|
Nu
de Richtlijn het gebruik van het merk van de concurrent in
vergelijkende reclame in beginsel toelaatbaar acht,
verschuift de aandacht naar andere kenmerken van de
producten of diensten van de vergeleken adverteerder. De
AG heeft in deze zaak geen conclusie genomen. Dat duidt op
een voorspelbare uitspraak. M.i. is er toch iets nieuws
aan de hand. De uitspraak volgt die in Toshiba/Katun
(C-112/99). Kern van die beslissing was dat een
vergelijking met bestelnummers van de vergeleken
adverteerder teneinde aan te geven dat de producten van de
vergelijker compatibel zijn met die van de vergelekene,
oneerlijk kan zijn, omdat het publiek de reputatie van de
een aan de ander gaat toeschrijven. Moeilijk punt daarbij
is of dat laatste een zelfstandig
onrechtmatigheidscriterium is, dan wel louter stoelt op
het verbod van misleiding. Het lijkt mij dat het laatste
het geval is, omdat het eerste indirecte verwarring
impliceert (zonder misleiding) en dat in deze gevallen van
vergelijkende reclame is uitgesloten. Het Hof bevestigt
dit, doordat het aanneemt dat het in dit geval gaat om een
gespecialiseerd publiek, dat de reputatie van de producten
van Siemens en van VIPA niet met elkaar zal associëren.
Vervolgens moet worden beoordeeld of VIPA door het gebruik
van de bestelnummers van Siemens oneerlijk voordeel trekt
uit de bekendheid van die bestelnummers. In Toshiba/Katun
werd hieromtrent nog zeer in het algemeen opgemerkt, dat
er geen sprake kan zijn van oneerlijk voordeel, indien een
verwijzing naar de onderscheidende kernmerken van het
product van de concurrent voorwaarde is voor een
daadwerkelijke concurrentie op de betrokken markt. Verder
werd opgemerkt dat Katun haar producten moeilijk kon
vergelijken zonder te verwijzen naar de artikelnummers van
Toshiba. Het laatste element is in dit arrest verdwenen.
Dat het gebruik van die nummers voor VIPA voordelig is, is
zonneklaar, maar is, aldus het Hof, niet relevant voor de
beoordeling. Bij de vraag of het voordeel oneerlijk is,
moet het voordeel voor de consument van het gebruik van
die nummers worden meegewogen. Het voordeel voor de
consument bestaat uit het vermijden van zoekkosten voor de
benodigde vergelijkingsinformatie. Hij hoeft geen
transponeringstabel te gebruiken om de nummers van VIPA om
te zetten in die van Siemens. Een monopolie van Siemens op
haar eigen nummers, beperkt de mededinging. Het gaat hier
niet om het monopoliseren van externe standaarden. Het
gaat hier om de kenmerken die Siemens zelf in de markt
heeft gezet. Dergelijke kenmerken mogen door concurrenten
worden gebruikt, indien dit functioneel is voor de
consument. Zie voor een interessante parallel t.a.v. de
met het specialité overeenstemmende kleur van generieke
medicijnen als hulpmiddel voor effectief medicijngebruik
een recente Amerikaanse zaak over de kleur van pillen
tegen ADHD. Het US Court of Appeal (3rd Circ.) oordeelde
dat de blauwe en licht-oranje kleur die Shite voor haar
merkgeneesmiddel had geïntroduceerd en welke kleur tevens
de doses van het merkgeneesmiddel aangaf, gebruikt mocht
worden door Barr, de fabrikant van het generieke middel,
omdat kleuren van geneesmiddelencapsules voor patiënten
functioneel zijn met betrekking tot de dosering (USC 23
May 2003, No. 02-3647, SHIRE US v. BARR Labaratories).
Het
Hof van Justitie laat duidelijk het verband zien tussen
vergelijkende reclame en het mededingingsrecht.
Vergelijkende reclame is immers een middel om monopolies
te doorbreken. Wat echter opvalt, is dat het Hof in deze
uitspraak eenzijdig kiest voor het belang van de
consument. Zoals bekend is de Richtlijn misleidende en
vergelijkende reclame, sinds de inwerkingtreding van de
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in juni 2005 alleen
nog van toepassing op de verhouding tussen concurrenten.
In de conclusie van de AG in de zaak Lidl/Colruyt
(C-356/04) van vandaag, 29 maart 2006, merkt de AG op dat
die richtlijn geen wijziging brengt in de bepalingen
omtrent vergelijkende reclame. M.i. betekent deze
uitspraak dan ook dat een beroep op oneerlijk voordeel in
vergelijkende reclame, gemakkelijker en ook blijvend kan
worden ontzenuwd. De vergelijkende adverteerder behoeft
zich niet af te vragen, zoals bijvoorbeeld in de
Nederlandse rechtspraak eertijds het geval was (zie Hof
Arnhem 5 september 1989, BIE 1991/14 inzake
ChemieGro/Sikkens), of de deskundige doelgroep in staat is
om zonder gebruik van de kenmerken van Siemens er wel
achter te komen wat VIPA bedoelt. Voor gebruik van het
merk zelf, kan uiteraard door de vergelijker beroep worden
gedaan op de geldige reden van artikel 13 lid 1 sub d.
BMW. Zie o.a. Hof Amsterdam 25 maart 1999, IER 1999,
nr. 38: het noemen in refererende reclame van
artikelnummer en merk van de concurrent heeft een geldige
reden in de zin van artikel, omdat de vermelding van het
merk noodzakelijk is om aan te kunnen duiden voor welk
gebruik de waren van de refererende adverteerder zijn
bedoeld.
|
