"Ik was goed op
dreef en heb bijna mijn geheele rede geïmproviseerd. De
Kamer was goed bezet en in sympathieke stemming. Er werd
zeer aandachtig geluisterd. Alleen mr. Mendels
interrumpeerde een paar malen. Tot het einde toe bleef
de aandacht en toen het slot kwam, gebeurde iets, wat in
onze nuchtere Kamer uiterst zeldzaam is: er werd van
alle kanten bravo geroepen! Een applaus in onze
Nederlandsche Tweede Kamer, een streep aan den balk! Er
werd niet gerepliceerd en de stemming kwam. 't Was al
maar vóór, vóór … Eindelijk klonk't: aangenomen
met 67 tegen 6 stemmen. Van alle kanten kwamen de leden
– ook de tegenstemmers – me een hand geven, ook de
minister-president en de minister van Justitie die mijn
rede waren komen hooren. Ik was vreeselijk blij …
omdat mijn Liesje 't allemaal zag."
Liesje is de vrouw van de
afgevaardigde uit Almelo, P.J.M. Aalberse, die zojuist,
blijkens bovenstaande, zijn eigen, dagboekaantekeningen[1]
met succes in de Tweede Kamer op 28 april 1915 zijn
initiatiefwetsontwerp tot bestrijding van de oneerlijke
mededinging heeft verdedigd. Liesje mocht in de
presidentiële loge het debat bijwonen.
De dagboekaantekeningen
zijn in februari van dit jaar feestelijk aangeboden. Wie
ze leest raakt geboeid en een beetje ontroerd door dit
boegbeeld van de katholieke emancipatie-zuil en deze
kampioen van de (toentertijd) overwegend katholieke
middenstand. Ik heb ze zojuist gelezen omdat ik voor deze
Vizier op zoek was naar de achtergronden van een artikel
over de bestrijding van oneerlijke handelspraktijken dat
alleen van toepassing was in B2B verhoudingen: artikel
328bis Sr. Zoals bekend is de bijzondere regeling voor
oneerlijke handelspraktijken, zoals die binnenkort
neergelegd zal worden in artikel 6:193a-j BW, alleen van
toepassing in zogenaamde B2C-verhoudingen, d.w.z. indien
een handelaar onrechtmatig handelt tegenover een consument
(zie art. 6: 194b lid 1 BW). Voor B2B-verhoudingen, d.w.z.
verhoudingen waarin de concurrent nadeel heeft ondervonden
van oneerlijke handelspraktijken van een ander, gelden de
bijzondere regels uit art. 6:193a-j BW niet en ik had het
gevoel dat, nu de focus zo op consumentenbescherming ligt,
er bij de wetstechnische afwikkeling wat slordig met de
regeling van oneerlijke handelspraktijken in
B2B-verhoudingen was omgesprongen.
Het wetsontwerp van
Aalberse betrof het thans nog bestaande art. 328 bis
Sr dat als volgt luidt: "Hij die, om het handels- of
bedrijfsdebiet van zichzelf of van een ander te vestigen,
te behouden of uit te breiden, enige bedriegelijke
handeling pleegt tot misleiding van het publiek of van een
bepaald persoon, wordt, indien daaruit enig nadeel voor
concurrenten van hem of van die ander kan ontstaan, als
schuldig aan oneerlijke mededinging, gestraft met
gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van
de vijfde categorie." Behalve de hoogte van de boete
is er niets veranderd ten opzichte van het voorstel.
Aalberse was ervan overtuigd dat het grootste kwaad van de
oneerlijke concurrentie de misleidende reclame was en dat
het noodzakelijk was die strafrechtelijk te bestrijden,
omdat de kleine middenstander niet zo gauw een civiele
procedure zou beginnen, collectieve organisaties niet,
zoals in Duitsland, procederen en er vaak sprake is van
oneerlijke concurrentie die grote groepen benadeelde.[2]
Art. 328 bis Sr is alleen maar van toepassing,
indien er sprake is van misleiding die een concurrent
benadeelt en in dat opzicht een typisch voorbeeld van een
B2B-bepaling. Consumenten interesseerden hem eigenlijk
niet en wat dat betreft is nu de situatie precies
andersom: (de harmonisering van) consumentenbescherming
staat boven aan de agenda en de algemene handhaving
daarvan zal niet langer alleen civielrechtelijk zijn, maar
ook bestuursrechtelijk, inclusief een
Consumentenautoriteit die daarnaast een belangrijke
voorlichtingsfunctie toebedeeld krijgt. Zwarte lijsten
complementeren een algemeen geformuleerd verbod van
misleiding. Het is interessant om te zien dat al die
factoren ook al aan de orde waren in de aan de Kamer
gerichte adressen van belangengroeperingen en in de
parlementaire discussie over het voorstel voor artikel
328bis Sr. De Vereniging van Handelaren te Groningen wil
specifieke wetgeving , m.n. als het gaat om de verkoop met
geschenken en de faillissementsverkoop. De Directie van de
N.V. Albino, eveneens te Groningen zoekt haar heil in een
officiële en algemene keuringsdienst. In de Kamer voert
Van Hamel een pleidooi voor administratiefrechtelijke
maatregelen, inclusief een toezichthouder en Beumer
bespreekt de wenselijkheid van de instelling van een
officiële inlichtingendienst die moet waarschuwen tegen
ongeoorloofde praktijken in de handel.[3]
Daar is toen allemaal niets van terecht gekomen en van
artikel 328 bis Sr al evenmin.
