| 1. Het gaat hier om twee
verschillende geboden waarvan er maar één (het laatste)
relevant is voor het eindoordeel. Het eerste gebod is dat
reclame als zodanig herkenbaar moet zijn, het tweede dat de
boodschap herleidbaar moet zijn tot een identificeerbare
adverteerder. Beide geboden zijn ten onzent in wettelijke vorm
neergelegd in de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische
handel. Art. 3:15e lid 1 BW zal op grond van die wet immers
als volgt komen te luiden: 'Indien commerciële communicatie
deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of
een dergelijke dienst vormt, zorgt degene in wiens opdracht de
commerciële communicatie geschiedt dat: a. de commerciële
communicatie duidelijk als zodanig herkenbaar is; b. de
commerciële communicatie zijn identiteit vermeldt. (...)'.
Voor andere vormen van reclame zijn beide geboden rechtstreeks
neergelegd in gedragscodes en af te leiden uit de regeling
inzake misleidende reclame in art. 6:194 BW; de misleiding
vindt dan plaats omtrent de aard van de aanbieding
(commercieel of niet) dan wel de aanleiding of het doel van
het aanbod of de identiteit van de adverdeerder. Het
herkenbaarheidsgebod voor televisie- en radioreclame is te
vinden in art. 50 lid 8 Mediawet en art. 52c Mediabesluit.
2. De rechtvaardiging voor beide
geboden kan als volgt worden aangegeven.
a. Terwille van de
bescherming van de consument, in het verlengde van de
informatieplichten bij het aangaan van een overeenkomst die
ertoe dienen dat hij zich een beeld kan vormen van de verlener
van de dienst teneinde een aansprakelijke wederpartij te
kunnen vinden. De eisen aan identificeerbaarheid van de
adverteerder in gedragscodes zijn dan ook strenger al
naargelang de relatie met de potentiële klant rechtstreekser
aanleiding kan zijn tot een overeenkomst. Zie bijvoorbeeld
Bijzondere Reclame Codes, sub e (Thuiswerk), art. 2 Code
Brievenbusreclame, Huissampling en Direct Response
Advertising, en art. 1.2 van de Code Verspreiding
Ongeadresseerd Reclamedrukwerk.
b. Teneinde misleiding te
voorkomen.
c. Om het consumenten
mogelijk te maken te kunnen onderscheiden tussen uitingen die
ongevraagde commerciële communicatie bevatten en andere
uitingen. Bij nakoming van beide geboden kan immers de
ontvanger van ongevraagde commerciële post die ongevraagde
post gemakkelijker verwijderen en gebruik maken van
opt-outfaciliteiten (zie voor ongevraagde e-mail de
toelichting op bovengenoemde Aanpassingswet: Kamerstukken
II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 19-20 en 42).
d. Teneinde het de
zelfreguleringsinstanties die toezien op het maken van reclame
mogelijk te maken degenen die verantwoordelijk zijn voor een
reclame-uiting op te sporen en zonodig te belasten met het
bewijs van de juistheid van de uiting. Deze
rechtvaardigingsgrond volgt uit de aanvaarding door
organisaties van adverteerders en reclamebureaus van (het
stelsel van) de NRC. Zij geldt in beginsel niet voor anderen.
e. De rechtvaardiging voor
het verbod van niet als reclame aangeduide boodschappen van
adverteerders in de programma's van publieke
omroepinstellingen (zgn. sluikreclame) is daarnaast ook nog te
vinden in de regel dat deze instellingen niet dienstbaar mogen
zijn aan het maken van winst door derden (art. 55 Mw).
3. Art. 10 van de NRC luidt:
'Reclame dient duidelijk als zodanig herkenbaar te zijn, door
opmaak, presentatie, inhoud of anderszins, mede gelet op het
publiek waarvoor zij is bestemd.' Art. 7, slotzin bepaalt:
'Duidelijk behoort ook te zijn door wie de producten worden
aangeboden.' Zoals we hiervoor hebben gezien, zijn er
duidelijke rechtvaardigingen voor beide geboden, maar die
rechtvaardigingen dekken natuurlijk niet het gehele terrein
van sluikreclame of van anonieme reclame. Anderzijds zijn er
in het algemeen argumenten te vinden op grond waarvan het nu
juist aangewezen is om reclame 'mee te nemen' in andere
uitingen dan wel anoniem te publiceren en de vraag is of die
argumenten ook voor bepaalde vormen van reclame kunnen gelden.
