Reclamerecht ONLINE -
Problemen in theorie en praktijk (I)
verschenen in: IER 2001-6, p. 257-266

Prof. mr. J.J.C. Kabel*

De E-commerce richtlijn lijkt maar een klein stukje van het reclamerecht online te regelen. In werkelijkheid gaat het om een veel groter gebied, wordt het online-recht inzake oneerlijke mededinging zeer tersluiks meegenomen en heeft de nog jonge richtlijn nu al verwoestende consequenties gehad voor enkele bijzondere reclameregels. Onderstaand wordt bezien wat reclame op het internet en op enkele andere online-media nu zo nieuw en attractief maakt, wat de praktische problemen zijn die zich thans al op basis van het bestaande recht voordoen in de (binnen- en buitenlandse) rechtspraak, c.q. in theorie worden gesteld in de (binnen- en buitenlandse) literatuur en onderzocht in hoeverre de nieuwe richtlijn geschikt is om die problemen aan te pakken. Als waar is wat offline geldt, ook online gelden moet, dan is daarmee nog geen oplossing gegeven, omdat in de offline-wereld dezelfde problemen soms op verschillende wijze worden opgelost. Ik noem maar wat: sluikreclame in bioscoopfilms wordt op een intelligenter manier opgelost dan sluikreclame op televisie. Het vervelende is echter dat met de richtlijn elektronische handel weer nieuwe, afzonderlijke reclameregimes lijken te worden geschapen. Nu het internet als medium dichter tegen printmedia aanligt dan tegen omroep en de internetgebruiker als een redelijk oplettende consument mag worden gezien, dienen al te beschermende maatregelen kritisch tegen het licht te worden gehouden. Opruimen van wettelijke regels leidt anderzijds weer tot meer werk voor de rechter en tot rechtsonzekerheid. Gelet op de hoeveelheid gesignaleerde problemen is het onderwerp gesplitst in twee delen.

Ontwikkelingen en technieken

Het begrip online-reclame

Online-reclame (webvertising, publicité en ligne, Internet-Werbung) wordt meestal vereenzelvigd met reclame op een website op het beeldscherm van een personal computer. In de praktijk komen er ook enkele andere vormen van online-reclame voor: M(obile)-Commerce (SMS-berichtjes) en T(elevision)-commerce. De laatste vorm combineert het computerscherm met het televisiescherm. Alle drie kunnen worden gekwalificeerd als vormen van elektronische reclame, maar er zijn al veel oudere vormen van elektronische reclame. Telefoon, fax, radio en televisie kunnen immers ook als een elektronisch medium worden gekwalificeerd. Wanneer het echter om online-media gaat, wordt vaak als bijzonder en dus onderscheidend kenmerk genoemd dat het bij die media gaat om diensten die op individueel verzoek van een afnemer van die dienst worden verricht. De straks te bespreken E-commerce richtlijn [1] verwijst naar zo een kenmerk, doordat zij als object heeft 'diensten van de informatiemaatschappij', welke diensten op hun beurt weer worden gedefinieerd als 'diensten die (…) via elektronische apparatuur voor de verwerking en opslag van gegevens, op individueel verzoek van een afnemer van diensten worden verricht.'

De richtlijn bevat echter ook als object ongevraagde commerciële communicatie (bijvoorbeeld via e-mail berichten), regelt wellicht ook irritante, niet direct te verwijderen 'interstitials' [2] en dat zijn allebei

diensten die juist niet op individueel verzoek worden verricht. Wat er dan voor online-reclame overblijft als criterium dat haar van andere vormen van elektronische reclame onderscheidt, is uiteraard toch vooral het gebruik van het internet als medium. Daarmee zijn de typische kenmerken van internetcommunicatie tevens bepalend voor online-reclame. Belangrijkste kenmerk van die vorm van communicatie is het 'many to many'-model: [3] het medium kan zowel publiek als privé worden gebruikt en de rollen van zender en ontvanger wisselen voortdurend. Het medium is dus tegelijkertijd geschikt voor openbare én voor privé-communicatie, voor mededelingen op verzoek én voor ongevraagd toegezonden mededelingen. Het verenigt daardoor bijna alle vormen van bestaande reclame; bijna: iets wat lijkt op ongeadresseerd verspreid drukwerk is er niet bij. Maar verder kan bewegend beeld en geluid worden vertoond zoals bij omroepreclame, plaatjes en veel tekst worden opgeroepen zoals bij drukpersreclame, geadresseerde en gepersonifieerde mail worden verzonden zoals bij brievenbusreclame en rechtstreekse bestellingen worden gedaan zoals bij couponadvertenties of teleshopping. Wat internet extra bevat, is de mogelijkheid om direct gebruikersgegevens te verzamelen (cookies), gemakkelijk wereldwijd informatie op te zoeken via zoekmachines, door te linken naar andere websites alsmede uiteraard zijn niet-plaatsgebonden en dus per definitie grensoverschrijdende karakter. Dat laatste wil overigens niet zeggen, dat geografische bepaling voorgoed verleden tijd is op het net. Er zijn programma's ontwikkeld die claimen van bijna 100% van de internetgebruikers het land van herkomst te kunnen localiseren. [4] Dat het internet ons voorgoed heeft bevrijd van de geografie, is dan ook een mythe.

Ontwikkelingen

E-commerce is nog niet hét marketing wonderkind geworden. Volgens recente cijfers van het CBS stelt het aandeel van e-commerce in de totale detailhandelsomzet in Nederland nog niet veel voor. [5] Het budget voor reclame op internet is navenant: 1,3% van de totale reclamebestedingen. [6] Het valt voorts niet op korte termijn te verwachten dat interactieve (digitale) televisie die het moet hebben van dezelfde frequenties waar analoge televisie en radio op worden uitgezonden, het zonder 'Analoger Switch-Off' zal kunnen redden. [7] T(elevisie)-Commerce zal dus nog even op zich laten wachten. Niettemin zijn de verwachtingen voor de periode na 2005 hoog gespannen. Het huidige home shopping-aanbod op televisie zou ruimschoots door T-Commerce worden overtroffen. [8] Home shopping maakt echter vooralsnog niet bepaald een groot deel van de markt uit. M(obile)-Commerce lijdt nog zeer onder standaardiseringsproblemen en lijkt vooralsnog niet als zelfstandig marketinginstrument voor de gehele markt geschikt. [9] Al met al zullen de hier besproken vormen van elektronische commerciële communicatie als zelfstandig marketinginstrument toch steeds beperkt blijven tot specifieke goederen en diensten en bepaald niet beschouwd kunnen worden als een volledig substituut voor printreclame en omroepreclame. Dat pleit bepaald niet voor een geïsoleerde en technologie-specifieke aanpak van online-reclame.

