| De Belgische tak
van IFPI hanteert de juridische knuppel met hardere hand dan
onze NVPI. Onlangs overtuigde ze de Belgische justitie ervan
om zo'n honderd gebruikers van Napster te vervolgen. Maar ook
internet-providers moeten het ontgelden. In dit geval ging het
om een hosting service provider op wiens servers
websites stonden waarop hyperlinks voorkwamen naar door derden
'gehoste' sites, waarvandaan muziekwerken (MP3's) beweerdelijk
onrechtmatig werden openbaar gemaakt. Herhaaldelijk was de
provider er op gewezen dat zijn abonnees zulke links op hun
websites hadden aangebracht, maar hij verzuimde om ze (snel)
te wissen. IFPI stelde dat de provider daardoor in strijd
handelde met artikel 93 van de Belgische 'Wet op de
handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de
consument' en eiste een verbod en een dwangsom. Deze bepaling
is de Belgische variant van onze oneerlijke mededinging. Zij
verbiedt de met de 'eerlijke handelsgebruiken strijdige daad'.
In Nederland valt dat onder het zorgvuldigheidscriterium van
artikel 6:162 BW.
In eerste instantie werd het
verbod toegewezen, onder verwijzing naar het Nederlandse
Scientology-vonnis [1]
en met een daarmee min of meer vergelijkbare motivering.
[2] Ook het Brusselse
Hof zit op de lijn van de Haagse Rechtbank en parafraseert de
Nederlandse rechter. Maar dit keer werd geoordeeld dat de
provider niet onzorgvuldig handelde door niet te reageren op
de kennisgevingen van de platenmaatschappijen. Het Nederlandse
vonnis bepaalt dat een hosting service provider in
strijd handelt met de maatschappelijk betamelijke
zorgvuldigheid, wanneer hij de toegang tot inbreukmakend
materiaal (of links die naar zulk materiaal leiden) niet
blokkeert na in kennis te zijn gesteld van het onrechtmatig
handelen van zijn abonnee en wanneer aan de juistheid van die
kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen.
Het Hof Brussel werkt dit
criterium verder uit. In feite schetst de rechter de contouren
van een 'notice and take-down procedure' die enigszins
vergelijkbaar is met die welke in de Amerikaanse auteurswet is
neergelegd. [3] Het
uitgangspunt is dat de hyperlinker die bewust naar
inbreukmakend materiaal verwijst een onrechtmatige daad
pleegt. [4] Wat de
provider betreft is het niet zozeer de vraag of hij
onrechtmatig handelt door het aanwezig hebben ('stockeren')
van de links op zijn servers, maar of het niet verwijderen
ervan na in kennis te zijn gesteld een onrechtmatig nalaten
oplevert.
De rechter oordeelt dat dit
het geval is mits: (1) de provider op een aangegeven
e-mailadres een kennisgeving heeft ontvangen waarin de
webpagina's met de beweerdelijk onrechtmatige hyperlinks, de
links zelf en de muziekstukken waarnaar wordt gelinkt
duidelijk zijn ge‹dentificeerd; (2) de kennisgeving informatie
bevat die het voor een 'redelijk ISP' prima facie
aannemelijk maakt dat de bestanden waarnaar wordt verwezen
zonder toestemming zijn openbaar gemaakt; (3) de provider de
links niet verwijdert binnen drie dagen na in kennis te zijn
gesteld, tenzij hij binnen die termijn met bewijs komt dat de
muziekbestanden wel degelijk rechtmatig worden openbaar
gemaakt; en (4) degene die om verwijdering verzoekt de
provider vrijwaart voor alle schade die het gevolg kan zijn
van een eventuele claim van de website-houder wiens links zijn
gewist.
In casu had de
provider de zorgvuldigheidsnorm niet geschonden, aldus het
Hof, omdat de platenmaatschappijen hadden verzuimd om in hun
kennisgevingen aannemelijk te maken dat de MP3-bestanden
waarnaar de hyperlinks leidden, onrechtmatig werden
aangeboden.
De eerste door het Hof
geformuleerde eis komt mij redelijk voor. De Amerikaanse wet
stelt vergelijkbare voorwaarden aan een kennisgeving, om een
verwijderingsplicht tot gevolg te hebben.
