| Noot bij .infodomeinnaam
(nr. 43)
1. De uitspraak is
verstandig, maar het is moeilijk te bedenken waarom het
toelaatbaar is dat iemand de naam van een ander zodanig
mag gebruiken dat die ander lijkt te worden gedwongen de
eigennaam (terug?) te huren of te kopen. De virtuele
wereld heeft kennelijk zo zijn eigen mores. Degene die
heet zoals de naam luidt, wordt verplicht te bewijzen dat
het gebruik van zijn eigen naam onrechtmatig is. Dat lijkt
de omgekeerde wereld. Maar waar gaat het over? Ik woon in
Bloemendaal. De gemeente aldaar geeft een Gemeentegids uit
met nuttige informatie over van alles en nog wat. Naast
die gemeentegids staat op mijn boekenplank het Adresboek
Bloemendaal, uitgegeven door Adres- en Stratenboek bv te
Badhoevedorp. Beide boekjes bevatten (veel) reclame. Het
Adresboek bevat veel minder informatie dan de
Gemeentegids, maar is van de andere kant handiger dan die
gids omdat ik in dat adresboek op adressen namen kan
opzoeken (en andersom). Zou ik willen dat de uitgever van
het adresboek de naam Bloemendaal niet mocht gebruiken?
Natuurlijk niet. Waarom zou dus iemand dan op het Internet
geen informatie over Bloemendaal mogen geven? Wie op de
zoekmachine Google de naam van de Gemeente Sneek intoetst
krijgt de officiële site van die Gemeente én de site van
gedaagde. Ik voeg hier even aan toe dat het uitprinten van
de officiële (hoofd)pagina van de site van de Gemeente
Sneek alleen maar zes lege pagina's oplevert. Daar staat
tegenover dat de officiële site van de Gemeente Sneek
geen reclame bevat. De site van gedaagde over Sneek kent
wel reclame, zij het op een bijzondere manier men moet die
commerciële informatie uitdrukkelijk opzoeken. De
informatie op de site van gedaagde is kennelijk mede
geleverd door betrokkenen. Er is in ieder geval informatie
te vinden over bijvoorbeeld de Lions club te S., de Ronde
Tafel, de duikvereniging Moby Dick en nog zo wat: allemaal
informatie die zonder medewerking van betrokkenen moeilijk
te verschaffen lijkt. Monopolisering van alle toplevels
met een gemeentenaam maakt het dus op Internet onmogelijk
voor derden om informatie over het wel en wee van zo'n
gemeente te geven. Dat lijkt me al een afdoende argument
om deze uitspraak bij te vallen. En, als gezegd, gedaagde
doet meer dan alleen maar de domeinnaam Sneek.info voeren.
Wanneer het alleen maar daarom ging, zou men nog zijn
twijfels kunnen hebben. Wat hier dus m.i. de doorslag
geeft, is het feit dat een publieke naam niet louter wordt
'gestolen', maar wordt aangekleed met informatie. Het
aloude criterium van John Locke dat eigendom toekomt aan
degene die er wat zinnigs mee doet, lijkt hier opgeld te
doen. Dat is, afgezien van de specifieke
Internetproblematiek, een bevredigende oplossing.
2. De specifieke
Internetproblematiek levert hier ook nog eens het volgende
op. De nieuwe gTLD .info is ingevoerd om schaarste op te
heffen. Wanneer gemeentes die al een .nl-extensie hebben
er ook nog eens een .info-extensie bijkrijgen, wordt
bepaald niet bijgedragen aan opheffing van schaarste. Ik
verwijs voor overige achtergronden naar de annotatie van
Huisman onder deze uitspraak in Mediaforum 2002, p.
229.
Noot bij Specsavers/Fieldman
(nr. 45)
1. Het gaat om twee
problemen: een impliciet vergelijkende superlatief met
prijsgarantie en een individuele vergelijking. De
beoordeling van de tweede (de vordering van Fielmann in
reconventie) verloopt volgens de regels: de adverteerder
(Specsavers) vergelijkt appels met peren (generieke glazen
met merkglazen en gewone monturen met franje monturen) en
doet daarom een misleidende mededeling; bovendien is de
advertentie grievend jegens de met name genoemde
concurrent door de tekst: 'Ben je belazerd' die in twee
betekenissen kan worden opgevat waarvan een zonder meer
kleinerend. De president lijkt op het punt van misleiding
strenger dan art. 194a lid 2 sub b BW waar immers
op het punt van de appels en de peren slechts wordt
geëist dat goederen en diensten worden vergeleken die in
dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn
bestemd. Niettemin is die gestrengheid te billijken, omdat
de misleiding ook zelfstandig kan worden beoordeeld (lid 2
sub a).