Technieken en financiering

De reclametechnieken op het Internet zijn te onderscheiden, net zoals elke andere reclametechniek, in zogenaamde push- en pulltechnieken. Het onderscheid tussen beide begrippen heeft te maken met de mate van interactiviteit die van de consument wordt verwacht. In het laatste geval dient de consument actief naar informatie te zoeken, op internet via het intikken van een adres of het geven van opdrachten aan een zoekmachine, in het eerste geval bestaat het communicatieproces uit eenrichtingsverkeer: er wordt een boodschap gestuurd aan de consument. Massamedia als radio en televisie zijn push media, printmedia bieden de gebruiker de mogelijkheid zelf te bepalen welke informatie hij leest en in welk tempo. Internet is zowel een push als een pull medium; het kan immers zowel gebruikt worden om informatie naar de gebruiker te sturen zonder dat hij daar enige invloed op kan uitoefenen (ongevraagde e-mail), als om zelf informatie op te zoeken. De laatste functie is echter dominant. Internet is meer een pull dan een push medium. [10] Het juridisch instrumentarium zou dus meer moeten worden gezocht in de sfeer van die media (printmedia) dan bij de pull media (televisie en radio). De meest gebruikelijke vorm van adverteren op het internet geschiedt via een pull methode, die van de zogenaamde banners en buttons, balkjes of knopjes op een site waarmee doorgeklikt kan worden naar een andere internetpagina met informatie van de banner-adverteerder. Banners en buttons kennen allerlei varianten: ze staan stil of bewegen, ze bevatten meer of minder interactieve mogelijkheden, ze dwingen de gebruiker de site te verlaten dan wel laten hem daar, bevatten audiovisuele programma's of vertonen bij aanklikken een minipagina, die wordt uitgerold onder de banner waardoor meer informatie kan worden gegeven.

Reclame is betaalde informatie; de vraag is wie er op het net aan wie en voor wat betaalt. Net zoals offline betaalt ook de online-adverteerder aan een medium voor advertentieruimte, dan wel creëert hij zelf advertentieruimte door een eigen website te openen. Het bijzondere bij reclame online is dat de reclamemedia niet alleen te vinden zijn bij online-uitgevers (commercieel zowel als particulier) van redactionele inhoud, maar dat advertentieruimte ook beschikbaar wordt gesteld door bedrijven die andere diensten aanbieden. Co-branding, het plaatsen van een banner op de site van een ander merk komt dan ook veel voor. [11] Ten slotte komt naast gewone reclame ook sponsoring voor. De sponsor geeft dan een financiële bijdrage aan het opzetten en onderhouden van een website in ruil waarvoor zijn naam of logo als sponsor wordt vermeld op de site. Het gaat daarbij niet om louter naamsvermelding: doorgaans kan op de naam van de sponsor worden doorgeklikt naar andere informatie over diens (bedrijfs)activiteiten.

De technieken op interactieve televisie gaan in de richting van een volstrekt door elkaar lopen van gewone programma's en handel. Er worden systemen ontwikkeld waarbij de kijker naar een 'gewoon' televisieprogramma zoals Baywatch aantrekkelijke producten (badpakken, auto's, horloges, e.d.) op het scherm kan aanklikken en vervolgens rechtstreeks bestellen. [12] Interactieve televisie vervangt dan het gebruik van de telefoon bij home shopping. Het zapbare karakter van home shopping, kan dus technisch gezien, net zoals bij gewone televisiereclame het geval is, worden ingeruild voor niet-zapbare vormen waarbij op basis van product placement producten direct kunnen worden besteld.

Het gebruik van M-commerce via mobiele telefoons en soortgelijke systemen staat nog in de kinderschoenen. De gebruikte techniek is vooral een pushtechniek die om de aandacht te trekken, vaak vergezeld gaat van spelletjes en andere vormen van promotionele actie. [13]

Juridische problemen rondom online-reclame

Rechtspraak

Rechtspraak is uiteraard niet de enige bron op grond waarvan een overzicht van mogelijke juridische problemen kan worden samengesteld. Niettemin is het een bron die duidelijk maakt waar onzekerheden schuilen; een analyse van binnen- en buitenlandse rechtspraak [14] kan dus illustratief zijn voor inzicht in de vraag welke problemen een zekere realiteitswaarde hebben. Als zodanig verschijnen achtereenvolgens:

• de vraag welke online-informatie juridisch gezien als reclame kan worden bestempeld;
• de vraag hoe online moet worden omgegaan met reclameverboden en andere absolute beperkingen, bijvoorbeeld het publieksreclameverbod voor geneesmiddelen of de bestaande beperkingen voor tabaksreclame;
• de toelaatbaarheid van ongevraagde e-mail;
• de vraag naar de toepasselijkheid van andere beperkingen, bijvoorbeeld die inzake misleidende en verwarringwekkende reclame;
• de vraag naar de toelaatbaarheid van vergelijkende en aanhakende reclame;
• de vraag welke accessoire verplichtingen een rechterlijk verbod met zich mee brengt;
• de vraag naar de aansprakelijkheid van het online-medium voor ontoelaatbare reclameboodschappen;
• de vraag naar de relatieve competentie van de rechter.

Wat opvalt is allereerst het ontbreken van rechtspraak over het gebruik van persoonsgegevens. Tegenover de vloed van geschriften, beleidsnota's en wet- en regelgeving over het gebruik van persoonsgegevens op het Internet, [15] verbleken de werkelijke conflicten, erger nog: mij is geen enkele rechterlijke uitspraak bekend die rechtstreeks [16] betrekking heeft op de bescherming van persoonsgegevens tegen het commercieel gebruik daarvan in een online-omgeving. Dat moet te denken geven over de wijze waarop de bescherming van persoonsgegevens in een online-omgeving dient te worden benaderd. Een tweede opvallend punt is dat het probleem van een scheiding tussen online-reclame en andere vormen van

Online-informatie in de rechtspraak tot nu toe uitsluitend is opgelost langs de weg van het verbod op misleiding.

Literatuur

In de literatuur wordt vooral druk gediscussieerd over het land van herkomst principe dat in navolging van de TV-Richtlijn en de Satellietrichtlijn [17] in de Richtlijn elektronische handel is neergelegd en over de vraag wat de convergentie van media betekent voor de juridische regulering. Bij het laatste speelt vooral de vraag naar de toepasselijkheid van omroepregimes op webcasting. Eerder genoemd principe lijkt reclamereguleringsparadijzen te scheppen in de EU, interne discriminatie tussen nationale en buitenlandse bedrijven te bevorderen, consumentenbescherming te verzwakken, te collideren met het internationale privaatrecht, en vooral een gefragmenteerd reclamerecht te creëren, d.w.z. een reclamerecht dat ten onrechte verschillend uitpakt voor online- en offline-reclame, en dat niet alleen wat de materiële regels betreft, maar ook wat het aansprakelijkheidsregime betreft. [18]

Wetgeving

De Richtlijn elektronische handel laat nog veel open. Zij bevat enkele zeer algemene en vanzelfsprekende, al bestaande reclameregels, die zich zeer wel voor nadere uitwerking lenen, een oproep tot zelfregulering en een oproep tot meer vrijheid voor reclame in het vrije beroep. De reclameregels bevatten niet meer dan een herkenbaarheidsplicht (reclame moet als reclame herkenbaar zijn), een identificatieplicht voor de adverteerder en een algemene informatieplicht ter voorkoming van misleiding voor promotionele acties. Daarnaast wordt nog eens een herkenbaarheidsplicht en een 'opt-out' systeem vastgelegd voor ongevraagde e-mail, iets dat wij al kennen uit eerdere richtlijnen. [19] Het bestaande geheel aan richtlijnen die voor reclame van belang zijn, blijft van toepassing. Dat alles betekent dat de richtlijn voor het onderwerp online-reclame nader moet worden uitgewerkt en dat problemen van overlapping moeten worden opgelost. Het venijn in de Richtlijn schuilt in een rigoreuze toepassing van het land van oorsprong beginsel. Rigoreus in die zin dat niet, zoals bijvoorbeeld in de Televisierichtlijn, precies is aangegeven wat de gecoördineerde gebieden zijn waarop dat beginsel van toepassing is, maar heel in het algemeen het beginsel wordt toegepast op alle algemene en specifieke vereisten waaraan een dienstverlener moet voldoen bij het starten of uitoefenen van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij, zonder dat altijd sprake is van harmonisering van die vereisten. [20] Dat leidt uiteraard tot de vraag hoe dit beginsel zich verhoudt tot de conflictregels uit het internationaal privaatrecht en dan met name tot de bepalingen die gaan over oneerlijke mededinging. Intussen zijn al complete implementatievoorstellen voor de Richtlijn elektronische handel gepubliceerd in Frankrijk en in Duitsland. [21]