[5] Het zou voor een intermediair wel een
zeer grote last zou zijn, indien hij op iedere vage
kennisgeving moet reageren die naar welke van zijn employees
dan ook wordt verstuurd. Bovendien zou het ertoe kunnen leiden
dat een provider, om aansprakelijkheid te mijden, steeds het
zekere voor het onzekere neemt en daarom te veel links en
andere informatie van zijn server wist, wat de uitingsvrijheid
niet ten goede zou komen. Ook de recente Amerikaanse
uitspraken in het Napster-geding liggen in lijn met die
van het Brusselse Hof, al zijn die beslissingen niet expliciet
gebaseerd op de wettelijke notice and take-down
procedure. Daarin is uitgemaakt dat Napster - een
tussenpersoon en in die zin vergelijkbaar met een
internet-provider - onrechtmatig handelt wanneer de toegang
tot door rechthebbenden precies ge‹dentificeerde
muziekbestanden niet wordt geblokkeerd.
[6]
De tweede voorwaarde werpt
meer vragen op. Wanneer zou het voor een 'redelijke ISP'
prima facie aannemelijk zijn dat de MP3's onrechtmatig
worden aangeboden? Alle tot nog toe verzonden kennisgevingen
voldeden volgens het Hof niet aan dit criterium, ook al kwamen
zij van gevestigde ondernemingen en partijen. Op zichzelf is
deze eis wel begrijpelijk. Ook weer in het licht van de
uitingsvrijheid, zou het wat ver gaan indien iedere
notificatie die duidelijk een site, links en/of inbreukmakend
materiaal identificeert, leidt tot verwijdering van het
materiaal of de hyperlinks. Er zijn uit de Verenigde Staten
bijvoorbeeld gevallen bekend waarin ongegrond een kennisgeving
naar de provider van een concurrent werd verstuurd, met als
enige doel de mededinger het leven zuur te maken. Het zou wat
al te gemakkelijk zijn om anderen op het net de mond te
snoeren, wanneer een provider op iedere claim moet reageren,
zoals dat het geval is onder de Amerikaanse wet. Hoewel een
ISP op grond van deze eis in ieder geval niet behoeft in te
grijpen wanneer een kennisgeving overduidelijk te kwader trouw
is verzonden, blijft de vraag welke elementen een kennisgeving
dan wel moet bevatten om het aannemelijk te maken dat er
daadwerkelijk sprake is van inbreuk. Overigens is het
criterium van de Nederlandse rechter al even vaag: wanneer
valt 'in redelijkheid niet aan de juistheid van een
kennisgeving te twijfelen'?
De internet-provider had
gevraagd om een declaratoir vonnis waarin wordt gesteld dat
hij pas onrechtmatig handelt, wanneer hij vijf dagen na de
kennisgeving nog niet heeft ingegrepen. In deze periode zou de
abonnee op de hoogte kunnen worden gesteld van de ontvangen
notificatie, zodat de klant in de gelegenheid is om zelf de
links te verwijderen of om met tegenbewijs te komen waaruit
blijkt dat geen inbreuk wordt gemaakt op de sites waarnaar hij
verwijst. Het Hof komt de ISP grotendeels tegemoet, maar vindt
drie dagen wel genoeg. Kennelijk handelt een provider niet
onzorgvuldig, wanneer het tegenbewijs aanleiding geeft om aan
te nemen dat er van inbreuk geen sprake is en hij de links
daarom niet blokkeert.
Deze norm mag wellicht zijn
bedoeld om te voorkomen dat de toegang (via een hyperlink) tot
een website zonder goede reden wordt afgesneden, het is
twijfelachtig of hij dat doel zal bereiken. Het risico blijft
namelijk voor rekening van de tussenpersoon; de provider moet
beoordelen of het bewijs overtuigend is en of op hem een
verwijderingsplicht rust. Aangenomen dat de meeste hosting
service providers in hun algemene voorwaarden hebben opgenomen
dat ze naar eigen goeddunken sites kunnen wissen en niet
hoeven in te staan voor de gevolgen daarvan (en dat zo'n
exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend is), ligt hun keuze
voor de hand. Doordat er van de zijde van de abonnee geen
aansprakelijkheid valt te vrezen, maar wel van die van de
klagende rechthebbende, zullen de meeste providers
vermoedelijk geneigd zijn om de links of het materiaal te
verwijderen, ook al ligt er overtuigend bewijs van de
rechtmatigheid ervan. [7]
In de Verenigde Staten
benaderde men dit probleem enigszins anders. Daar is bepaald
dat de provider niet aansprakelijk kan worden gehouden wanneer
de website-houder bezwaar maakt tegen het blokkeren van de
toegang naar zijn site. Dan móet de host het materiaal
zelfs weer toegankelijk maken, wil hij aansprakelijkheid van
welke zijde dan ook ontlopen. Zo wordt vermeden dat de
intermediair in de rol van rechter wordt gedwongen en dient te
beoordelen of de rechthebbende of juist de site-houder een
betere zaak heeft. Pas als de rechthebbende vervolgens naar de
rechter stapt moet, in afwachting van diens beslissing, het
beweerdelijk inbreukmakende materiaal weer worden gewist. Het
oordeel over de rechtmatigheid van het gedrag van de abonnee
ligt zo waar het hoort: bij de rechter. Een bezwaar tegen de
Amerikaanse benadering is dat de toegang tot de site is
geblokkeerd hangende de rechterlijke beslissing. De
rechthebbende krijgt tot dat moment dus het voordeel van de
twijfel. Het is wel betoogd dat het andersom beter zou zijn.
