J.J.C. Kabel

2. Het is, gesteld voor die vloed aan argumenten voor beperking, bepaald verhelderend om de analyse te lezen die AG Alber in zaak C-243/01 (Strafverfahren gegen Piergiorgi Gambelli u./a.) van 13 maart 2003 ten beste geeft. In zijn analyse betrekt hij de eerdere drie zaken op dit terrein: Schindler, Läärä en Zenatti (resp.: C-275/92, C-124/97 en C 67/98). Zijn analyse laat vooral zien dat een coherente aanpak van de markt voor kansspelen een lidstaat de meeste kansen biedt om aan de bepalingen omtrent de vrijheid van dienstverlening en de vrijheid van vestiging te voldoen. Schindler is wat dat betreft een mooi voorbeeld. Het tot de Engelse Lotteries Act van 1993 geldende absolute verbod van grote, nationale loterijen kon in Engeland tegenover buitenlandse aanbieders worden gehandhaafd, omdat het inderdaad, behoudens enkele kleine, locale uitzonderingen, een absoluut verbod was. Een relatief verbod (verboden, behoudens vergunning), is ontvankelijker voor Europeesrechtelijke kritiek, vooral ook omdat niet altijd even goed valt in te zien waarom een vaderlands excessief maar op vergunningen gestoeld aanbod niet en een naar haar aard altijd bescheiden buitenlands aanbod wél de goklust zou bevorderen. De Italiaanse situatie, zoals beoordeeld in de conclusie van Alber, spreekt in dit opzicht boekdelen. De betrekkelijk recente (2000) Italiaanse wetswijziging heeft het regime voor het aanbieden van kansspelen aanmerkelijk verlicht, laat een zeer agressieve reclamevoering toe en is de basis geweest voor meer dan 1000 verleende concessies aan binnenlandse kansspelaanbieders. In een dergelijke situatie komt het lichtelijk hypocriet voor om een buitenlandse aanbieder, in dit geval de in Liverpool gevestigde bookmakersfirma Stanley International Betting die onder een Engelse vergunning via Italiaanse bemiddelaars (o.a. Gambelli) gelegenheid geeft te gokken op de uitslag van voetbalwedstrijden, aan te pakken door de desbetreffende bemiddelaars strafrechtelijk te vervolgen. De AG concludeert dan ook dat de Italiaanse regeling zich niet verdraagt met de vrijheid van dienstverlening.

3. De situatie in Nederland is natuurlijk héél anders dan die in Italië. Men zie het volgende staatje dat de resultaten van de activiteiten van de grote vergunnninghouders (Holland Casino, Bank Giro Loterij, De Lotto, Sponsorloterij, Autotote, Staatsloterij, Nationale Postcode Loterij en Zorgloterij) aangeeft in de periode 1996-2001 (bron:http://www.toezichtkansspelen.nl/cijfers/jaar1996_2001.pdf).

Een ding is duidelijk: er gaat heel wat om en het gaat omhoog. De te verdedigen belangen zijn groot. Het buitenlandse aandeel, onderzocht in het rapport Deelname aan buitenlandse kansspelen in Nederland 2002 door Lucien Vermeer en Maroesjka Brouwer, uitg. NIPO Consult Amsterdam, lijkt nog bescheiden, maar is stijgend. Uit het rapport blijkt dat ongeveer 6% van de Nederlandse huishoudens wel eens meedoet aan een buitenlands kansspel. Dat komt neer op een besteding van eveneens 6 % van het totaal bedrag dat aan kansspelen wordt besteed. Ongeveer 9% van de buitenlandse kansspelen wordt gespeeld via internet. Het overgrote deel gaat per post. De Duitse lotto is de belangrijkste component op de Nederlandse markt voor buitenlandse kansspelen (56% van het totaal). Ladbrokes verzorgt een gedeelte van de in totaal 2% aan buitenlandse sportprijsvragen en bookmaking.