Het juridische begrip online-reclame

Commerciële communicatie en diensten van de informatiemaatschappij

Het is van belang het begrip (online-) reclame juridisch te definiëren vanwege de verschillende rechtsregimes die van toepassing zijn op enerzijds reclame, anderzijds op andere vormen van informatie over goederen en diensten. De Richtlijn elektronische handel geeft in artikel 2 sub f een eigen definitie van reclame. Zij gebruikt de term 'commerciële communicatie' en verstaat daaronder: 'elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent.' Niet als zodanig wordt beschouwd: adresinformatie, d.w.z. 'informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteiten van een onderneming, organisatie of persoon, in het bijzonder een domeinnaam of een elektronisch postadres'; en: 'mededelingen over de goederen of diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die onafhankelijk van deze en in het bijzonder zonder financiële tegenprestatie zijn samengesteld.' Het laatste element voegt een zeer zinnig criterium toe, dat niet, zoals zo vaak in wetgeving, gericht is op intentie of effect van de mededeling maar op de feitelijke tot- standkoming, de productie van de mededeling.

Het gaat hier om een algemene omschrijving. Wil de richtlijn van toepassing zijn, dan moeten wij op zijn minst te maken hebben met elektronische vormen van reclame. Van die vormen regelt de richtlijn echter niet alle. Zij regelt deze vormen slechts voorzover zij deel uitmaken van een dienst van de informatiemaatschappij, dan wel te kwalificeren zijn als elektronische post. [22] Onder diensten van de informatiemaatschappij verstaat de Richtlijn ingevolge artikel 2 sub a jo. 1 lid 2 Richtlijn 98/34/EG 'alle diensten die normaal tegen vergoeding, op afstand, via elektronische apparatuur voor de verwerking en opslag van gegevens, op individueel verzoek van een afnemer van diensten worden verricht.' Dat betekent dat telefonische reclame en faxreclame niet onder de richtlijn vallen. Daarbij vindt immers niet aan beide zijden (zender- en ontvangerszijde) verwerking en opslag van gegevens plaats. SMS-berichtjes op het display van een mobiele telefoon voldoen echter weer wel aan het opslag- en verwerkingscriterium. [23] Juridische adviezen via SMS, e-mail of chatboxen zijn dus diensten van de informatiemaatschappij; worden de adviezen telefonisch of per fax gegeven, dan is dat niet het geval. [24] Wat andere vormen van elektronische reclame betreft (televisie- en radioreclame): nu de definiëring van een dienst van de informatiemaatschappij gericht is op diensten op individueel verzoek, vallen de normale omroepdiensten buiten de richtlijn en dus ook omroepreclame. Overweging 18 sluit die diensten dan ook uitdrukkelijk uit. Dat neemt niet weg dat soortgelijke diensten (video on demand bijvoorbeeld, waarin ook gewone reclameboodschappen, c.q. product placement kunnen voorkomen) wel als een dienst van de informatiemaatschappij kunnen worden beschouwd. Het maakt daarbij echter weer verschil hoe die soortgelijke dienst wordt verleend: echt op individueel verzoek of op basis van een vast tijdrooster. In het laatste geval hebben wij weer niet te maken met een dienst van de informatiemaatschappij. [25] De afbakening is niet eenvoudig; Spindler merkt op: 'Die Probleme auf grund der Konvergenz der Medien sind vorprogrammiert'. [26] En dan hebben wij nog niet eens gesproken over de vraag hoe diensten van omroeporganisaties op het net moeten worden gekwalificeerd. Als diensten van de informatiemaatschappij uiteraard; de vraag is dan echter klemmend of voor die zeer op omroep gelijkende diensten (webradio bijvoorbeeld) een ander regime moet gelden dan het (nationale) omroepregime.

Commerciële communicatie en hyperlinks

Nu een online-adverteerder voor een groot deel afhankelijk is van links op webpagina's van anderen, doet zich de vraag voor wat de uitsluiting van adresinformatie betekent voor het begrip online-reclame. Commerciële communicatie wordt gedefinieerd als betaalde communicatie. Een banner of button bevat per definitie een hyperlink naar informatie van de adverteerder. Wanneer de adverteerder voor banner of button betaalt aan de houder van de website, kan banner of button zonder meer worden beschouwd als commerciële communicatie in de zin van de Richtlijn elektronische handel. Tegelijkertijd is de banner als een hyperlink te beschouwen, d.w.z. als adresinformatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteiten van de adverterende onderneming en in die zin dus is uitgesloten van het begrip commerciële communicatie. Wanneer de banner uitsluitend door de houder van de website ter informatie is opgenomen, zonder dat voor die opname een financiële tegenprestatie wordt gevraagd, kan men daar vrede mee hebben. Wanneer het echter gaat om co-branding of soortgelijke, transacties waarbij voor opname van de banner wordt betaald, is de desbetreffende adresinformatie, ondanks de uitzondering die de Richtlijn maakt voor deze informatie, mijns inziens als commerciële communicatie te beschouwen met als gevolg dat het richtlijn regime volledig van toepassing is.

Reclame in de Richtlijn elektronische handel en in andere richtlijnen

Overweging (11) van de Richtlijn bepaalt dat het in de communautaire vastgestelde niveau van bescherming van met name volksgezondheid en consumentenbelangen onverlet blijft. Dat betekent dat naast de Richtlijn elektronische handel andere richtlijnen die bepalingen omtrent reclame bevatten, ook op online-reclame van toepassing blijven, zoals die inzake misleidende en vergelijkende reclame, reclame voor geneesmiddelen en reclame voor levensmiddelen; waarschijnlijk zal dat ook het geval zijn met de nieuw voorgestelde richtlijn inzake tabaksreclame en sponsoring. [27] Deze richtlijnen bevatten eveneens definities van reclame of noemen het begrip zoals de Levensmiddelenrichtlijn. De definities sporen niet altijd met de definitie van de Richtlijn elektronische handel. Die discrepantie wordt voornamelijk veroorzaakt doordat enerzijds wordt gekeken naar de inhoud van de boodschap, anderzijds naar de manier waarop zij wordt geproduceerd. Het laatste criterium is dat van de Richtlijn elektronische handel die immers vooral oog heeft voor criteria als (on)afhankelijkheid en het al dan niet gefinancierd zijn van de mededeling. Het eerste is doorgaans het criterium van andere richtlijnen. De Geneesmiddelenreclame richtlijn spreekt van de bedoeling tot verkoopbevordering, de Richtlijn misleidende en vergelijkende reclame spreekt over mededelingen ter bevordering van de afzet van goederen en diensten, en het voorstel voor een tabaksreclamerichtlijn over commerciële mededelingen die de aanprijzing van een tabaksproduct tot doel dan wel tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft. Dergelijke definities openen meer mogelijkheden tot conflicten over de vraag of een bepaalde mededeling nu als reclame dan wel als een andere vorm van informatie valt te beschouwen en beperken in een aantal gevallen de vrijheid van meningsuiting, zoals de ervaring bij de beoordeling van sluikreclame op televisie leert. [28] Uit een oogpunt van gelijkheid tussen off- en online-reclame, ware de definitie van de richtlijn steeds als uitgangspunt te nemen.