4. RCC en CvB kiezen voor de
formele aanpak, zonder verwijzing naar eventuele
rechtsvaardigingsgronden voor het (tweede) gebod. De RCC doet
het als volgt: het gaat om een uiting die deel uitmaakt van
een reclamecampagne van Head & Shoulders, die uiting vermeldt
noch de (merk)naam van het artikel noch degene van wie de
uiting afkomstig is en is daarom in strijd met art. 7 NRC. Het
College doet het ietsje anders, erkent dat het gaat om een
campagne met meer reclame-uitingen, maar kwalificeert de
eerste uiting als een zelfstandige reclame-uiting en oordeelt
dat die uiting in strijd is met de strekking van art.
7, welks strekking is dat de adverteerder kenbaar en
bereikbaar behoort te zijn voor het publiek. Dat art. 10 NRC
niet in de beoordeling wordt betrokken, komt kennelijk omdat
nu reclame in de definitie van de NRC ook denkbeelden omvat,
de eerste uiting zelfstandig bezien als een denkbeeld kan
worden gekwalificeerd, op een billboard is gepubliceerd en
daarom is voldaan aan de eis dat reclame door opmaak e.d.
duidelijk als zodanig herkenbaar is.
5. In de Novartis-zaak (CvB 5
december 2001, IER 2002, p. 162-166 m.nt. EHH) heeft
het College reclame voor een denkbeeld waarin de naam van de
adverteerder ontbrak, veroordeeld wegens strijd met art. 7 NRC
en is dat oordeel uitdrukkelijk gemotiveerd met een beroep op
het misleidend karakter van de uiting. Het ontbreken van de
naam van de adverteerder kon in dit geval namelijk de indruk
wekken dat de uiting afkomstig was van een in het algemeen
belang optredende instelling in plaats van een commerciële
producent van geneesmiddelen die reclame wilde maken voor een
bepaald merkgeneesmiddel. Zuivere anonimiteit is voorzover ik
kan overzien ook niet eerder aan de orde geweest. De
uitspraken van de RCC op art. 7 hebben doorgaans alleen van
doen met de vraag hoeveel gegevens nu precies moeten worden
vermeld omtrent de identiteit van de adverteerder. Daarnaast
zijn er gevallen beoordeeld waarin een andere identiteit dan
de werkelijke wordt gesuggereerd, bijvoorbeeld doordat een
autobedrijf zijn reclameboodschap in een blauwe
belastingenenvelop verstuurt.
6. Van de
rechtvaardigingsgronden voor art. 7 komt eigenlijk alleen maar
die genoemd in par. 2 onder d onder in aanmerking. Ik zie
althans niet dat er sprake is van misleiding. Er wordt immers
geen andere identiteit van de adverteerder gesuggereerd. Het
ontbreken van de naam van de adverteerder kan in dit geval
geen enkele indruk wekken. Nieuwsgierigheid wellicht, maar dat
is juist het doel van de 'teaser'. Als men, zoals het College
eigenlijk doet, alleen naar de eerste uiting lijkt en die als
een (door klager als kwetsend beschouwd) denkbeeld
kwalificeert, dan hebben we het bovendien niet meer over
commerciële reclame en lijken de rechtvaardigingsgronden voor
de herkenbaarheidseisen die immers duidelijk zijn toegesneden
op commerciële reclame minder valide. Wat overblijft als
rechtvaardigingsgrond is handhaving van het systeem van de
Stichting Reclame Code. Is dat voldoende? Ja, voor diegenen
die dat systeem hebben onderschreven. Voor anderen hoeft dat
niet te gelden.
7. Voor die anderen gelden
wellicht argumenten die nu juist pleiten voor anonimiteit.
Levert dat nog wat op? Wanneer is anonimiteit onrechtmatig?
Het uitgangspunt dient immers te zijn dat anonimiteit is
toegestaan. Dat uitgangspunt is echter geworteld in
democratische beginselen waar m.i. commerciële adverteerders
geen beroep op kunnen doen. Ik citeer uit de rechtspraak van
het Amerikaanse Suppreme Court:
[1] 'anonymous pamphlets, leaflets, brochures and even
books have played an important role in the progress of
mankind. Persecuted groups and sects from time to time
throughout history have been able to critizes oppressive
practises and laws either anonymously or not at all.' (Talley
v. California) En: 'Under our Consitution, anonymous
pamphleteering is not a pernicious fraudulent practise, but an
honorable tradition of advocacy and of dissent. Anonimity is a
shield from the tyranny of the majority.' (McIntyre v. Ohio).
Dat zijn bepaald geen argumenten waar de adverteerder voor een
middel tegen roos zich op beroepen kan.
[1] Onder dankzegging aan
mr. Anton Ekker van het Instituut voor Informatierecht. Zie
resp.
Talley v. California, 362 U.S. 60 (1960);
McIntyre v. Ohio, 514 U.S. 334 (1995).
|
