|
Wetgeving Op
het gebied van Europese wetgeving was het in 2004 voornamelijk
erg rustig: voorstellen bleven voorstellen, hoewel hier en
daar amendementen zijn voorgesteld. Het voorstel voor een
richtlijn betreffende diensten op de interne markt
[1] gaat uit van het
oorsprongslandbeginsel. Dat betekent dat een dienstverrichter
alleen aan de wetgeving van het land van vestiging behoeft te
voldoen en de lidstaten diensten van dienstverrichters die in
een andere lidstaat zijn gevestigd niet mogen beperken. Het
biedt dienstverrichters tevens de mogelijkheid in een of meer
andere lidstaten diensten te verrichten zonder dat zij aan de
voorschriften van die lidstaten moeten voldoen. Door dit
beginsel wordt de
verantwoordelijkheid bij de lidstaat van oorsprong gelegd en
wordt deze verplicht de op zijn grondgebied gevestigde
dienstverrichters op doeltreffende wijze te controleren, ook
als deze in andere lidstaten diensten verrichten. De richtlijn
bepaalt dat het algehele verbod op commerciële communicatie
voor gereglementeerde beroepen dient te vervallen; daarbij
gaat het niet om verboden betreffende de inhoud van
commerciële communicatie, maar om bepalingen die algemeen en
voor een bepaald beroep een of meer vormen van commerciële
communicatie verbieden, bijvoorbeeld alle reclame in een of
meer bepaalde media. Wat de inhoud van en de regels voor
commerciële communicatie betreft, worden de beroepsbeoefenaren
ertoe aangespoord om met inachtneming van het
gemeenschapsrecht op communautair niveau gedragscodes op te
stellen. Verder bereikte de Raad op 23 november 2004
een 'common position' over de voorgestelde amendementen voor
de tekst van de richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken
[2], op basis waarvan het
Parlement nu de tweede lezing van het voorstel zal doen.
Het enige dat er nieuw bij
kwam is de interpretatieve mededeling van de Commissie over
bepaalde aspecten van de bepalingen van de richtlijn Televisie
zonder Grenzen betreffende televisiereclame.
[3] Deze mededeling heeft
de bedoeling hangende de voortslepende herziening van de
Televisie zonder Grenzen-richtlijn te verduidelijken 'hoe de
relevante bepalingen van de richtlijn op bepaalde commerciële
reclamevormen en -technieken van toepassing zijn, die met name
als gevolg van de ontwikkeling van de technologie en de markt
ontstaan zijn' om meer rechtszekerheid te bieden, echter onder
het expliciet genoemde voorbehoud 'in dubio pro libertate'.
[4] Daarmee staat de
Commissie voor dat een onduidelijk begrip geïnterpreteerd moet
worden op de wijze die het meest gunstig is voor het vrij
verkeer van diensten. De interpretatieve mededeling was nodig,
want door de voortschrijdende convergentie van digitaal
content aanbod en TV aanbod en het ontbreken van (duidelijke)
definities in de Televisie zonder Grenzen richtlijn werd de
rechtszekerheid er namelijk toch al niet beter op. In de
mededeling gaat de Commissie in op reclametijd, sluikreclame,
telewinkelkanalen en nieuwe reclametechnieken, zoals
splitscreen, interactieve reclame en virtuele sponsoring. De
mededeling wordt - vooral met betrekking tot het gedeelte
omtrent de duur van reclameblokken - in detail besproken door
Woods en Scheuer. [5]
Het WHO Kaderverdrag inzake
tabaksontmoediging [6]
verplicht de verdragspartijen (waaronder Nederland) tot
samenwerking bij het uitbannen van grensoverschrijdende
reclame. Het zesde lid van artikel 13 bepaalt dat de
verdragspartijen met het oog hierop technieken en andere
middelen ontwikkelen. Het achtste lid bepaalt dat de
verdragspartijen overwegen een protocol op te stellen, waarin
passende maatregelen worden neergelegd ten behoeve van een
allesomvattend verbod op grensoverschrijdende reclame,
promotie en sponsoring. Het zevende lid stelt dat
verdragspartijen met een allesomvattend verbod op