Reclameverboden

Reclame op het net als openbare mededeling

Toepasselijkheid van regels met betrekking tot reclame vereist uiteraard dat de desbetreffende mededelingen als reclame zijn te beschouwen. De noodzaak van een antwoord op die vraag speelt vooral in gevallen waarin reclame gedeeltelijk verboden is, zoals bij publieksreclame voor recept-geneesmiddelen of, in de nabije toekomst, voor tabaksreclame. Probleem bij internet lijkt in de eerste plaats dat het bij de informatie die daarop te vinden is, steeds gaat om informatie die actief wordt gezocht en opgehaald en in die zin wellicht niet voldoet aan het doorgaans gestelde vereiste dat reclame openbare mededelingen betreft war de ontvanger doorgaans niet om heeft gevraagd. Dat gaat niet op voor de al genoemde interstitials, noch voor ongevraagde e-mailreclame, maar wel voor andere vormen van reclame op het web. Het gegeven dat het bij die andere vormen altijd om actieve medewerking van de gebruiker gaat en dat er daarom geen sprake van reclame zou zijn, wordt evenwel standaard in de rechtspraak verworpen. Zowel de Duitse rechter als de Nederlandse Reclame Code Commissie zijn daar niet gevoelig voor, zelfs niet als een site alleen maar toegankelijk is via een wachtwoord of door middel van registratie. [29]

Onderscheid publieksreclame en andere vormen van reclame

Gaat het echter om reclame voor geneesmiddelen, dan valt een tegengestelde trend te constateren. Volgens de Codecommissie van de Stichting Code Geneesmiddelenreclame (CGR) is er géén sprake van een openbare aanprijzing, als het wachtwoord alleen beschikbaar is voor een beperkte groep van beroepsbeoefenaren, waarbij de adverteerder er echter wel voor moet zorgen dat het wachtwoord niet volstrekt voor de hand ligt, zoals bijvoorbeeld de naam van het geneesmiddel waarover de site gaat. De Utrechtse President oordeelt in de Roche-zaak dat het verwijzen naar voorlichtende productinformatie over een merkgeneesmiddel, welke informatie op zichzelf niet als publieksreclame kan worden aangemerkt, niettemin wel als zodanig kan worden aangemerkt, wanneer die productinformatie direct via één link op een algemene banner (in dit geval: 'het gevaar van te zwaar') wordt gegeven. Daaruit leidt de president af dat wanneer die productinformatie niet onverwijld bij raadpleging van de banner wordt gegeven, maar via meer verwijzingen, er geen sprake is van (openbare) publieksreclame. [30]

De problemen bij reclame voor geneesmiddelen worden veroorzaakt door het feit dat in bepaalde nationale regelingen, zoals die in de landen van de EU, publieksreclame voor recept-geneesmiddelen wel verboden is maar op vakgenoten gerichte reclame niet. Datzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor tabaksreclame. [31] Voorts wordt elders (bijvoorbeeld in de Verenigde Staten) dat onderscheid niet altijd gemaakt en is publieksreclame voor recept-geneesmiddelen in beginsel toelaatbaar. Bovendien kunnen zich gemakkelijk gevallen voordoen waarin in het ene land een recept-geneesmiddel is toegelaten (en dus ook de bijbehorende publiciteit) en in het andere land (nog) niet en dus ook de bijbehorende publiciteit geheel is verboden. Gegeven de algemene toegankelijkheid van internet levert dat problemen op, zowel wat betreft een louter nationale situatie als een grensoverschrijdende situatie. In het laatste geval moet worden beoordeeld welk recht toepasselijk is; dat is een algemener probleem dat ik dan ook afzonderlijk behandel. In de louter nationale situatie moet onderzocht worden of er nog nadere, bijzondere regels moeten worden gegeven teneinde een verbod van publieksreclame online te handhaven. De Richtlijn elektronische handel geeft op dit punt geen bijzondere aanwijzingen, maar gaat er van uit dat de richtlijn een aanvulling is op bestaande richtlijnen ten aanzien van de informatieverstrekking. De definitie van commerciële communicatie uit de richtlijn is niet beperkt tot publieksreclame.

Het bestaande systeem is gebaseerd op (intentionele) doelgroepcriteria. De Nederlandse Code Publieksreclame voor geneesmiddelen bijvoorbeeld omschrijft publieksreclame als '(e)lke reclame-uiting die niet uitsluitend gericht is op beroepsbeoefenaren (zoals apothekers, apotheekhoudende artsen, apothekers-assistenten, drogisten, artsen, tandartsen, verloskundigen, etc.)'. [32] De voorgestelde regelingen voor tabaksreclame beperken toelaatbare reclame eveneens tot reclame die uitsluitend bestemd is voor de bedrijfstak. In de offline- wereld wordt dat doelgroepcriterium voor een deel verwezenlijkt doordat niet in publieksmedia mag worden geadverteerd. In online-reclame zou dat criterium echter ook technisch (toegangscontrole door wachtwoord of registratie, de meerdere klikken van de Utrechtse President) kunnen zijn, naast het plaatsen op de site van beperkende doelgroepclausules. De vraag is welke afschermende maatregelen de houder van de site getroffen moet hebben om aan aansprakelijkheid voor overtreding van het verbod van publieksreclame te ontkomen. Het systeem van meerdere klikken lijkt mij in dit verband niet voldoende. De discussie over dit probleem loopt nog in Nederlands en ook in Europees verband, voorzover het publieksreclame voor geneesmiddelen betreft. [33] Het voorstel voor een richtlijn inzake tabaksreclame en sponsoring past eenvoudigweg de verboden voor pers en andere gedrukte publicaties toe op de diensten van de informatiemaatschappij.

Publieksreclameverboden en elektronische handel

Publieksreclameverboden en waarschuwingsplichten zoals bij tabaksreclame behoeven uiteraard de handel in de desbetreffende producten niet onmogelijk te maken. Voor producten en diensten die voor hun marketing grotendeels van het internet afhankelijk zijn, betekent een verbod van elektronische reclame in feite een verbod van elektronische verkoop. Gelet op de ruime definitie van commerciële communicatie, is immers gemakkelijk voor te stellen dat ook de meest eenvoudige, betaalde informatie over producten of diensten als reclame wordt bestempeld. Een verbod van elektronische reclame moet voor de lidstaten van de Raad van Europa ingevolge het EVRM beantwoorden aan de eis dat het noodzakelijk is in een democratische samenleving. Overweging (9) van de Richtlijn zegt uitdrukkelijk dat zij geldt onverminderd het fundamentele beginsel van de vrijheid van meningsuiting. Zolang de handel in die producten of diensten op zichzelf niet verboden is, lijkt een dergelijk verbod zonder meer disproportioneel. Het is op het moment overigens nog moeilijk voor te stellen of die casus zich zal voordoen.

