet ging om
een uitbreiding van bescherming door middel van contracten, maar één op grond
van de onrechtmatige daad. Als echter door eindgebruikerslicenties een
vergelijkbare vrijwel absoluutrechtelijke bescherming geconstrueerd zou kunnen
worden, zouden eveneens prestaties die niet met het object van een een
intellectueel eigendomsrecht `op één lijn' staan (feitelijk) op een
intellectueel eigendomsrecht-achtige bescherming kunnen rekenen, wat wellicht
strijdig zou zijn met het informatiebeleid van de Nederlandse wetgever. (HR 27
juni 1986, NJ 1987, 191. Cohen Jehoram in diens noot in Ars Aequi
1988, p. 257-263 - ook gepubliceerd in Jurisprudentie en annotaties
intellectuele eigendom, 1953...1998, Ars Aequi 1998, p. 404.)
In de Amerikaanse literatuur is het een punt
van dispuut of de nieuwe modelwet uitdrukkelijk clausules in gebruikslicenties
nietig zou moeten verklaren die met het in de auteurswet uitgedrukte
informatiebeleid conflicteren. Wellicht zal naleving van een dergelijke
contractsbepaling door de pre-emption regel niet afgedwongen kunnen
worden. Zeker is dat echter allerminst. Amerikaanse rechters oordelen nu eens
dat de beperkingen van het auteursrecht niet weggecontracteerd kunnen worden,
dan weer dat zoiets wel mogelijk is. Met name waar het om consumentenlicenties
gaat zou volgens sommigen een verbod op het buiten werking stellen van de
beperkingen van het auteursrecht van belang zijn. Een wet die speciaal
`informatielicenties' regelt zou wellicht een geschikte plaats zijn voor een
dergelijke bepaling. Andere commentatoren geven de voorkeur aan de
contractsvrijheid met het argument dat alles goed komt – beter zelfs – als
aan de markt vrij spel wordt gelaten.
In Europa zijn wettelijke beperkingen van de
contractsvrijheid niets nieuws, ook niet waar overeenkomsten auteursrechten
betreffen. In verschillende Europese landen bestaan bepalingen die bepaalde
clausules in auteursrechtelijke overeenkomsten nietig of vernietigbaar
verklaren. Deze zijn erop gericht de verhouding auteur-exploitant te regelen en
hebben als ratio de zwakkere auteur te beschermen denk aan art. 2 Aw. Nu echter
ook met de verondersteld zwakkere consument gecontracteerd wordt, is het
wellicht opportuun de relatie tussen de exploitant en de consument te regelen.
Deze materie wordt uitgebreid besproken door F.W. Grosheide in diens
concluderende bijdrage aan de bundel, getiteld `Mass-Market Exploitation of
Digital Information by the Use of Shrink-Wrap and Click-Wrap Licenses: A Dutch
Perspective on Article 2B UCC' (p. 263-319). Hij behandelt de Amerikaanse
modelwet vanuit een voornamelijk contractrechtelijke optiek en plaatst die in de
context van het Nederlandse recht. Hij begint echter met een algemene
beschouwing over de ontwikkeling van het auteursrecht naar een producentenrecht
(dit is een vrije vertaling, Grosheide heeft het over een evolutie naar een `entrepreneurial
copyright'). Vervolgens constateert hij dat de consument in het
exploitatieproces getrokken wordt, althans een exploitatierecht kan schenden
(door bijvoorbeeld een tijdelijke reproductie in het RAM-geheugen te maken) of
als een exploitant behandeld wordt, omdat met hem gecontracteerd wordt, wat tot
voor kort alleen met exploitanten gedaan werd. Toch kan moeilijk beweerd kan
worden dat niet-commercieel privé-gebruik van een werk een vorm van
`exploiteren' is: er wordt immers niets te gelde gemaakt.
Hoe het ook zij, als met consumenten licenties
gesloten worden is er wellicht reden regels vergelijkbaar met die van de
consumentenkoop in Boek 7 BW te overwegen. Aangezien deze bepalingen echter op
de verkoop van goederen betrekking hebben, en een auteursrechtelijke licentie
een geheel ander karakter heeft, zijn die niet toegesneden op de problemen die
zich voordoen waar informatie in licentie gegeven wordt. Menig Amerikaans
rechter heeft zijn tanden reeds stukgebeten op het verschil in karakter tussen
de verkoop van de drager (bijvoorbeeld een CD-rom) en de gebruikslicentie die op
de gedragen informatie betrekking heeft. Vaak werd dan simpelweg het recht dat
van toepassing is op de koop analoog toegepast op de licentie, waardoor de shrink-wrap-licentie
niet zonder meer geldig was. Zoals gezegd was dit één van de redenen om aan
art. 2 UCC, dat over de verkoop van goederen gaat, een art. 2B toe te voegen.