4. De verdediging tegen de buitenlandse concurrentie is met wisselend resultaat gevoerd. Opvallend is dat van strafrechtelijke handhaving geen sprake is, het gaat steeds om bestaande vergunninghouders die als eiser wegens oneerlijke mededinging optreden in een civiele procedure. Pres. Rb. Den Haag (14 februari 1997, NTER 1997, nr. 4, p. 69-71 met commentaar van Van Zutphen) oordeelt in De Nationale Postcode Loterij/Schindler, dat artikel 1 aanhef en onder b. van de Wok discrimineert tussen nationale en buitenlandse loterijen, omdat bevordering van deelneming aan buitenlandse loterijen verboden is, onafhankelijk van de vraag of zij al dan niet over een vergunning beschikken. Artikel 1 verbiedt onder a. “gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;” en verbiedt vervolgens onder b.: “de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben; (curs. K.)”. De cursieve zinsnede doet het artikel in strijd zijn met art. (ex-) 59 EG-verdrag. Op grond daarvan zou de WoK moeten worden gewijzigd, zoals ook Van Zutphen terecht concludeert (p. 71). Bovendien onderzoekt de President de materiële controle die op de buitenlandse loterij wordt uitgeoefend. De, in dit geval Duitse, controle is gelijkwaardig aan de Nederlandse en alleen dat is al een reden om de formele overtreding niet onrechtmatig te achten tegenover de Postcode Loterij. In hoger beroep onderzoekt het Hof (Hof den Haag 19 november 1998, NJ 1999, 679), net zoals de President, of beide loterijen zodanig van elkaar verschillen, dat Schindler's Süddeutsche Klassen Loterie het als het ware veel makkelijker heeft in Nederland dan de Postcode Loterij. In casu zijn de verschillen niet zo groot dat Schindler een ontoelaatbare voorsprong zou genieten. Het Hof heeft ook nog bekeken of de omzet van Schindler in Nederland bedreigend was voor de NPL en geconcludeerd dat die stabiel op ongeveer 2% van de totale Nederlandse bestedingen bleef, terwijl het aandeel van de NPL in twee jaar (1995-1997) beduidend toenam van 15 miljoen tot 443 miljoen.

5. Anderzijds oordeelde Vznr Rb Utrecht (27 februari 2003, LJN nr. AF5121) in Holland Casiono/Paramount c.a. dat het aanbieden in Nederland van interactieve kansspelen (met casinospelen vergelijkbare spelen op het internet) door onder meer een Amerikaanse aanbieder zonder vergunning een oneerlijke voorsprong oplevert op Holland Casino, omdat de fysieke controle (op identiteit, overschrijding speelmaxima, het weren van minderjarigen) en de bijbehorende maatregelen die door HC kunnen en moeten worden uitgeoefend, nu eenmaal ontbreken op het internet. Bovendien, maar dat is een betwistbaar argument, zoals wij zullen zien, zou de verplichting van HC om de netto-opbrengst aan de staatskas over te dragen, een verplichting die niet voor Paramount c.a. geldt, HC in een nadelige concurrentiepositie brengen tegenover Paramount c.a.

6. In de onderhavige uitspraak worden de Engelse vergunningsvereisten naast de Nederlandse gelegd en wordt geconcludeerd dat Ladbrokes onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op grond van het Engelse recht gehouden is aan dezelfde (strenge) voorwaarden als het Nederlandse, zoals de voorwaarde het grootste deel van de opbrengsten te besteden aan goede doelen, maximale inleg- en verliesbedragen en het aantal aan te bieden kansspelen. De laatste twee voorwaarden beogen de speler te beschermen en zijn, aldus de president, te beschouwen als rechtvaardiging voor de beperking op het vrije dienstenverkeer. De eerste voorwaarde kan, op zichzelf beschouwd, niet dienen als een afzonderlijke rechtvaardiging voor het wettelijk verbod en het is m.i. maar de vraag of zij wel kan dienen als grond voor een rechterlijk verbod dat is gebaseerd op oneerlijke mededinging wegens wetsovertreding. Economisch voordeel voor de fiscus of voor sociale activiteiten die door opbrengsten uit kansspelen worden ondersteund, is nu eenmaal geen geldige reden voor beperkingen van grensoverschrijdende dienstverlening. Onderzoek naar de proportionaliteit van de Nederlandse beperkingen in de uitspraak niet verricht. Toch is dat een belangrijke toetssteen, zoals weer eens blijkt uit de conclusie van AG Albert in de Gambelli zaak.