De toelaatbaarheid van ongevraagde reclame via e-mail

In het voorstel voor een richtlijn over privacy in de sector elektronische communicatie, [34] werd e-mail ten behoeve van direct-marketing waarom de abonnee niet heeft gevraagd (de zogenaamde spam), aanvankelijk onder dezelfde soort bescherming gebracht als die welke voor faxberichten bestaat. Dit betekende dat spamming verboden zou zijn, behalve voor abonnees die hebben aangegeven dat zij ongevraagde e-mails ten behoeve van direct-marketing wensen te ontvangen (de zogenaamde opt-in). Voor dit opt-in systeem werd gekozen omdat het vanuit het standpunt van de interne markt onbevredigend zou zijn, gelet op het naast elkaar bestaan van opt-in en opt-out (ongevraagde mail toegestaan, tenzij bezwaar betrokkene) systemen, dat direct-marketing-bedrijven in opt-in-landen geen e-mail-adressen mochten benaderen in hun eigen land, maar wel ongevraagde commerciële e-mail zouden kunnen blijven sturen naar landen met een opt-out-systeem. Aangezien voorts e-mailadressen heel vaak geen indicatie geven van de woonplaats van de ontvanger, zou een systeem met verschillende stelsels op de interne markt in de praktijk niet werkbaar zijn. Een geharmoniseerde opt-in regeling zou dan een oplossing voor dit probleem bieden. Dit voorstel is door het Europees Parlement verworpen. Daarmee blijft de gesignaleerde interne marktproblematiek overeind. De Richtlijn elektronische handel biedt geen oplossing voor dit probleem, omdat daarin het spam-probleem uitdrukkelijk wordt uitgezonderd van het land van oorsprong-beginsel. Dat laatste betekent dat de lidstaten hun nationale regels mogen toepassen op adverteerders die in de lidstaat zijn gevestigd en op adverteerders die vanuit een andere lidstaat of een derde land e-mail verzenden naar adressen binnen de lidstaat. De nationale regels en de zelfreguleringsregels op dit punt in de lidstaten en in derde landen lopen overigens nog meer uiteen dan alleen op het verschil in opt-in of opt-out. Zo is bijvoorbeeld commerciële e-mail gericht op kinderen zonder voorafgaande toestemming van de ouders verboden in de Engelse DMA Code. Voor financiële dienstverlening op afstand blijft de discussie over opt-in of opt-out actueel. [35]

Wat te doen? Een verspreidingsbeperking die alleen maar is gestoeld op het gegeven dat het om reclame gaat, lijkt in strijd met artikel 10 EVRM, omdat reclame door het eerste lid wordt beschermd en de beperkingsgronden van lid 2 van dat artikel niet in zo'n simpele beperking voorzien. Verspreiding per e mail kan mijns inziens in het informatietijdperk worden gezien als een zelfstandig verspreidingsmiddel en beperkingen op die verspreiding dienen dus in overeenstemming te zijn met de beperkingsgronden van artikel 10 EVRM. Het Kabinetstandpunt over vernieuwing van de Grondwet [36] bevat in dit verband twee beperkingsgronden die gedelegeerde wetgeving mogelijk maken: gezondheid en veiligheid. Dat betekent dat andere beperkingsmotieven – bijvoorbeeld een verbod van verspreiding van reclame per e-mail zonder voorafgaande toestemming ter bescherming van de rechten van anderen – bij formele wet geregeld zullen moeten gaan worden.

De Nederlandse rechtspraak kent nauwelijks uitspraken op dit punt. De Duitse rechtspraak [37] bevat daarentegen wel een aantal argumenten die duidelijk maken waarin de mogelijke (on)toelaatbaarheid van reclame via e-mail zou kunnen schuilen. Die rechtspraak is mede gestoeld op een lange rij van uitspraken over meer klassieke verspreidingsmiddelen zoals brievenbusreclame en faxreclame. LG Traunstein, de eerste rechter die zich over de toelaatbaarheid van e-mailreclame uitlaat, oordeelt in een op die eerdere rechtspraak gebaseerd vonnis, dat de ongevraagde verzending van reclame aan een privé e-mailadres een vorm is van oneerlijke mededinging in de zin van par. 1 UWG. Het belang dat grote bevolkingsgroepen hebben bij informatieve reclame was indertijd voor het BGH reden geweest brievenbusreclame principieel toelaatbaar te achten. [38] LG Traunstein acht dat argument voor e-mail niet valide, vanwege de ontzaggelijke toeneming van reclame in het algemeen, het gegeven dat e-mail onvergelijkbaar goedkoper, sneller en doelgerichter is dan brievenbusreclame en daardoor meer belastend kan zijn voor de ontvangers, rechtstreeks op het bureaublad beland, gecontroleerd moet worden op de inhoud door de ontvanger, mede ook een communicatiemiddel is geworden voor belangrijke post, filterprogramma's niet altijd geschikt zijn om dergelijke e-mail te ontgaan en al met al het gevaar bestaat dat dergelijke methoden op grote schaal door concurrenten zullen worden gebruikt, wanneer zij zonder meer worden toegelaten. Het verbod van ongevraagde telefonische reclame [39] is niet van toepassing op ongevraagde e-mail, omdat er daarbij, anders dan bij het medium telefoon, geen sprake is van een inbreuk op de privésfeer. Het kosten- en transportblokkerings-argument dat reden was ongevraagde telex- en teletextreclame alsmede Btx-reclame [40] ontoelaatbaar te verklaren, speelt bij e-mail niet in diezelfde mate en is dus geen reden om ongevraagde e-mailreclame ontoelaatbaar te achten. Wat tenslotte blijft staan als ontoelaatbaarheidsgrond is vooral, zo lijkt het, de vrees dat zonder ingrijpen gebruikers overspoeld worden met e-mailreclame en dat er niet meer van kan worden uitgegaan dat het grootste deel van de privé-e-mailgebruikers ongevraagde e-mailreclame als een acceptabel euvel ziet. Ziedaar de grond voor een opt-in constructie: alleen wanneer de gebruiker tevoren te kennen geeft wel reclame in zijn elektronische mailbox te willen ontvangen, is het verzenden daarvan toelaatbaar. Ongevraagde e-mailreclame bestaat dan rechtens niet meer.

Die opvatting wordt langzamerhand ook in Duitsland bestreden. [41] Toegegeven moet worden dat de vermelde gronden voor ontoelaatbaarheid van ongevraagde e-mail vaag en in ieder geval niet empirisch hard gemaakt zijn. Bovendien zijn zij moeilijk te brengen onder de toelaatbare beperkingsgronden van artikel 10 lid 2 EVRM. De latere Duitse rechtspraak [42] gaat al ietsje soepeler met het probleem om en oordeelt t.a.v. een privé-persoon die zijn e-mail adres op de eigen privéwebsite bekend maakt, dat:

'(e)ine unaufgefordert zugesandte E-Mail, die ein Angebot zum Inhalt hat, durch Aufnahme von Werbebannern auf der eigenen Website Geld zu verdienen, (…) keine Werbemail ist. Damit besteht kein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung, solange auf der eigenen Website kein ausdrücklicher Hinweis auf Untersagung zu finden ist.'

Het is een wat dubbelzinnige uitspraak: enerzijds wordt geconstateerd dat een concreet aanbod niet als reclame valt te beschouwen, anderzijds kan ook tegen zo een aanbod worden opgekomen, wanneer een uitdrukkelijke 'nee-sticker' op de site te vinden is. Maar de bedoeling is duidelijk: wie zelf de lusten van de openbaarheid zoekt, moet ook enige lasten kunnen verdragen. Al met al zullen de argumenten voor een opt-in systeem op de lange duur niet sterk genoeg zijn voor een exclusieve opt-in regeling voor e-mailreclame. De gebruiker van e-mail zal het moeten hebben van andere regels die meer te maken hebben met de wijze waarop en de doelgroepen waaraan e-mail wordt verstuurd, bijvoorbeeld regels die de adverteerder verplichten zijn mail als reclame te kwalificeren, regels omtrent de omvang van de reclamemail, het bekend maken van de gebruiker met de mogelijkheid e-mailreclame te weigeren, bijzondere regels voor kinderen, en dergelijke. [43]

Misleidende en verwarringwekkende reclame

Bijzondere regels voor misleidende en verwarringwekkende reclame zijn in de Richtlijn elektronische handel niet te vinden. De rechtspraak zal het dus vooralsnog moeten doen met het bestaande pakket maatregelen ter bestrijding van die vormen van reclame. Zij heeft daar, zeker wat misleidende reclame betreft, weinig moeite mee. [44]

Daarbij kan tevens rekening worden gehouden met tal van gedragscodes op dit terrein die evenwel doorgaans weinig toevoegen aan het verbod van misleiding of verwarring. Dat wil niet zeggen dat het internet geen nieuwe problemen op dit terrein heeft opgeleverd.