Ook in het Verenigd Koninkrijk hebben rechters zich over deze problematiek
gebogen. Daarop gaat de bijdrage `Muddling Through? Legal Responses to
E-Commerce from the Perspective of a Mixed System' (p. 195-224) van H.L.
MacQueen, M.A. Hogg en P. Hood in. Daarnaast behandelen zij het regime van art.
2B UCC betreffende de contractuele aansprakelijkheid en de totstandkoming van
overeenkomsten en vergelijken dat met Britse en Europese regelingen.
Hoewel als uitgangspunt van het Nederlandse
overeenkomstenrecht nog altijd het pacta sunt servanda geldt, bestaan
hierop verschillende uitzonderingen. Allereerst uiteraard het principe van de
redelijkheid en de billijkheid waarnaar overeenkomsten uitgelegd worden. Verder
zijn daar de bepalingen ten aanzien van de algemene voorwaarden, die onder
andere zijn ingevoegd om de ongelijkheid op te heffen die kan voortvloeien uit
het feit dat voorwaarden eenzijdig zijn opgesteld. Onder art. 2B UCC daarentegen
prevaleert volgens Grosheide het bovengenoemde adagium. Daarom laat het regime
van de modelwet geen ruimte voor zwarte of grijze lijsten of zelfs maar voor
uitleg van contracten naar redelijkheid en billijkheid en strookt die in dit
opzicht niet met het Nederlandse recht. Waar de beperkingen van het auteursrecht
worden `weggecontracteerd' zou naar huidig Nederlands recht de contractsvrijheid
waarschijnlijk voorgaan. Grosheide bespeurt echter tendensen in de
tegenovergestelde richting. De Commissie Auteursrecht heeft bijvoorbeeld
geadviseerd auteursrechtelijke minimum gebruiksrechten te scheppen.
Kennelijk meent de Commissie dat eindgebruikersbescherming niet thuishoort in
het algemene contractenrecht (bijvoorbeeld in de zwarte of grijze lijsten), maar
specifiek in het auteursrecht (Commissie Auteursrecht, Advies
over auteursrecht, naburige rechten en de nieuwe media, augustus 1998,
p. 28-29).
Voor een dergelijke opvatting spreekt dat de
bepalingen met betrekking tot algemene voorwaarden vooral bedoeld zijn om
onevenwichtigheid en onredelijkheid in de over en weer verschuldigde prestaties
tegen te gaan, terwijl de beperkingen van het auteursrecht een andere functie
hebben. Niet zozeer de belangen van de individuele gebruiker van een werk liggen
ten grondslag aan die beperkingen, als wel het algemene maatschappelijk belang
bij beperking van het monopolie van de rechthebbende. In haar bijdrage
`Pre-Emption Issues in the Digital Environment: Can Copyright Limitations Be
Overridden by Contractual Agreements under European Law?' (p. 225-262) gaat L.
Guibault op deze problematiek in. Zij onderscheidt beperkingen van het
auteursrecht die (1) gebaseerd zijn op de waarborg van grondrechten, zoals de
vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy, (2) beperkingen die als
cultuurpolitiek instrument worden gehanteerd, (3) beperkingen die gebaseerd zijn
op andere publieke belangen (bijvoorbeeld eerlijke mededinging) en (4)
beperkingen die zijn geïntroduceerd in gevallen waarin individuele uitoefening
van rechten niet mogelijk (het zogenaamde marketfailure) of wenselijk is.
Guibault betoogt dat het van de grond waarop een beperking gefundeerd is afhangt
of liever gezegd: zou moeten afhangen of die van dwingendrechtelijke, dan wel
regelend rechtelijke aard is. Met name beperkingen die in de eerste groep
thuishoren, zoals die betreffende citeren, gebruik in nieuwsmedia en
privé-gebruik zouden van dwingendrechtelijke aard (behoren te) zijn. Maar ook
beperkingen die de vrije mededinging beogen te bevorderen zouden niet
weggecontracteerd mogen worden.
Naast de hierboven geschetste aspecten worden
in de besproken bundel nog vele andere door art. 2B UCC opgeroepen problemen
behandeld die zich voordoen in verband met (online) informatie-,
software- en auteursrechtcontracten. De gebundelde artikelen vormen een eerste
verkenning van het troebele (en gezien de polemieken in de Amerikaanse
literatuur, ook explosieve) mengsel dat de `contract-copyright interface'
oplevert. Helaas slagen de auteurs er niet altijd in verheldering te brengen in
de wirwar van verbanden en belangen. Al met al wordt toch een nuttige
introductie gegeven in een actueel en belangrijk onderwerp dat in de Europese en
Nederlandse literatuur nog te weinig aandacht heeft gekregen.
|