tabaksreclame, -promotie en -sponsoring het soevereine recht
hebben om die vormen van grensoverschrijdende tabaksreclame,
-promotie en -sponsoring die hun grondgebied binnenkomen te
verbieden. De Tabakswet is aangepast aan de Europese
richtlijn. [7] Die
aanpassing zou geen inhoudelijke wijzigingen tot gevolg
hebben, aldus de Regering, ook niet op het thans
problematische punt van promotionele mededelingen op
vakbeurzen (artikel 5, derde lid, sub a Tabakswet). Ik citeer
uit de nota n.a.v. het verslag: 'De huidige tekst in artikel
5, derde lid, onderdeel a, van de Tabakswet maakt een
uitzondering voor genoemde gedrukte publicaties, alsook voor
elektronische publicaties, voorzover uitsluitend bestemd voor
de tabakshandel. Met de voorgestelde tekst blijft deze
uitzondering bestaan. De huidige tekst maakt tekstueel gezien
ook een uitzondering voor mondelinge mededelingen. Het gaat
daarbij evenwel enkel om mededelingen in besloten kring. Dat
wil zeggen dat de huidige tekst ook geen uitzondering maakt
voor mondelinge commerciële mededelingen op een locatie die
toegankelijk is voor anderen dan zij die werkzaam zijn in de
tabakshandel. Met andere woorden, op een beurs, en zelfs op
een vakbeurs, die niet ontoegankelijk is gemaakt voor mensen
die niet werkzaam zijn in de tabakshandel, mag op grond van de
huidige regelgeving ook geen tabaksreclame worden gemaakt. Op
dit punt verandert de voorgestelde tekst dus niets'.
Als gevolg van richtlijn
2004/27/EG, die een ingrijpende wijziging van richtlijn
2001/83/EG behelst, en richtlijn 2004/24/EG, die een beperkte
wijziging (alleen kruidengeneesmiddelen) van richtlijn
2001/83/EG behelst, is een ontwerp voor een nieuwe
geneesmiddelenwet ingediend.
[8] Belangrijk daarin voor ons onderwerp is het verbod van
vergelijkende publieksreclame voor zelfzorggeneesmiddelen, die
niet op recept verkrijgbaar zijn (artikel 73, sub b). De
gedachte achter dat verbod is dat die geneesmiddelen al van
tevoren gecontroleerd zijn op werking, veiligheid en kwaliteit
en dat de gemiddelde patiënt er in de regel van uit kan gaan
dat het middel dus deugt. De patiënt moet echter niet in staat
worden geacht volledig te doorgronden of een reclameboodschap
waarin wordt gesteld dat het ene zelfzorggeneesmiddel beter is
voor zijn gezondheid dan het ander, op waarheid berust, aldus
de nota n.a.v. het verslag. [9]
De reclamebepalingen zijn opgewaardeerd en thans in de wet in
plaats van in een Algemene Maatregel van Bestuur opgenomen.
Dat is indertijd ook gebeurd met de reclame- en
sponsorbepalingen voor commerciële omroepen uit het
Mediabesluit. De voorstellen voor nieuwe wetgeving voor
beleggingsinstellingen, houden het echter bij het oude: bij of
krachtens Algemene Maatregel van Bestuur kunnen regels worden
gesteld ten aanzien van reclame-uitingen.
[10]
Tenslotte: zal de STER
verdwijnen? De motie van het lid Örgü e.a. verzoekt de
Regering de voor- en de nadelen van verschillende varianten
van een reclame-arm publiek bestel, waaronder een volledig
reclamevrij publiek bestel, te onderzoeken en financieel door
te rekenen. De overweging daarbij is dat de publieke omroep
zich onvoldoende onderscheidt
van de commerciële omroepen en
dat zulks mede veroorzaakt wordt omdat reclame-inkomsten voor
de publieke omroep een verkeerde prikkel vormen om voor
adverteerders aantrekkelijke en dus niet-onderscheidende
programma's te maken. [11]
Rechtspraak
Europese
rechtspraak
De jurisprudentie van
het HvJ EG heeft vier zaken opgeleverd, waarvan er twee (Bacardi)
over dezelfde nationale wetgeving gingen. In Douwe Egberts
deed het HvJ EG een uitspraak over de verhouding van de
reclamebepalingen en de 'labelling'bepalingen in de richtlijn
betreffende etikettering en presentatie van levensmiddelen
alsmede inzake de daarvoor gemaakte reclame.