2. Ik beperk mij
verder tot de prijsgarantieregeling waarvan in de reclame
van Fielmann sprake is. Fielmann beweert altijd de
voordeligste te zijn: 'gegarandeerd de kleinste prijs voor
elke bril, grote merken voor de helft van de prijs en
indien elders voordeliger: aankoopbedrag retour' (tegen
inlevering van de bril die bij Fielmann is gekocht neem ik
aan). De rechter kwalificeert deze bewering als een
superlatiefreclame en oordeelt dat deze categorie van
reclame niet onrechtmatig is, gelet op de wijze waarop de
gemiddelde Nederlandse consument zich tegenover deze vorm
van reclame opstelt. Dat zou voldoende zijn voor afwijzing
van de vordering, bewijs van de juistheid is dan immers
niet meer nodig, maar min of meer ten overvloede wordt
daar nog aan toegevoegd dat de superlatief ook inderdaad
terecht is, mede gelet op de prijsgarantieregeling.
3. Het oordeel dat
de prijssuperlatief niet onrechtmatig is, spoort niet met
de wijze waarop de Reclame Code Commissie met
prijssuperlatieven omgaat. De Algemene Aanbeveling inzake
superlatieven (1975) stelt dat, '(A)angezien het in
praktisch alle gevallen fysiek onmogelijk zal zijn voor de
adverteerder om na te gaan of een dergelijke stelling
juist is en hij het bewijs daavan niet zal kunnen leveren,
een dergelijke bewering vrijwel altijd misleidend is. De
Commissie beveelt daarom aan advertenties waarin ten
aanzien van de hoogte van de prijs de overtreffende trap
wordt gebruikt, niet meer te plaatsen, c.q. te weigeren.'
De uitspraken van de Commissie wijzen uit dat van de
adverteerder gevergd wordt onomstotelijk te bewijzen dat
hij de goedkoopste is. Dat wil zeggen dat de adverteerder
moet bewijzen dat hij op dit terrein een aantoonbare,
aanzienlijke, niet-incidentele maar blijvende voorsprong
heeft op zijn concurrenten. In het onderhavige geval heeft
de rechter voor lief genomen dat Fielmann aannemelijk
heeft gemaakt dat zij bijna altijd de goedkoopste is. Die
uitspraak spoort met de lijn in de gewone rechtspraak
waarin een volledige waarmakingsplicht te vérgaand wordt
geacht omdat het nu eenmaal in de detailhandel
gebruikelijk is om te adverteren met ietwat overtrokken
claims (zie Praktijkboek Reclamerecht, Hoofdstuk
IIA, par. 93 (a)).
4. De RCC heeft
aanvaard dat een prijsgarantieregeling kan bijdragen aan
het bewijs van de juistheid van de claim, maar onderzoekt
daarnaast of de regeling inderdaad functioneert. Factoren
die daarbij een rol spelen, kunnen zijn de frequentie van
een beroep op de garantieregeling (hoe minder, hoe beter
voor de claim van de adverteerder) en mogelijk beperkende
voorwaarden die aan een beroep erop kleven (zie Praktijkboek
Reclamerecht, Hoofdstuk IIA, par. 60 (c.3)).
Noot bij Teaser
voor Head & Shoulders
(nr. 46)
1. Het gaat hier om twee
verschillende geboden waarvan er maar één (het laatste)
relevant is voor het eindoordeel. Het eerste gebod is dat
reclame als zodanig herkenbaar moet zijn, het tweede dat
de boodschap herleidbaar moet zijn tot een
identificeerbare adverteerder. Beide geboden zijn ten
onzent in wettelijke vorm neergelegd in de Aanpassingswet
richtlijn inzake elektronische handel. Art. 3:15e lid 1 BW
zal op grond van die wet immers als volgt komen te luiden:
'Indien commerciële communicatie deel uitmaakt van een
dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke
dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de
commerciële communicatie geschiedt dat: a. de
commerciële communicatie duidelijk als zodanig herkenbaar
is; b. de commerciële communicatie zijn identiteit
vermeldt. (...)'. Voor andere vormen van reclame zijn
beide geboden rechtstreeks neergelegd in gedragscodes en
af te leiden uit de regeling inzake misleidende reclame in
art. 6:194 BW; de misleiding vindt dan plaats omtrent de
aard van de aanbieding (commercieel of niet) dan wel de
aanleiding of het doel van het aanbod of de identiteit van
de adverdeerder. Het herkenbaarheidsgebod voor televisie-
en radioreclame is te vinden in art. 50 lid 8 Mediawet en
art. 52c Mediabesluit.