Domeinnamen

Verwarring

Wij moeten hier een onderscheid maken tussen de categorieën misleiding aan de ene kant en verwarring aan de andere kant. De laatste categorie betreft gevallen waarin door het gebruik van een domeinnaam ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat de houder van de domeinnaam op de een of andere manier is betrokken bij de onderneming wiens naam gelijkt op de domeinnaam. Dergelijke suggesties kunnen worden bestreden met het merkenrecht, het handelsnaamrecht of met het oneerlijke mededingingsrecht en de overgrote meerderheid van de Nederlandse rechtspraak betreft ook die gevallen. [45] Voorzover er in die gevallen ook nog wordt veroordeeld op grond van misleiding is dat doorgaans niet nodig om tot het dictum te komen. [46] De prioriteitsregel die bij de registratie van domeinnamen wordt gehanteerd, kan er overigens toe leiden dat verwarringwekkende domeinnamen een rechtmatig bestaan kunnen leiden. [47] Mijns inziens zou in die gevallen toch steeds een verwijzingsplicht moeten gelden voor de houder van de verwarringwekkende domeinnaam. [48]

Misleiding en generieke domeinnamen

Misleiding kan zich voordoen bij het gebruik van beschrijvende of generieke domeinnamen door commerciële ondernemingen. Deze namen hebben een bijzondere betekenis op het world wide web, omdat zij tevens gebruikt kunnen worden voor het zoeken naar algemene informatie over goederen of diensten. In die gevallen komt de consument die deze namen als trefwoord in een zoekmachine of rechtstreeks als http://www.adres opgeeft terecht op de site van een bepaalde, commerciële onderneming in plaats van, zoals hij wellicht verwacht, op een site met meer algemene informatie. Ik wijs op voorbeelden uit de Nederlandse en Duitse rechtspraak als: botenmarkt.nl, motormarkt.nl, slachtofferhulp.nl, kueche.de, rechtsanwaelte.de, gezondslapen.nl, energiebedrijf.nl, krediet.nl, enzovoort. Op grond van het beleid van de verschillende nationale domeinnaamregistratie-instellingen kunnen deze namen niet worden geweigerd, wanneer ze vrij zijn. De SIDN kent wel een beperkte lijst van zogenaamde voorbehouden domeinnamen, maar die lijst heeft betrekking op generieke communicatienamen, zoals directory.nl, domain.nl, edu.nl, e-mail.nl, gov.nl, internet.nl, int.nl, mail.nl, nameserver.nl, net.nl, http://www.nl., en dergelijke. [49]

De Nederlandse rechtspraak beoordeelt deze namen louter uit een oogpunt van conflicterend gebruik. Aldus worden in een aantal gevallen gerechtvaardigde verwachtingen van consumenten niet waargemaakt. Hoewel in de Duitse rechtspraak de beoordeling van deze namen ook plaatsvindt in het kader van conflicten tussen partijen die rechtstreeks belang hebben bij een domeinnaam, is er daarin toch meer ruimte voor de gedachte dat monopolisering van een generieke naam onrechtmatig kan zijn. Aanvankelijk vanwege het argument dat daardoor de klanten van aanbieders die in de desbetreffende branche opereren, worden 'afgevangen'. Aldus besliste bijvoorbeeld LG München over het gebruik van de domeinnaam 'rechtsanwaelte.de'. [50] Nog een stap verder ging OLG Braunschweig dat kanalisering van klantenstromen door registratie van beschrijvende domeinnamen onrechtmatig acht, wanneer concurrenten medegebruik geweigerd wordt en de consument door de vormgeving van het aanbod ervan wordt afgehouden nog verder naar informatie bij concurrenten te zoeken. [51] De onrechtmatigheid schuilt volgens het OLG niet in misleiding; deze onrechtmatigheidsfactor wordt uitdrukkelijk afgewezen. Deze lijn in de lagere rechtspraak is echter door het BGH doorgesneden en in plaats daarvan is het element van misleiding weer op de voorgrond gebracht. In de 'Mitwohnzentrale.de'-uitspraak oordeelde het Hof, dat het klantenafvang-element niet past in de bestaande oneerlijke mededingingsrubrieken en dat er ook geen reden is om een nieuwe rubriek te ontwikkelen. Klanten afvangen is alleen dan onrechtmatig,

'wenn sich der Werbende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung des Kaufentschlusses aufzudrängen.'

Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het registreren van een beschrijvende domeinnaam zou volgens deze uitspraak ook minder monopoliseren dan het beschermen van een beschrijvende merknaam, omdat de domeinaamregistratie het derden vrijlaat om die naam in andere communicatievormen te gebruiken. De consument die een beschrijvende domeinnaam direct als internetadres gebruikt, moet voorts nu eenmaal weten dat er nadelen aan deze zoekmethode kleven. De grens aan het gebruik van een beschrijvende domeinnaam ligt echter bij misleiding en ik citeer:

'weil der Eindruck entstehe, es handele sich beim Beklagten um den einzigen oder doch um den maßgeblichen Verband von Mitwohnzentralen. Das OLG muß nun diesem Vorwurf der unzutreffenden Alleinstellungbehauptung nachgehen. Sollte es eine Irreführung bejahen, wäre dem Beklagten zum Beispiel aufzugeben, "Mitwohnzentrale.de" nur zu benutzen, wenn auf der Homepage darauf hingewiesen wird, daß es noch andere Verbände von Mitwohnzentralen gibt.' [52]

Het gaat dus om de onjuiste suggestie van een 'Alleinstellung'; op gelijke wijze is bijvoorbeeld het gebruik van een Vanity-telefoonnummer als 0800-RECHTSANWALT verboden, [53] zij het dat bij telefoonnummers, niet zoals bij het gebruik van internet, gemakkelijk op het bestaan van andere aanbieders kan worden gewezen. Ook hier geldt dus, in ieder geval volgens Duits recht, net zoals ik verdedigde bij verwarringwekkende domeinnamen, dat de rechter onder omstandigheden een verwijzingsplicht dient op te leggen. Uitsluiting van registratie is uiteraard een andere optie. Registratie onder het nieuwe top-level-domein .info kent een uitsluiting van generieke (en geografische) namen. Een dergelijke absolute uitsluiting is mijns inziens niet proportioneel, omdat er zich omstandigheden kunnen voordien waarin het gebruik van een generieke naam niet tot verwarring of misleiding behoeft te leiden. [54]