[12] De uitspraak is
nogal technisch en gaat over de mate waarin de richtlijn de
vereisten voor 'labelling' en reclame voor levensmiddelen
harmoniseert. De richtlijn legt in artikel 2 verboden op tegen
misleiding en tegen het toeschrijven van gezondheidsaspecten
aan levensmiddelen door middel van 'labelling' van
levensmiddelen. Ingevolge artikel 2, lid3, sub b van de
richtlijn geldt dit verbod ook voor reclame voor
levensmiddelen. De Douwe Egberts-zaak voor de Rechtbank
van Koophandel te Hasselt, België, ging om de vermelding door
concurrent DynaSvelte op de verpakking en in de
gebruiksaanwijzing van 'de absolute doorbraak in
gewichtsbeheersing', 'afslanken, betere gewichtsbeheersing,
remmen van vetoverstockering' en 'de in de VS gepatenteerde
formule van de hand van dr. Ann de Wees Allen, verbonden aan
de Glycemie Research Institute'. Douwe Egberts vond dit
onzuivere gezondheidskoffie en betoogde dat deze statements
een inbreuk vormen op verschillende Belgische bepalingen
betreffende de reclame voor en de etikettering van
voedingsmiddelen. In het kader van de procedure voor de
Rechtbank van Koophandel rees ondermeer de vraag of de
uitputtende harmonisatie op het gebied van etikettering van
levensmiddelen als gevolg van de richtlijn ook geldt voor
reclame voor levensmiddelen. Wat de etikettering betreft,
bepaalde het HvJ EG, zijn de grenzen van die bevoegdheid van
de lidstaten door de richtlijn zelf bepaald, aangezien deze in
artikel 18, lid 2 een limitatieve opsomming geeft van de
gronden waarop toepassing van niet-geharmoniseerde nationale
bepalingen die de verhandeling van de aan de richtlijn
conforme levensmiddelen verbieden, gerechtvaardigd kan zijn.
Artikel 18 van richtlijn 2000/13 (dat bepaalt dat lidstaten
geen nadere eisen mogen stellen aan producten die voldoen aan
de eisen van de richtlijn) is echter niet van toepassing op
reclame. De vraag of het gemeenschapsrecht zich ter zake van
de reclame verzet tegen de toepassing van een nationale
wettelijke regeling naast de bepalingen van de richtlijn, moet
daarom worden onderzocht tegen de achtergrond van de
verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, in
het bijzonder de artikelen 28 EG en 30 EG. Derhalve dient bij
het onderzoek van de betrokken nationale regeling een
onderscheid te worden gemaakt naargelang het gaat om de
etikettering van levensmiddelen dan wel om de reclame ervoor.
[13] In de praktijk
zal dit tot problemen leiden, omdat door de schakelbepaling in
artikel 2, lid 3, sub b van de richtlijn de bepalingen in
artikel 2, lid 1 omtrent misleiding etc. ook van toepassing
zijn op reclame voor levensmiddelen. Alle reclame voor
grensoverschrijdend verkochte levensmiddelen moet dus onder
artikelen 28 en 30 EG worden beoordeeld, voor zover het een
absoluut verbod op reclame van de eigenschappen van het
product betreft. [14]
De twee Bacardi-zaken
(Bacardi France en Commissie/Frankrijk)
[15] , markeren twee
nieuwe stappen in het continue gevecht van Bacardi tegen
Franse wetgeving op het gebied van alcoholreclame, de Loi
Evin. De Bacardi France-zaak verduidelijkt het
begrip 'televisiereclame' in de Televisie zonder
Grenzen-richtlijn. Frankrijk verbood op grond van de Loi
Evin het in Frankrijk uitzenden van in het buitenland
gespeelde wedstrijden waarin de reclameborden langs het veld
zichtbaar waren, als daarop reclame werd gemaakt voor alcohol.
HvJ EG maakt duidelijk in Bacardi France dat het in dit
geval niet om 'televisiereclame' in de zin van de richtlijn
ging, omdat het geen individualiseerbare televisieboodschap
met het oog op de bevordering van de levering van goederen of
diensten betrof. [16]
Verder bepaalde het HvJ EG in beide zaken dat de Franse
wetgeving wel proportioneel was ter bescherming van de Franse
volksgezondheid, ook al beperkt zij de vrijheid van
dienstverlening. [17]
Hiermee wordt de lijn van het geven van een wijde
discretionaire bevoegdheid ter bescherming van de
volksgezondheid in de rechtspraak van het HvJ EG doorgezet.