[8] Eén argument
hiervoor kan zijn dat een website-houder die bezwaar maakt in
beginsel identificeerbaar is en dus kan worden aangesproken.
In zo'n geval kan, mocht de klagende rechthebbende toch gelijk
hebben, de schade worden verhaald op de site-houder en is het
niet meer nodig dat de provider daarvoor instaat.
Alle vier de door het Hof
genoemde voorwaarden hebben kennelijk (mede) ten doel te
voorkomen dat materiaal of links ten onrechte van het net
wordt gehaald. De vierde zou daartoe echter wel eens het meest
kunnen bijdragen. Doordat degene die de kennisgeving verstuurt
de provider moet vrijwaren voor alle schade die het gevolg is
van vorderingen van de zijde van de klant wiens site wordt
gesloten of wiens links worden gewist, wordt een deel van het
risico bij de platenmaatschappijen gelegd. Deze eis voor het
ontstaan van een verwijderingsplicht kan ervan weerhouden om
te kwader trouw een kennisgeving te versturen. Hier valt
echter weer tegenin te brengen dat van een provider die zich
met zijn algemene voorwaarden goed tegen claims van zijn
klanten heeft ingedekt, weinig vorderingen zijn te verwachten.
In de Amerikaanse wet is dit opgelost door degene die
opzettelijk te kwader trouw een kennisgeving verstuurt, ook te
laten opdraaien voor de schade van de website-houder wiens
materiaal wordt gewist.
[9]
Gezamenlijk ontwikkelen de
Nederlandse en Belgische rechters een ongeschreven notice
and take-down procedure. Deze ontwikkeling is met name van
belang nu artikel 14 van de E-Commerce Richtlijn in de
mogelijkheid voorziet om zo'n procedure in de wet vast te
leggen. [10]
Het is geen eenvoudige opgave om een juiste balans te vinden
tussen de belangen van de intermediair, van zijn klant, van
degene die meent dat zijn recht wordt geschonden en een
kennisgeving verstuurt en het maatschappelijke belang bij de
informatievrijheid. [11]
Wellicht kunnen de Europese lidstaten - mochten zij beslissen
om van de door de richtlijn geboden mogelijkheid gebruik te
maken - lering trekken uit de verdiensten en gebreken van de
door de rechters ontwikkelde norm en van de Amerikaanse wet.
Tot slot nog het volgende: de
Nederlandse lezer vraagt zich misschien af waarom de
platenmaatschappijen geen beroep deden op hun naburige rechten
door te stellen dat de provider die hyperlinks stockeert
'openbaar maakt' in de zin van de wet. Van de linkende
website-houder kan worden betoogd dat hij direct inbreuk maakt
en men zou kunnen argumenteren dat ook zijn provider een rol
speelt bij het ter beschikking stellen van de MP3-bestanden
aan het publiek. Dat deze lijn van redeneren misschien wat ver
is gezocht en dat internationale en regionale regelgeving haar
ontkracht, [12]
neemt niet weg dat het geen kwaad kan om zoiets te stellen en
subsidiair voor de oneerlijke mededinging te gaan. De
Belgische 'rechter van koophandel', aan wie het geschil in
eerste instantie werd voorgelegd, is echter niet bevoegd om
verboden op te leggen op grond van de intellectuele
eigendomsrechten. Daarom kon geen beroep worden gedaan op de
naburige rechten.
|