Misleiding en innovatieve verkoopmethoden

Het internet kent een aantal verkoopmethoden die nieuw ogen en die in een aantal gevallen juridisch niet sporen met soortgelijke methoden in de gewone wereld. Communityshopping (Co-shopping, waaronder veilingen op het net, Powershopping, Powerbuying) betreft verkoopmethoden die juridisch niet (kunnen) voldoen aan bijvoorbeeld eisen die aan gewone veilingen of uitverkopen worden gesteld, zoals het Duitse verbod om nieuwe artikelen via een veiling te verkopen of de eis dat veilingen aan vergunningen zijn onderworpen, dan wel de verplichting vooraf een werkelijk te betalen eindprijs aan te geven. [55] Doorgaans gaat het daarbij om systemen waarbij de prijs van een bepaald artikel wordt bepaald door de grootte van de groep kopers in spe. [56] Het verwijt aan de aanbieders van deze online-methoden ligt dan voor de hand: er is sprake van een oneerlijke voorsprong in de concurrentie doordat de online-aanbieders zich niet houden aan regels waaraan offline-aanbieders zich wel moeten houden. De Duitse rechtspraak kent intussen al tal van uitspraken over deze verkoopmethoden. [57]

Die rechtspraak is voor een deel gebaseerd op regelgeving die wij niet meer kennen zoals uitverkoopregelingen en regelingen met betrekking tot kortingen, cadeau's, e.d. [58] Deels komen dergelijke problemen in ons land ook nauwelijks aan de oppervlakte, omdat het toezicht op de naleving van marktordenende regelingen als deze in de regel niet geschied door privaatrechtelijke belangenverenigingen zoals dat vaak in Duitsland het geval is. Niettemin is het leerstuk van een ongeoorloofde voorsprong in de concurrentie door wetsovertreding, ook bij ons een geaccepteerd leerstuk en zijn dit soort gevallen geschikt om te leren wat er, gelet op bestaande regelgeving wel en niet mag op het internet. De les die nu langzamerhand uit de Duitse rechtspraak kan worden getrokken is dat er voor deze innovatieve verkoopmethoden eigenlijk maar één regel behoort te gelden, te weten dat de aankleding ervan niet misleidend behoort te zijn. [59] Die les spoort met wat de Richtlijn elektronische handel bepaalt over promotionele activiteiten: de plicht duidelijk en ondubbelzinnig aan te geven waartoe de deelnemer aan deze acties zich verplicht (artikel 6 onder c en d). Het interessante aan die ontwikkeling is dat deze beoordeling van online-methoden ongetwijfeld effect zal hebben op soortgelijke verkoopactiviteiten in de offline-wereld. In Duitsland is dat dan ook inderdaad het geval. [60] In die zin heeft de Richtlijn elektronische handel al een verwoestend effect gehad op enkele bijzondere reclameregels. De vrees van velen is dat er nog veel regels dit lot zullen delen.

Aangehaalde literatuur

* Prof. mr. J.J.C. Kabel is werkzaam bij het Molengraaff-Instituut (UU) en bij het Instituut voor Informatierecht (UvA).

[1] Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PbEG 17 juli 2000 L 178/1. Het Ministerie van Justitie beheert een elektronisch consultatieproces over de richtlijn: zie http://www.minjust.nl/a_beleid/thema/digiwet/interac.html.

[2] Advertenties waarmee een gebruiker gedurende een aantal seconden onvrijwillig wordt geconfronteerd bij het ophalen van andere pagina's.

[3] De Lange 2001, p. 21.

[4] Zie 'Geography and the net', http://www.economist.com/opinion van 21 augustus 2001.

[5] Halverwege vorig jaar hadden 400 duizend huishoudens wel eens iets via internet besteld. Die aankopen vertegenwoordigden echter slechts één procent van de totale detailhandelsomzet in Nederland. Eén op de drie orders gaat bovendien naar een buitenlandse website. Ongeveer een op de drie bedrijven maakt gebruik van online-netwerken voor de in- en verkoop van producten. Zie: CBS-publicatie 'De digitale economie 2001', donderdag 19 juli 2001. Online Shopping Monitor 2001-2 door het Rotterdamse onderzoeksbureau Blauw New Media meldt dat in 2000 online voor 709 miljoen gulden is omgezet. De markt voor online-verkopen blijft wel groeien, maar de ontwikkeling van de verschillende marktsegmenten loopt sterk uiteen. De groei van de markt komt voor tweederde op naam van de groei in reizen en kleding. De online-markt voor reizen is veruit het grootste marktsegment met een omzet van bijna 200 miljoen gulden.

[6] De Lange 2001, p. 7.

[7] Vgl. Grünwald 2001.

[8] Grünwald 2001, p. 25.

[9] Zie de discussies op http://www.mcommercetimes.com/.

[10] De Lange 2001, p. 24.

[11] Vgl. daarover Goldman & Lee 1999.

[12] Zie de demonstratie op http://www.watchpoint.media.com.

[13] Zie over deze problemen de discussie die wordt gevoerd in de Wireless Advertising Association (WAA): http://www.mcommercetimes.com/Marketing/30.

[14] Ik maak hier veel gebruik van Duitse rechtspraak omdat die het meest uitgebreid op de problematiek ingaat; datzelfde geldt overigens voor de omvangrijke literatuur.

[15] Zie in het algemeen: Freedman 1987; voorts over privacy, internet en e-commerce: Blume 2001, Henneman 1999, Van Esch 2000, Schreuders & Blok 2000.

[16] Wel indirect: zie Hof Amsterdam 22 juni 2000, IER 2000/54 (Euronet/XS4all).

[17] Richtlijn 89/552/EEG,zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/36/EG van 30 juni 1997 inzake televisieomroepactiviteiten, PbEG 1997, L 202/60; Richtlijn 94/46/EG van 13 oktober 1994 inzake satellietcommunicatie, PbEG 1995, L 268/15.

[18] Vgl. over juridische convergentieproblemen: Determann 2000, Dommering 2001, Gersdorf 1999; over consumentenbescherming: Mankowski 2000, Dumortier 1999, Lehmann 2000; over interne discriminatie en het land van herkomst principe: Henning-Bodewig 2001, Fritze & Holbach 2000, Meyer 2001, Landfermann 1999, Drijber 2001; over internationaal privaatrecht en het land van herkomst principe: Mankowski 1999; Löfler 2001. Zie over aansprakelijkheid voor online reclame tenslotte: Engels 2001, Engels & Köster 1999.

[19] Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 inzake de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens, PbEG 1995 L 281/31; Richtlijn 97/66/EG van 15 december 1997 inzake de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, PbEG 1998 L 24/1.

[20] Zie artikel 2 sub h i. van de Richtlijn.

[21] Entwurf eines Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz - EGG), zie daarover Härting 2001; Projet de loi sur la société de l'information (15 juni 2001): http://www.lsi.industrie.gouv.fr/observat/innov/lsi/index.htm, zie daarover het advies van de CSA in: Légipresse 2001-183, p. 52-56.

[22] Zie art. 6 aanhef en art. 8 lid 1 aanhef en artikel 7 lid 1 Richtlijn.

[23] Zie ook Drijber 2000, p. 125.

[24] Zie Spindler 2000, p. 5.

[25] Bijlage V bij Richtlijn 98/48 tot wijziging van Richtlijn 98/34 EG kwalificeert die diensten namelijk als televisieomroepdiensten. Zie ook Overweging (17) van de Richtlijn elektronische handel.

[26] Spindler 2000, p. 6.

[27] Richtlijn 84/450/EEG, gewijzigd bij Richtlijn 97/55/EG van 6 oktober 1997 inzake misleidende en vergelijkende reclame, Pb. L 290/18; Richtlijn 92/28/EEG van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik, Pb. L 113/13; Richtlijn 2000/13/EG van 20 maart 2000 inzake de etikettering en presentatie van levensmiddelen alsmede inzake de daarvoor gemaakte reclame, Pb. L109/29; Voorstel voor een Richtlijn inzake reclame en sponsoring voor tabaksproducten van 30 mei 2001, COM(2001) 283 def.