De uitspraak in Karner
leverde geen grote publiciteit op, maar de vraag is of dit
terecht is omdat het mogelijk om een stille revolutie gaat.
Met Karner zou een ontwikkeling ingeleid kunnen zijn
die leidt tot een vernauwing van het toepassingsgebied van
artikel 28 EG op
reclamewetgeving. In ieder geval wordt de met het veel
besproken Keck-arrest
[18] ingezette lijn van jurisprudentie omtrent
verkoopmodaliteiten weer iets verduidelijkt. In de rechtspraak
tot nu toe leek het erop dat alle nationale
reclameregels die de toegang tot de markt moeilijker maakten
voor buitenlandse goederen dan voor binnenlandse, binnen de
reikwijdte van artikel 28 EG vielen.
[19] In Gourmet en
De Agostini oordeelde het HvJ EG namelijk nog dat de
betrokken verboden de grensoverschrijdende handel beperkten
omdat ze de verkoop van buitenlandse goederen moeilijker
maakten. [20] In
Karner lijkt het Hof deze vraag te verplaatsten naar de
tweede voorwaarde van het Keck-criterium omdat het (in
tegenstelling tot Gourmet en De Agostini) niet
ging om een totaal verbod reclame te maken voor goederen die
in een andere lidstaat rechtmatig werden verkocht, maar om een
'verbod om in uitingen die voor een ruime kring van personen
zijn bedoeld, te verwijzen naar het feit dat goederen
afkomstig zijn uit een failliete boedel, wanneer deze daar
geen deel meer van uitmaken, een en ander om redenen van
consumentenbescherming'. [21]
Het HvJ EG oordeelde dat hoewel dit verbod 'in beginsel het
totale aantal verkopen in de betrokken lidstaat kan beperken,
en daarmee tevens het totale aantal verkopen van goederen uit
andere lidstaten, (…) het de handel in uit deze laatste
lidstaten afkomstige goederen niet meer aan(tast) dan die in
nationale producten. In elk geval biedt geen enkel element uit
het aan het Hof overgelegde dossier een aanknopingspunt om te
kunnen vaststellen dat zulks het effect van het betrokken
verbod zou zijn'. [22] De
mogelijke gevolgen van het Karner-arrest in verband met
de E-commerce-richtlijn, het ontwerp voor de Sales
Promotions-verordening en het ontwerp voor de richtlijn
Oneerlijke Handelspraktijken worden in detail besproken door
Jules Stuyck in zijn annotatie van het Karner-arrest.
[23] Verder is het
Karner-arrest interessant omdat het HvJ EG duidelijk
stelling neemt over de verhouding tussen de bepalingen omtrent
het vrij verkeer van goederen en diensten in zaken omtrent
nationale reclamewetgeving die zowel het vrij verkeer van
goederen als de vrijheid van dienstverlening beperkt. Het HvJ
EG bepaalt dat wanneer een nationale maatregel zowel het vrije
verkeer van goederen als de vrijheid van dienstverrichting
beperkt, het HvJ EG de maatregel in beginsel slechts ten
aanzien van een van deze twee vrijheden onderzoekt, indien uit
de omstandigheden van de zaak blijkt dat een van de vrijheden
volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden
verbonden. [24] In de
omstandigheden van de Karner-zaak was de verspreiding
van reclameboodschappen niet een doel op zich, vond het HvJ
EG, maar een ondergeschikt element ten opzichte van de verkoop
van de betrokken goederen. Daarom was het aspect van vrij
verkeer van goederen belangrijker dan dat van vrijheid van
dienstverrichting en hoefde de Oostenrijkse wetgeving niet te
worden onderzocht in het licht van artikel 49 EG.
[25] Hiermee lijkt het
HvJ EG de door de Commissie in haar commerciële communicatie
beleid voorgestane 'chain reaction theory' flink te hebben
ondergraven wat juridische haalbaarheid betreft.
[26]
Misleidende reclame
Meest opvallend
op dit terrein is het doordringen van de verstandige consument
als maatstaf voor misleiding in de nationale rechtspraak.
