|
Donnerwetter
versus Engelse kwartjesvinders [1]
1.
Er zijn de laatste tijd veel van dit soort zaken geweest,
waarin een Nederlandse aanbieder een (veelal in Engeland
gevestigde) buitenlander van de internetgokmarkt verdrijft
met het argument dat wat Nederlanders niet mogen, ook aan
buitenlanders niet is toegestaan uit een oogpunt van
oneerlijke concurrentie (zie in dit blad: Vzr.
Rb. Arnhem 27 januari 2003, IER 2003, p. 184 m.nt.
JK, De Nationale Sporttotalisator/Ladbrokes Ltd
en voor de bijbehorende uitspraak in cassatie HR
18 februari 2005, SEW 2005, 71 m.nt. Fierstra,
LJN AR 4841; zie voor recente literatuur over deze
rechtspraak J.C.M. Van der Beek en M. de Koning in NTER
2004/6, p. 137-146, 2004/8-9, p. 209-210 en 2005/7-8, p.
153-159). Van strafrechtelijke handhaving van de WoK is in
dit opzicht overigens nauwelijks sprake, het gaat vooral
om bestaande vergunninghouders die als eiser op basis van
oneerlijke mededinging optreden in een civiele procedure.
Tot nu toe hebben de Nederlandse vergunninghouders het
doorgaans gewonnen. Dat gebeurt hier ook, mede dank zij
een bijzondere vorm van public-private partnership
tussen rechterlijke en uitvoerende macht. Publiek en
privaat belang lijken hier als uit één mond te spreken.
Dat wekt enig wantrouwen.
2.
Waar het m.i. vooral om gaat is de wijze van toetsing die
hier wordt toegepast. De Rechtbank kiest voor abstracte,
marginale toetsing bij de vraag of de doeleinden van het
Nederlandse kansspelbeleid een rechtvaardiging kunnen zijn
voor beperkingen op het vrij verrichten van diensten. Zij
baseert die keuze op bovengenoemd arrest van de Hoge Raad.
De Raad baseerde zich daarbij op HvJ
EG 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli), NJ
2004, 314. Volgens de HR is er geen enkele aanwijzing dat
het HvJ EG voor de toepassing op aanbieders van kansspelen
uit andere lidstaten van een (mede) op fraudebestrijding
gerichte nationale regeling als de Wet op de kansspelen
zou eisen, dat wordt aangetoond dat sprake is van
(concreet dreigende) fraude of misbruik. Die marginale
aanpak is typerend voor de kansspelenmarkt. Op dat gebied
vaart het HvJ EG van oudsher een zeer liberale koers. Het
Schindler-arrest (24 maart 1994, C-275/92, Jur. 1994, p.
I-1039) oordeelt dat, gezien de bijzondere aard van
kansspelen, die vraagstukken van van "zedelijke,
religieuze of culturele aard" met zich meebrengen, de
nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid
moeten te beschikken "om te bepalen wat noodzakelijk
is voor de bescherming van de spelers en, meer in het
algemeen, rekening houdend met de sociale en culturele
bijzonderheden van iedere Lid-Staat, voor de bescherming
van de maatschappelijke orde, zowel wat betreft de
organisatie van loterijen en de omvang van de inleggelden
als met betrekking tot de bestemming van de opbrengsten
ervan." Er is dus altijd aangenomen dat er voor
kansspelen inderdaad sprake is van een (meer) marginale
toetsing dan op andere gebieden. De markt voor kansspelen
is een typisch nationale markt die zoveel mogelijk met
rust wordt gelaten door de EU. Een scriptie-student van
me, Koen Advocaat, heeft die markt eens treffend als een
'herenaccoord' bestempeld (Gokken na Gambelli,
Nederlands en Brits Kansspelbeleid, scriptie Amsterdam
2004, waaraan ik ook enkele gegevens over het straks te
bespreken Engelse systeem heb ontleend). De Lid-Staten die
zich voegen in kansspel-zaken voor het HvJEG pleiten dan
ook onveranderlijk voor handhaving van de nationale
regelingen. Een belangrijk, hoewel niet juridisch
relevant, verborgen argument in de discussie daar bij is
dat liberalisering de spoeling voor publieke inkomsten uit
nationale kansspelen dunner maakt. De Tachtigjarige Oorlog
tegen Spanje is mede gefinancierd door inkomsten uit
staatsloterijen!
3.
Op andere markten is het Hof beduidend minder marginaal.