[28] Zie bijvoorbeeld de zaken Cvdm/VPRO (Hofmann's Honger) en NOS/Cvdm (Wokkels), gepubliceerd in J.J.C. Kabel e.a. (red.), Publieke Omroep & Commercie, Amsterdam: Otto Cramwinckel Uitgever, resp. 1994, p. 41-47 en 1993, p. 13-21.

[29] RCC 20 april1999, bevestigd door CvB 29 juli 1999, Uitspraken RCC en CvB 1999 II, nr. 271 (Vereniging Borstvoeding Natuurlijk/Milupa); RCC 11 november 1999, Uitspraken RCC en CvB 1999 II, nr. 422 (Wijndokter); RCC 29 april 1999, IER 1999-5, p. 235-238 met ann. JK (Kruithof/Andringa tabak), bevestigd door CvB 28 juli 1999, Uitspraken RCC en CvB 1999 II, nr. 272; OLG Frankfurt 22. Januar 1998, MMR 1998-8, p. 417-418 (Krankenkasse); LG Berlin, 7. März 2000, MMR 2000-8, p. 490-491 (Anwaltswerbung); zie verder op de Entscheidungssamlung Online-Recht http://www.netlaw.de: OLG Koblenz 13. Februar 1997 (Zahnartz Werbung); OLG Stuttgart 22. Oktober 1999 (0800-RECHTSANWALT); OLG Nürnberg 23. März 1999 (Anwalts-Gästebuch).

[30] Codecommissie CGR 24 maart 2000, Mediaforum 2000-6, p. 223-225 met ann. Madeleine De Cock Buning (Boehringer Ingelheim/Searle); Pres. Rb. Utrecht 15 februari 2000, IER 2000-3, p. 172-177 met ann. JK (Staat der Nederlanden/Roche).

[31] Art. 5 lid 1 van de voorgestelde Tabakswet verbiedt elke vorm van reclame, maar maakt in lid 3 onder a een uitzondering voor mededelingen die uitsluitend op de bedrijfstak zijn gericht. Zie EK 2000-2001, 26 472, nr. 304, p. 2. Het voorstel voor een nieuwe tabaksreclame richtlijn doet hetzelfde in artikel 3 lid 1 voor gedrukte media.

[32] Het ontwerp Besluit geneesmiddelenreclame definieert publieksreclame overigens strikter door de eis te stellen dat de reclame kennelijk ook voor anderen dan beroepsbeoefenaren is bestemd. Zie TK 2000-2001, 23 959, nr. 10, p. 5.

[33] Schutjens 2000, p. 62-63. De Europese Commissie heeft op 18 juli 2001 voorgesteld publieksreclame voor geneesmiddelen op recept in een aantal gevallen (diabetes, astma en aids) en onder nadere voorwaarden toe te staan.

[34] Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, 500PC0385.

[35] Zie bijv. de amendementen op artikel 10 van het Gewijzigd voorstel voor een Richtlijn betreffende verkoop op afstand van financiële diensten van 23 juli 1999, COM(1999) 385 def.

[36] Grondrechten in het digitale tijdperk. Kabinetsstandpunt, Den Haag oktober 2000, p. 25.

[37] Zie LG Traunstein 18. Dezember 1997 (E-Mail-Werbung I), behandeld door Leupold e.a. 2000, p. 592-594 en net zoals de overige uitspraken ook te vinden op http://www.netlaw.de/urteile/ltgs_02.htm; LG Berlin 13. Oktober 1998, MMR 1999-1, p. 43-46 (Verbot unaufgeforderten E-Mail-Werbung); OLG Hamburg 2. August 1999, CR 2000-3, p. 183 (Wiederhohlungsgefahr bei E-Mail-Werbung); LG Berlin 7. Januar 2000, MMR 2000-7, p. 441-443 (E-Mail-Werbung); LG Kiel 20. Juni 2000, RDV 2000-5, p. 226 (unerbetener E-Mail-Werbung).

[38] BGH 16. Februar 1973, GRUR 1973, p. 552 (Briefwerbung).

[39] BGH 19. Juni 1970, NJW 1970, p. 1738 (Telephonwerbung).

[40] BGH 3. Februar 1988, GRUR 1988, p. 614-619 (Bildschirmtext).

[41] Zie o.m. Leupold en Bräutigam 2000, p. 592-593; kritisch t.a.v. de Deense opt-in regeling Blume 2001, p. 16. Zie voor de Belgische ontwikkelingen terzake (eerst een voorstel voor een opt-in regeling, later alleen een verplichting e-mail reclame als zodanig herkenbaar te laten zijn), Dumortier 1999, p. 130.

[42] LG Kiel 20. Juni 2000, MMR 2000, p. 704.

[43] Vgl.voor een gedetailleerde regeling terzake de Code verspreiding Ongevraagde Reclame via e-mail van de DMSA (http://www.dmsa.nl).

[44] Zie daarover bijvoorbeeld RCC 25 mei 2000, Uitspraken RCC en CvB 2000 I, nr. 193 (http://www.automart.nl); OLG Oldenburg 27. Januar 2000, MMR 2000-7, p. 428-429 (Nettopreis); OLG Köln, 20. August 1997, MMR 1999-1, p. 37 (Anwaltsverzeichnis); zie verder op de Entscheidungssamlung Online-Recht www.netlaw.de: LG Darmstadt 17. April 2001, (http://www.kueche.de); OLG Düsseldorf 18. Januar 2001 (groszte Programmzeitschrift); LG Hamburg 13. Oktober 2000 (letsbuyit.com).

[45] Zie de website van de KUB: http://www.domeinnaam-jurisprudentie.nl.

[46] Zie bijvoorbeeld Pres. Rb. Amsterdam 15 mei 1997, domeinnaam-jurisprudentie.nl, DR 2000-8 inzake Labouchère c.a./IMG Holland.

[47] Rb. Amsterdam 21 juni 2000 (Quote Publishing/Quote Components – rechtmatige houder van de domeinnaam quote.nl), IER 2001-6 (dit nummer).

[48] Zo loste de rechter het probleem op in Zumpolle, zie Pres. Rb. Den Haag 16 februari 2001, IER 2001-5, p. 250-252 en daarover Vollebregt en Stam in hetzelfde nummer, p. 207-212.

[49] Zie: http://www.domain-registry.nl/voorbehouden.lp.

[50] LG München I 16. November 2000 (rechtsanwaelte.de), zie http://www.netlaw.de.

[51] OLG Braunschweig 20. Juli 2000 (stahlguss.de), id.

[52] BGH 17. Mai 2001 – I ZR 216/99.

[53] OLG Stuttgart 22. Oktober 1999, zie http://www.netlaw.de.

[54] Zie HvJEG 18 mei 1993, C-126/91 (Rocher); HvJEG 2 februari 1992, C-315/92 (Clinique).

[55] Zie over deze regelingen Bullinger 2000.

[56] Vgl. voor een beschrijving Menke 2000, p. 337-338.

[57] Zie voor een opsomming Fezer 2001, p. 1018, noot 151.

[58] Bijvoorbeeld de Preisangabenverordnung, de regeling inzake Verkaufsveranstaltungen (par. 7 UWG) en die inzake Räumung eines vorhandenen Warenvorrats (par. 8 UWG).

[59] Zie vooral Fezer 2001, p. 1018-1019.

[60] Zie aldus Heermann 2001, p. 866 met betrekking tot de intrekking van de Duitse Rabattgesetz en de Zugabeverordnung.

Geplaatst 01.09.2001