2. De
rechtvaardiging voor beide geboden kan als volgt worden
aangegeven.
a. Terwille van de
bescherming van de consument, in het verlengde van de
informatieplichten bij het aangaan van een overeenkomst
die ertoe dienen dat hij zich een beeld kan vormen van de
verlener van de dienst teneinde een aansprakelijke
wederpartij te kunnen vinden. De eisen aan
identificeerbaarheid van de adverteerder in gedragscodes
zijn dan ook strenger al naargelang de relatie met de
potentiële klant rechtstreekser aanleiding kan zijn tot
een overeenkomst. Zie bijvoorbeeld Bijzondere Reclame
Codes, sub e (Thuiswerk), art. 2 Code Brievenbusreclame,
Huissampling en Direct Response Advertising, en art. 1.2
van de Code Verspreiding Ongeadresseerd Reclamedrukwerk.
b. Teneinde
misleiding te voorkomen.
c. Om het consumenten
mogelijk te maken te kunnen onderscheiden tussen uitingen
die ongevraagde commerciële communicatie bevatten en
andere uitingen. Bij nakoming van beide geboden kan immers
de ontvanger van ongevraagde commerciële post die
ongevraagde post gemakkelijker verwijderen en gebruik
maken van opt-outfaciliteiten (zie voor ongevraagde e-mail
de toelichting op bovengenoemde Aanpassingswet: Kamerstukken
II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 19-20 en 42).
d. Teneinde het de
zelfreguleringsinstanties die toezien op het maken van
reclame mogelijk te maken degenen die verantwoordelijk
zijn voor een reclame-uiting op te sporen en zonodig te
belasten met het bewijs van de juistheid van de uiting.
Deze rechtvaardigingsgrond volgt uit de aanvaarding door
organisaties van adverteerders en reclamebureaus van (het
stelsel van) de NRC. Zij geldt in beginsel niet voor
anderen.
e. De
rechtvaardiging voor het verbod van niet als reclame
aangeduide boodschappen van adverteerders in de
programma's van publieke omroepinstellingen (zgn.
sluikreclame) is daarnaast ook nog te vinden in de regel
dat deze instellingen niet dienstbaar mogen zijn aan het
maken van winst door derden (art. 55 Mw).
3. Art. 10 van de
NRC luidt: 'Reclame dient duidelijk als zodanig herkenbaar
te zijn, door opmaak, presentatie, inhoud of anderszins,
mede gelet op het publiek waarvoor zij is bestemd.' Art.
7, slotzin bepaalt: 'Duidelijk behoort ook te zijn door
wie de producten worden aangeboden.' Zoals we hiervoor
hebben gezien, zijn er duidelijke rechtvaardigingen voor
beide geboden, maar die rechtvaardigingen dekken
natuurlijk niet het gehele terrein van sluikreclame of van
anonieme reclame. Anderzijds zijn er in het algemeen
argumenten te vinden op grond waarvan het nu juist
aangewezen is om reclame 'mee te nemen' in andere uitingen
dan wel anoniem te publiceren en de vraag is of die
argumenten ook voor bepaalde vormen van reclame kunnen
gelden.