[27] Die maatstaf lijkt
tamelijk ongenuanceerd en aanleiding te geven tot een straffe
kijk op de vraag of er werkelijk sprake is van misleiding. De
vraag is of die maatstaf daar daadwerkelijk toe verplicht. Het
antwoord is waarschijnlijk nee: analyse van de rechtspraak van
het HvJ EG leert dat het toch wel iets genuanceerder ligt en
dat er ruimte is om rekening te houden met de bijzondere
kenmerken van de doelgroep.
[28] Ander punt dat opviel: het grensoverschrijdend verbod
in zaken van misleidende reclame. Vaak wordt gezegd dat de
rechtspraak op dat punt in de verschillende lidstaten van de
EU nogal uiteenlopend is; harmonisering op de vraag wat
misleiding nu eigenlijk inhoudt, heeft immers in r
ichtlijn 84/450/EEG van de Raad inzake misleidende reclame
niet echt plaatsgevonden. De Rechtbank Breda
[29] doet daar echter
niet moeilijk over. Zij oordeelt mededelingen van gedaagde
niet als misleidend en vervolgt dan (r.o.3.15): 'aangezien de
in Nederlands geldende wettelijke regeling in lijn ligt met
richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame van 10
september 1984 en Dometic haar vordering met betrekking tot de
andere lidstaten van de Europese Unie op de gestelde
richtlijn-conforme wetgeving van deze lidstaten baseert, ziet
de rechtbank geen grond om ten aanzien van andere lidstaten
van de Europese Unie anders te oordelen, dan zij hiervoor op
de voet van de artikelen 6:194 jo. 6:162 BW heeft gedaan'.
Vergelijkende reclame
De strijd tussen
KPN en Tele2 maakt een groot deel uit van de rechtspraak in
2004 op het vlak van vergelijkende reclame.
[30] Er kunnen op de
telecommunicatiemarkt kennelijk toch af en toe juiste
vergelijkende mededelingen worden gedaan, zo blijkt uit de
uitspraak van 15 april. Hof Amsterdam van 15 januari betreft
een vaststellingsovereenkomst tussen beide partijen teneinde
een einde te maken aan wederzijdse betichtingen van
misleidende vergelijkende reclame. De vordering tot naleving
van die overeenkomst wordt gedeeltelijk toegewezen. Verder
gaat het om de strijd tussen supermarkten
[31] en over
tandenborstels en tandheelkundige verbruiksmaterialen.
[32] Pot en ketel
situaties leiden daarbij vaak tot opmerkelijke uitspraken,
waarin beide partijen ongelijk krijgen. In Gilette/Philips
werden beide partijen veroordeeld tot het doen van een aanbod
aan de consument om de elektrische tandenborstels kosteloos te
retourneren en daarbij de aankoopprijs retour te ontvangen. In
Dental Trading/Basiq Dental zagen beide partijen na de
uitspraak er maar van af om het vonnis uit te laten voeren
omdat dan de schade voor beide partijen te hoog zou oplopen.
[33] In Gilette/Wilkinson
werden de vorderingen van beide partijen afgewezen.
[34]
Profiteren van andermans prestaties
Enkele, niet al
te verrassende uitspraken op het terrein van niet door
exclusieve rechten beschermde prestaties. Vellum Benelux
hanteert de slogan 'Design Software that Thinks'.
[35] Deze slogan lijkt
sterk op de slogans van Ashlar. Ook als de slogans van Ashlar
niet auteursrechtelijk beschermd zijn, kan het gebruik door
Vellum Benelux van een sterk gelijkende slogan onrechtmatig
zijn op grond van artikel 6:162 BW. Ashlar gebruikt al jaren
intensief haar slogans. Als gevolg daarvan wordt de identiteit
van Ashlar mede bepaald door haar slogans. Door als concurrent
een sterk gelijkende slogan te gebruiken voor hetzelfde doel
als waar Ashlar haar slogans voor gebruikt, handelt Vellum
Benelux onrechtmatig jegens Ashlar. Negatieve reflexwerking
van octrooi- en modelrecht is aan de orde in een zaak waarin
bouten worden nagebootst.