7. Zoals bekend is de Richtlijn elektronische handel niet van toepassing op kansspelen. Wij moeten het dus van het primaire EG-recht hebben. Het gaat om een grensoverschrijdende dienstverlening, die door de Nederlandse Wok wordt verboden. Wat de rechtvaardigingen voor dat verbod betreft: opmerkelijk is dat de AG in Gambelli zegt dat alle gronden die de Italiaanse Staat aanvoert voor het strafrechtelijk verbod reeds gedekt zijn door de Engelse vergunning (punt 112-113). De vraag waar het om gaat is dan vervolgens of de strafrechtelijke aanpak een geschikt middel is om de doeleinden te bereiken die als rechtvaardiging voor een verbod kunnen gelden en of het niet met minder ernstige middelen kan. Ik merk op dat wij in Nederland ook een strafrechtelijke handhaving kennen van het verbod (art. 31 Wok, jo art. 1 onder 1 en 3 van de Wet Economische Delicten). Het voorkomen van strafbare feiten en het tegengaan van fraude zal, aldus de AG, genoegzaam worden tegengaan in de lidstaten van de EU die immers alle een wettelijke regeling kennen met betrekking tot kansspelen en de beteugeling van de gevaren ervan. Het lijkt hem niet nodig dat andere lidstaten dat nog eens overdoen. De vraag hoe de gokzucht beteugeld dient te worden, is vooral, ik merkte het hierboven al op, een vraag naar de coherentie van het gevoerde beleid met betrekking tot kansspelen. In dat opzicht is vooral van belang wat de lidstaat toelaat op nationaal spelgebied. Versoepeling van de normen voor bestaande vergunninghouders en een agressieve promotie voor kanspelen kunnen relevante beoordelingsfactoren zijn. M.i. zal ook van belang kunnen zijn wat de lidstaat in meer positieve zin doet (flankerend beleid om het zo maar eens te noemen) om gokverslaving tegen te gaan. Daarnaast is nog van belang de vraag of er sprake is van een protectionistische regeling. De laatste vraag kan voor Nederland zonder meer bevestigend worden beantwoord. Onderdanen van andere EU-lidstaten kunnen immers, anders dan Nederlanders, geen vergunning krijgen.

8. Wat de coherentie betreft: in ons land mag niemand, ook de huidige vergunninghouders niet, interactieve kansspelen (e-gambling, virtueel gokken) op internet aanbieden. De huidige vergunningen laten daar geen ruimte voor en nieuwe vergunningen worden daartoe vooralsnog niet verleend (zie M. de Koning en N.M. Wisman, 'Kansspelen op het internet', NJB 2001/17, p. 1237 en voor een geval van handhaving van dit verbod: Pres. Rb. den Haag 16 januari 2001, KG 2001, 1356, LJN-nummer: AA9524). Op dat punt is de situatie dus te vergelijken met die in de Schindler-zaak en is er ook geen onderscheid tussen binnen- en buitenlandse aanbieders. Zolang aan dat standpunt maar flink kan worden vastgehouden, behoeft m.i. niet gevreesd te worden voor Europeesrechtelijk afgedwongen liberalisering van de interactieve kansspelenmarkt. Niettemin, de verleiding om de bestaande vergunninghouders wel de mogelijkheid te geven het net op te gaan zal groot zijn. Justitie beraadt zich, in overleg met EZ over de invoering van een proefperiode met eisen waaraan m.i. geen buitenlandse aanbieder aan zal kunnen voldoen (Kamervragen 356, TK 2002-2003, Aanhangsel, p. 747-748). De afloop blijft een gokje.

Geplaatst 01.09.2001