|
Hit
& Run werkt,
zoveel is wel duidelijk. UPC komt er van af met een
verbod; een rectificatie is niet nodig. Er zijn hier
vooral opmerkingen te maken over de redenering waarmee de
rechter tot zijn beslissing komt. Die volgt twee
verschillende lijnen die allebei tot hetzelfde resultaat
leiden. Dat lijkt – met het oog op Ockham's scheermes -
argumentatie-technisch onnodig. De eerste redenering volgt
het merkenrechtelijk traject, de tweede dat van de
vergelijkende reclame. Merkenrechtelijk gezien, aldus de
rechter, heeft UPC geen geldige reden om KPN te noemen. De
rechter sluit daartoe aan bij de Gillette-zaak die echter
over refererend en niet over vergelijkend merkgebruik
gaat. Voor refererend merkgebruik kennen we geen richtlijn
en moet getoetst worden aan de eerlijke gebruiken in
handel en nijverheid. Voor vergelijkend merkgebruik kennen
wij de richtlijn vergelijkende reclame. Daarover straks.
Uit die m.i. verkeerd genomen zaak Gillette, leidt de
rechter vervolgens af dat er een noodzaak moet bestaan om
het merk van een ander te gebruiken (i.c. om de bestemming
van het product aan te duiden). Wanneer UPC hetzelfde ook
anders had kunnen zeggen, is er geen noodzaak en dus geen
geldige reden voor gebruik door UPC van het merk van KPN.
Dat is op zichzelf nog niet voldoende voor de
ontoelaatbaarheid. Door het gebruik zonder geldige reden,
moet ook onder andere afbreuk zijn gedaan aan de reputatie
van KPN's merk. En dat is hier het geval, omdat de claim
ongenuanceerd en te triomfantelijk is gedaan.
De
tweede lijn die ook nog eens wordt gevolgd, is die van de
vergelijkende reclame. Ook hier wordt overwogen – met
als bron de pre-ambule van de richtlijn vergelijkende
reclame – dat er een noodzaak moet bestaan om het merk
van een ander te gebruiken. Twee opmerkingen daarbij. Ten
eerste: het is niet zonder meer vanzelfsprekend dat uit
een pre-ambule bij een regeling van secundair
gemeenschapsrecht een zelfstandige regel kan worden
afgeleid die niet in de regeling zelf staat (zie HvJEG 13
juli 1989, C-215/88 inz. Casa Fleischhandels Gmbh/
Bundesanstalt fuer Landwirtschaftliche Marktordnung, m.n.
r.o. 31: “een overweging van een verordening kan
weliswaar duidelijkheid geven over de uitlegging van een
rechtsvoorschrift, maar kan zelf niet zo een voorschrift
zijn.”). Ten tweede: de bedoelde pre-ambule (14) moet
uiteraard begrepen worden tegen de achtergrond van de
toenmalige situatie in Europa waarin veel landen nu juist
een merkenrechtelijk verbod kenden van het gebruik van
andermans merk in vergelijkende reclame. Juist die
situatie probeerde de richtlijn te doorbreken: de
vergelijkende adverteerder mag nu juist het merk van een
ander noemen; het simpele feit dat hij vergelijkende
reclame maakt, is voldoende noodzaak om dat merk te
noemen. Afzonderlijk onderzoek naar de noodzaak is dan dus
niet vereist. Een rechter die dat wel doet, zet de
richtlijn op zijn kop. M.i. betekent dat ook dat voor een
afzonderlijk onderzoek naar het bestaan van een geldige
reden in het merkenrecht in zaken van vergelijkende
reclame geen plaats behoort te zijn. Er is in dit soort
gevallen – bij verwatering ligt dat anders – dus maar
één redeneringslijn nodig, die van de vergelijkende
reclame. Wat overblijft zijn de met het merkenrecht
identieke criteria van reputatie-aantasting e.d. in de
bepalingen over vergelijkende reclame. Het oordeel over
aantasting van de reputatie van KPN is natuurlijk
betrekkelijk subjectief: 'te triomfantelijk,
ongenuanceerd'; men kan daarover in redelijkheid van
mening verschillen.
|