[36] Nabootsing van keilbouten die niet door een
octrooirecht zijn beschermd en waarop na 1 januari 1975 geen
model is gedeponeerd, is niet onrechtmatig, nu de verweten
gedragingen louter zijn terug te voeren op de vermeende
modelinbreuk en los daarvan geen onrechtmatige daad opleveren.
ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) is een aanduiding
die beperkt is tot internettoegang via de telefoon en heeft
als zodanig bekendheid verkregen. Multikabel mag die
aanduiding dan ook niet gebruiken voor internettoegang via de
kabel want zij lift daardoor op onrechtmatige wijze mee met de
succesformule die ADSL via de telefoon is geworden.
[37]
Hinder
Nieuwe technieken
brengen nieuwe marketingmethoden met zich mee. Fernseh-Fee is
een settop-boxje voor televisie die de kijker helpt
reclameblokken te omzeilen door automatisch naar een ander
(voorkeurs)kanaal om te schakelen en weer terug te schakelen
wanneer het reclameblok gestopt is. Oneerlijke concurrentie
tegenover RTL? In deze (Duitse) zaak beslist het BGH dat
inderdaad van concurrentie sprake is omdat de afzet van
reclame negatief wordt beïnvloed.
[38] Er is echter geen
sprake van oneerlijke concurrentie, omdat RTL niet verhinderd
wordt door de aanbieder van het boxje in het aanbieden van
haar diensten, maar het de kijker is die beslist of hij of zij
de aangeboden reclame al dan niet wil zien. De annotator geeft
een aantal interessante voorbeelden van m.n. Amerikaanse
gelijksoortige situaties in de drukpers, op televisie en op
internet.
Carrierselectie aanbieders,
zoals Tele2 en Pretium zijn afhankelijk van KPN bij de
omzetting van het telefoonverkeer van hun nieuwe klanten. KPN
kan die klanten dus technisch gezien ook weer terugzetten
(deactiveren). Dat schijnt, onbedoeld, ook nog wel eens te
gebeuren. Pretium slaagt in haar vordering tot
informatie over die
deactivaties, een verbod en een gebod tot reactivatie.
[39] Het oneerlijke
mededingingsrecht doet hier iets wat ook met bestuursrecht zou
kunnen worden bereikt, te weten het opleggen door OPTA van een
last onder dwangsom in het kader van haar geschilbeslechtende
bevoegdheid.
Yiggers en Pretium bieden
beiden CPS diensten aan. Yiggers maakt gebruik van de dienst
'Adwords' van Google. Bij het zoeken op Pretium verschijnt de
tekst: 'Alle telecom-addertjes. Bekijk ze goed voor U een
vaste telefoonaanbieder kiest
http://www.yiggers.nl'.
Op de genoemde website treft de surfer een vergelijking aan
tussen verschillende aanbieders van vaste telefonie, waaronder
Yiggers en Pretium. De President oordeelt dat het koppelen van
een advertentie (van Yiggers) aan een zoekwoord (Pretium)
merkinbreuk oplevert. De vergelijking zelf wordt echter niet
misleidend geacht. [40]
Voorsprong door wetsovertreding
Over het zonder
vergunning aanbieden van kansspelen op de Nederlandse markt
wordt nog steeds geprocedeerd op basis van het leerstuk van
voorsprong door wetsovertreding (onrechtmatigheid tegenover de
aanbieders die wel met een vergunning opereren).
[41] Datzelfde leerstuk
is met succes toegepast op het aanbieden van haarden, voorzien
van een CE markering terwijl niet aan de
certificeringsvoorwaarden van Warenwet en Warenwetbesluit was
voldaan en op het in strijd met artikel 3 WGV achterwege laten
van registratie van een product als geneesmiddel.
[42]
Sluikreclame
Een oud probleem
is thans voor de bestuursrechter gebracht.
[43] Het gaat om de vraag
wanneer sprake is van (verboden) sluikreclame bij commerciële
omroepen. De wettelijke regeling komt op het volgende neer.
Indien sprake is van andere naams- en productvermeldingen dan
(toegestane) sponsorvermeldingen, is van sluikreclame sprake
indien de omroep de bedoeling heeft om reclame te maken èn het
publiek wordt misleid omtrent de aard van de vermelding.