Zo gaan al te vèr gaande nationale maatregelen ter
bescherming tegen veronderstelde misleiding onherroepelijk
voor de bijl, zelfs als het een gewichtig belang als
bescherming van de gezondheid betreft (zie bijv. Commissie
tegen Oostenrijk, HvJ
EG 23 januari 2003, C-221/00). En bij een al even
gewichtig belang als bescherming van de pluriformiteit,
moest de Oostenrijkse Staat zich laten welgevallen dat de
effectiviteit van zijn beschermingsmaatregelen tot op de
bodem werd uitgezocht (HvJEG
26 juni 1997, C-368/95 (Familiapress) inzake een
verkoopbevorderende prijsvraag). Ik voeg daar nog aan toe
dat het bij de WoK gaat om mogelijke strafrechtelijke
handhaving; die vorm van handhaving doet het Hof doorgaans
de proportionaliteitstoets gestrenger toepassen, maar dat
gegeven speelt hier ook kennelijk geen rol.
4.
Uit bovengenoemd Schindler-arrest volgt dus dat elke
lidstaat vrij is in het kiezen van het beschermingsniveau
dat die staat, om redenen van zedelijke, religieuze of
culturele aard, noodzakelijk vindt. Anders zou er een
benedenwaartse harmonisatie plaatsvinden, waarbij men bij
het niveau van de meest tolerante lidstaat uitkomt. De
toetsing vindt dus niet plaats op het niveau van de
bescherming, maar op het niveau van de vraag of de
betrokken beperkingen noodzakelijk zijn om dat niveau te
waarborgen. Uit de rechtspraak van het HvJ EG volgt wèl
dat de lidstaat van ontvangst (NL) rekening moet houden
met het toezicht dat in de lidstaat van oorsprong (UK)
wordt uitgeoefend. In deze zaak kan deze vlieger echter
niet opgaan, omdat de beperking van de goklust slechts kan
worden gerealiseerd door het beperken van het aantal
vergunningen. De beperking vindt met andere woorden niet
plaats op het niveau van toezicht, waar rekening kan
worden gehouden met Brits toezicht, maar op het niveau van
de uitgifte van de vergunningen. Wanneer een door
Ladbrokes aangevraagde vergunning geweigerd zou zijn door
de Nederlandse overheid, zou de equivalentie van het
Britse toezicht wel aan de orde moeten worden gesteld. De
nationale rechter mag niet eenzijdig bepalen hoe vrijgevig
hij wil zijn. De nationale regeling is immers geldig,
tenzij zij onverenigbaar is met het EG-verdrag. En dat
laatste is bij kansspelregulering slechts het geval als de
betrokken beperking niet voldoet aan de marginaal toe te
passen evenredigheidstoets.
5.
Maar er zijn hier m.i. primair andere aspecten dan louter
Europeesrechtelijke aan de orde, te weten die van het
nationale recht inzake oneerlijke mededinging. De juiste
wijze van toetsing bij die aspecten moet worden gevonden
in in het leerstuk van oneerlijke voorsprong door
wetsovertreding. Dat leerstuk brengt met zich mee dat de
rechter moet letten 'op de betekenis, die de overtreding
van de betrokken wetsbepaling heeft in het gegeven
samenstel van feiten dat tot de benadeling leidt, en gelet
mede op de bijzondere omstandigheden die het geval
kenmerken, aan dengeen die zich aan de wetsovertreding
schuldig maakt, met het oog op de voor hem voorzienbare
gevolgen van zijn handelwijze voor anderen, wier belangen
daardoor worden aangetast, door die anderen een van zijn
met de wet strijdig handelen als te hunnen opzichte
maatschappelijk onbehoorlijk een verwijt kan worden
gemaakt' (HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568, Beukers
c.s. /Dorenbos ). Dat betekent onder meer dat de
wetsovertredende activiteit de overtreder een wezenlijk
voordeel moet bieden en de eiser daadwerkelijk moet
benadelen, dat het niet zo moet zijn dat wat eiser
gedaagde verwijt ook door hemzelf wordt gedaan (het pot en
ketel verwijt) en dat er sprake is van daadwerkelijke
handhaving van de gestelde regels. Het is dus m.i. bepaald
niet zo, dat, zoals de Rechtbank stelt, een onderzoek naar
de vraag of toelating van Ladbrokes tot de Nederlandse
markt tot concrete risico's leidt, de grenzen van een
civiel geding tussen twee aanbieders van kansspelen over
het al dan niet onrechtmatige karakter in verband met
oneerlijke concurrentie, te buiten gaat.
6.
De Rechtbank neemt in deze zaak de toetsing van het Hof
– door de HR in cassatie in stand gehouden - in de kort
geding zaak over. Het Hof ziet het ongeoorloofde van de
voorsprong van Ladbrokes in het soepeler vergunningsregime
waaronder Ladbrokes opereert in vergelijking met De Lotto
en in het gevaar dat het aantal spelers (2000) dat thans
met Ladbrokes meespeelt, snel groter kan worden, wanneer
Ladbrokes zijn activiteiten in Nederland mag voortzetten.