4. RCC en CvB kiezen
voor de formele aanpak, zonder verwijzing naar eventuele
rechtsvaardigingsgronden voor het (tweede) gebod. De RCC
doet het als volgt: het gaat om een uiting die deel
uitmaakt van een reclamecampagne van Head & Shoulders,
die uiting vermeldt noch de (merk)naam van het artikel
noch degene van wie de uiting afkomstig is en is daarom in
strijd met art. 7 NRC. Het College doet het ietsje anders,
erkent dat het gaat om een campagne met meer
reclame-uitingen, maar kwalificeert de eerste uiting als
een zelfstandige reclame-uiting en oordeelt dat die uiting
in strijd is met de strekking van art. 7, welks
strekking is dat de adverteerder kenbaar en bereikbaar
behoort te zijn voor het publiek. Dat art. 10 NRC niet in
de beoordeling wordt betrokken, komt kennelijk omdat nu
reclame in de definitie van de NRC ook denkbeelden omvat,
de eerste uiting zelfstandig bezien als een denkbeeld kan
worden gekwalificeerd, op een billboard is gepubliceerd en
daarom is voldaan aan de eis dat reclame door opmaak e.d.
duidelijk als zodanig herkenbaar is.
5. In de
Novartis-zaak (CvB 5 december 2001, IER 2002, p.
162-166 m.nt. EHH) heeft het College reclame voor een
denkbeeld waarin de naam van de adverteerder ontbrak,
veroordeeld wegens strijd met art. 7 NRC en is dat oordeel
uitdrukkelijk gemotiveerd met een beroep op het misleidend
karakter van de uiting. Het ontbreken van de naam van de
adverteerder kon in dit geval namelijk de indruk wekken
dat de uiting afkomstig was van een in het algemeen belang
optredende instelling in plaats van een commerciële
producent van geneesmiddelen die reclame wilde maken voor
een bepaald merkgeneesmiddel. Zuivere anonimiteit is
voorzover ik kan overzien ook niet eerder aan de orde
geweest. De uitspraken van de RCC op art. 7 hebben
doorgaans alleen van doen met de vraag hoeveel gegevens nu
precies moeten worden vermeld omtrent de identiteit van de
adverteerder. Daarnaast zijn er gevallen beoordeeld waarin
een andere identiteit dan de werkelijke wordt
gesuggereerd, bijvoorbeeld doordat een autobedrijf zijn
reclameboodschap in een blauwe belastingenenvelop
verstuurt.
6. Van de
rechtvaardigingsgronden voor art. 7 komt eigenlijk alleen
maar die genoemd in par. 2 onder d onder in aanmerking. Ik
zie althans niet dat er sprake is van misleiding. Er wordt
immers geen andere identiteit van de adverteerder
gesuggereerd. Het ontbreken van de naam van de
adverteerder kan in dit geval geen enkele indruk wekken.
Nieuwsgierigheid wellicht, maar dat is juist het doel van
de 'teaser'. Als men, zoals het College eigenlijk doet,
alleen naar de eerste uiting lijkt en die als een (door
klager als kwetsend beschouwd) denkbeeld kwalificeert, dan
hebben we het bovendien niet meer over commerciële
reclame en lijken de rechtvaardigingsgronden voor de
herkenbaarheidseisen die immers duidelijk zijn toegesneden
op commerciële reclame minder valide. Wat overblijft als
rechtvaardigingsgrond is handhaving van het systeem van de
Stichting Reclame Code. Is dat voldoende? Ja, voor
diegenen die dat systeem hebben onderschreven. Voor
anderen hoeft dat niet te gelden.
7. Voor die anderen
gelden wellicht argumenten die nu juist pleiten voor
anonimiteit. Levert dat nog wat op? Wanneer is anonimiteit
onrechtmatig? Het uitgangspunt dient immers te zijn dat
anonimiteit is toegestaan. Dat uitgangspunt is echter
geworteld in democratische beginselen waar m.i.
commerciële adverteerders geen beroep op kunnen doen. Ik
citeer uit de rechtspraak van het Amerikaanse Suppreme
Court: [1] 'anonymous
pamphlets, leaflets, brochures and even books have played
an important role in the progress of mankind. Persecuted
groups and sects from time to time throughout history have
been able to critizes oppressive practises and laws either
anonymously or not at all.' (Talley v. California)
En: 'Under our Consitution, anonymous pamphleteering is
not a pernicious fraudulent practise, but an honorable
tradition of advocacy and of dissent. Anonimity is a
shield from the tyranny of the majority.' (McIntyre v.
Ohio). Dat zijn bepaald geen argumenten waar de
adverteerder voor een middel tegen roos zich op beroepen
kan.
[1]
Onder dankzegging aan mr. Anton Ekker van het Instituut
voor Informatierecht. Zie resp. Talley
v. California, 362 U.S. 60 (1960); McIntyre
v. Ohio, 514 U.S. 334 (1995).
|