Ontbreekt één van beide elementen, dan is geen sprake van
sluikreclame. Naams- en productvermeldingen worden echter,
volgens de toelichting, altijd geacht misleidend te zijn - ook
al zijn zij dat niet in werkelijkheid zo zij hier voor alle
duidelijkheid aan toegevoegd - indien de omroep beoogt daarmee
reclame te maken. Dit oogmerk is per definitie aanwezig indien
voor de desbetreffende vermeldingen is betaald. Die twee
elementen zijn letterlijk overgenomen uit de Richtlijn TZG en
dat betekent volgens de bestuursrechter dat afzonderlijk
onderzocht moet worden of er ook sprake is van misleiding van
het publiek. Een loutere veronderstelling dat dat altijd wel
het geval zal zijn, is dus niet aan de orde. Die opvatting is
geheel in lijn met de rechtspraak van het HvJ EG inzake
misleiding als grond voor beperking van het vrije
goederenverkeer: een nationale bepaling waarbij misleiding
wordt verondersteld zonder dat er een daadwerkelijk gevaar
voor misleiding aanwezig behoeft te zijn, is in strijd met het
Verdrag. [44]
Reclameverboden
De eerste
spiegelgevechten over de uitleg van de Tabakswet zijn
beginnen. Niemeyer/De Staat
[45] betreft sponsoring van concerten en evenementen door
tabaksfabrikant Niemeijer met publiciteit voor de merken
Javaanse Jongens Eetcafé (voorheen Javaanse Jongens) en het
muziekblad Samsonic (voorheen Samson). Niemeijer vordert een
verklaring voor recht dat mededelingen zijdens VWS over strijd
met de Tabakswet van deze vorm van sponsoring onrechtmatig
worden verklaard. Volgens de rechter mocht de Staat van mening
zijn dat reclame voor deze merknamen onder het verbod van
artikel 5 lid 1 Tabakswet valt. Een verklaring voor recht dat
deze reclame niet in strijd met de Tabakswet zou zijn, werd
afgewezen. Het verbod van publieksreclame voor
receptgeneesmiddelen is alleen van toepassing op reclame die
onmiskenbaar op het Nederlandse publiek is gericht en dus niet
op reclame op sponsorborden tijdens US open die door RTL5 in
Nederland worden doorgegeven.
[46]
Literatuur
Boukema, H.J.M. en B.J.
Drijber, 'Vergelijkende reclame vergeleken', IER
2004-5, p. 312-317.
Lettl, T., 'Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor Irreführender
Werbung in Europa', GRUR Int., 2004-2, p. 85-96.
Poelmann-Teijgeler, S.H., 'Het besluit Alcoholreclame: Klare
wijn?', IER 2004-4, p. 249-255.
Stuyck, J., 'Case C-71/02, Herbert Karner Industrie-Auktionen
GmbH v. Troostwijk GmbH, Judgment of the Fifth Chamber of 25
March 2004', Common Market Law Review 2004, p. 1683.
Vollebregt, E.R., 'Vrij verkeer van goederen en
geneesmiddelenverkoop via het Internet', Nederlands
Tijdschrift voor Europees Recht 2004, p.65.
Woods, L. and Scheuer, A., 'Advertising frequency and the
Television without Frontiers Directive', European Law
Review 2004, p. 366.
Noten
[1] COM(2004)2.
[2] COD(2003)134.
[3] Interpretatieve
mededeling van de Commissie over bepaalde aspecten van de
bepalingen van de richtlijn Televisie zonder Grenzen
betreffende televisiereclame, PbEG 2004, C 102/2.
[4] Mededeling, punt 6.
[5] L. Woods and A.
Scheuer, 'Advertising frequency and the Television without
Frontiers Directive', European Law Review 2004, p. 366.
[6] Genève, 21 mei 2003,
Kamerstukken I/II 29 927.
[7] Aanpassing van de
Tabakswet, alsmede van artikel V, tweede lid, van de wet van
18 april 2002 tot wijziging van de Tabakswet, Stb.
2002, 201, aan richtlijn nr. 2003/33/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 26 mei 2003 betreffende de onderlinge
aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
van de lidstaten inzake de reclame en sponsoring voor
tabaksproducten, PbEU 2003, L 152, Kamerstukken I
2004/05, 29 721.
[8] Kamerstukken II
2004/05, 29 359.
[9] Kam
|