Daardoor zou het optreden van Ladbrokes “grote schade”
(dreigen te) berokkenen aan De Lotto. Hof Den Haag 19
november 1998, NJ 1999, 679 was nog van oordeel dat
de geringe omzet van een buitenlandse loterij (Schindler's
Süddeutsche Klassen Loterie) niet bedreigend was voor de
Nederlandse Post Codeloterij (NPL); het Hof stelde vast
dat die omzet stabiel op ongeveer 2% van de totale
Nederlandse bestedingen bleef, terwijl het aandeel van de
NPL in twee jaar (1995-1997) beduidend toenam van 15
miljoen tot 443 miljoen. Gelet op de gelijkwaardigheid van
de Duitse vergunningsvoorwaarden met de Nederlandse,
concludeerde het Hof in die zaak dat Schindler geen
onrechtmatige voorsprong verkreeg door zonder Nederlandse
vergunning hier Duitse loten aan te bieden. Deze
problematiek is in de bodemzaak niet aan de orde gesteld:
de Rb neemt klakkeloos aan dat er sprake is van een
concurrentievoorsprong.
7.
Resteert dus toch een zware nadruk op de in Nederlandse
ogen onvolmaaktheid van het Engelse vergunningssysteem.
Dat systeem is inderdaad anders dan het Nederlandse. Het
lijkt deels op het systeem dat indertijd is voorgesteld
door de MDW-Werkgroep Kansspelen (zie het Rapport Nieuwe
ronde, nieuwe kansen, TK 2000-2001, 24 036, nr. 180),
maar door het kabinet is verworpen. De Werkgroep pleitte
ervoor de kansspelenmarkt als een gewone markt te zien,
met een toezichthoudende taak voor de overheid ter
bescherming van consumenten, het tegengaan van
gokverslaving en van criminaliteit. Ieder die aan een
aantal kwaliteitseisen voldoet, zou moeten worden
toegelaten tot de markt. Verplichte opbrengstbestemmingen
zouden uit den boze moeten zijn. Dat is ongeveer het
Engelse systeem, met dit verschil dat de Engelsen, niet
zoals wij, meerdere grote nationale loterijen kennen. Het
Engelse systeem is grotendeels locaal: direct contact
tussen aanbieder en speler staat centraal, zodat de
consument kan zien wat er met zijn inleg gebeurt en hoe de
uitslag tot stand komt. Commerciële, landelijk
georganiseerde loterijen zijn verboden, met uitzondering
van de National Lottery. De opbrengsten van die loterij
worden besteed aan publieke doeleinden. De nieuwe Gambling
Act 2005 zet die lijn voort, legaliseert onder andere
on-line kansspelen en voert een keurmerksysteem voor
aanbieders in. Met buitenlandse loterijen mag wel worden
meegespeeld, maar daarvoor mag geen reclame worden
gemaakt. Engelse aanbieders mogen op buitenlandse markten
opereren. Dat systeem is dus niet onvolmaakt, maar anders.
Het bevordert bepaald geen fraude of criminaliteit en of
het in Nederland gokverslaving bevordert, lijkt een vraag
die uit het zicht verdwenen is. De filosofie achter dat
systeem is dat de markt voor kansspelen niet verschilt van
andere markten voor recreatie en vrijetijdsbesteding. Dat
is bepaald niet de Nederlandse visie. En zeker niet onder
Balkenende II. Huls concludeert in zijn oratie (N.J.H.
Huls, God dobbelt niet. Realiteiten en mythen van
kansspelregulering, Boom Juridische Uitgevers: Den
Haag 2004, p. 29-23), dat het restrictieve beleid dat
minister Donner voorstaat, gebaseerd is op een
paternalistische kanalisatiegedachte, die niet meer past
in een samenleving die het gokken als een normale vorm van
tijdverdrijf accepteert.
8.
De hamvraag is dus of het optreden van Ladbrokes onder het
Engelse systeem inderdaad “grote schade” dreigt te
berokkenen aan De Lotto. Ladbrokes heeft, anders dan De
Lotto, geen last van verplichte opbrengstbestemmingen, van
een verplicht uitkeringspercentage, noch van
kansspelbelasting, van een maximum inleg per deelnemer,
van spelbeperkingen, van een verbod on line kansspelen aan
te bieden of van reclamebeperkingen (in eerste instantie
in de vorm van zelfregulering). De gedachte is dus dat
Ladbrokes aantrekkelijker spelen kan aanbieden. Ik heb in
de procedure geen vergelijking met winstpercentages
gezien. Die vergelijkingen zouden toch de doorslag moeten
geven voor een consument om mee te doen met een loterij.
De vraag die m.i. hoort bij het onderzoek naar de
aannemelijkheid van dreigende grote schade als grondslag
voor een verbod, is dan of consumenten, gelet op die
omstandigheden, inderdaad (zullen) vallen voor het Engelse
aanbod. Die m.i. relevante, economische aspecten, zijn
vooralsnog in het vage gebleven, anders gezegd, niet vol,
maar marginaal getoetst.
Noten
[1]
Met dank aan Herman Speyart voor zijn kritisch commentaar
op een eerdere versie.
|