Bij zo'n geestdriftige
ontvangst van een wetsvoorstel als boven geschetst, valt
namelijk soms het ergste te vrezen. 'À vaincre sans
péril, on triomphe sans gloire', zo merkt de
afgevaardigde Limburg tijdens de debatten op.[4]
Ieder had bewondering voor het werk van de geachte
afgevaardigde uit Almelo, een arbeid al aangevangen met
zijn proefschrift.[5]
Maar niemand die het ontwerp met geestdrift aanvaardde.
Art. 328 bis Sr heeft ook niet de betekenis gehad
die de ontwerper erin wilde zien, vooral ook omdat vier
jaar later met de uitspraak van de Hoge Raad inzake
Cohen/Lindebaum kennelijk een doelmatiger middel was
gevonden ter bestrijding van oneerlijke mededinging, dan
de algemene strafrechtelijke aanpak die Aalberse nodig
achtte ter bestrijding van het euvel der oneerlijke
mededinging. Het is gebleven bij een algemeen
misleidingsartikel dat niet alleen maar op
B2B-verhoudingen van toepassing was.
Nu echter wordt dat
algemene misleidingsartikel in drie delen gesplitst. Eén
zeer gedetailleerd en uitgewerkt deel dat geldt voor de
B2C-verhoudingen en dat deels bestuursrechtelijk zal
worden gehandhaafd door een afzonderlijke toezichthouder,
de Consumentenautoriteit. De twee andere delen zijn die
tussen handelaren in het algemeen en die tussen handelaren
wanneer het om vergelijkende reclame gaat. Richtlijn
2006/114/EG van 12 december 2006[6]
beoogt ingevolge artikel 1 handelaren te beschermen tegen
misleidende reclame en de onbillijke gevolgen daarvan en
definieert in artikel 2 sub b. misleidende reclame als
volgt: "elke vorm van reclame die op enigerlei wijze,
daaronder begrepen haar opmaak, de personen tot wie zij
zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden
en die door haar misleidende karakter hun economisch
gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een
concurrent schade toebrengt of kan toebrengen;"
Handelaar is: "een natuurlijke persoon of
rechtspersoon die handelt voor doeleinden welke betrekking
hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook
eenieder die in naam van of namens een handelaar
optreedt." Artikel 4 sub a. bepaalt dat vergelijkende
reclame geoorloofd is op voorwaarde dat deze niet
misleidend is in de zin van het zo juist genoemde artikel
òf in de zin van artikel 6 en 7 van Richtlijn
2005/29 betreffende oneerlijke handelspraktijken van
ondernemingen jegens consumenten. Artikel 5 verplicht de
lidstaten zorg te dragen voor de invoering van passende en
doeltreffende middelen ter bestrijding van misleidende
reclame en voor de naleving van de bepalingen inzake
vergelijkende reclame in het belang van handelaren en
concurrenten.
Deze losjes geformuleerde
plicht tot behartiging van die belangen is het logisch
gevolg van het accent dat de Commissie legt op bescherming
van consumenten met de bijbehorende bijzondere materiële
regels, inclusief de bijzondere bestuurs- en
civielrechtelijke handhaving ten behoeve van die
afzonderlijke gedefinieerde categorie rechtssubjecten.
Door consumenten als een afzonderlijke rechtscategorie met
bijbehorende afzonderlijke materiële regelingen te
kwalificeren, is het vanzelfsprekend noodzakelijk om ook
de tegenhanger – wie geen consument is - juridisch te
definiëren. Maar het zou dan ook in de rede liggen het
niet bij zo'n definiëring te laten. Nu is alleen de
voorheen algemene richtlijn misleidende en vergelijkende
reclame getoupeerd tot een die uitsluitend voor handelaren
geldt en lijkt alles wat we maar aan definities van
misleiding hebben op dit ogenblik daarin naast elkaar
gezet. Er is een nieuwe Aalberse nodig voor de invulling
van oneerlijke handelspraktijken in B2B verhoudingen. In
sommige landen hebben we daar een mededingsautoriteit voor
en waarom zou dat hier niet kunnen?
Noten
[1]
Dagboeken van P.J.M. Aalberse 1891-1947, uitgegeven
door J.P. de Valk en A.C.M. Kappelhof, Instituut voor
Nederlandse Geschiedenis 2006. De hier geciteerde tekst is
te vinden in de aantekening van 1 mei 1915. Zie verder: http://www.inghist.nl/Onderzoek/Projecten/Aalberse
[2]
P.J.M. Aalberse, Oneerlijke concurrentie en hare
bestrijding volgens het Nederlandsche recht, Uitgave
van J.W. van Leeuwen: Leiden 1898, p. 46 e.v.
[3]
Zie A. Tepe, De Wet Aalberse van 2 augustus 1915,
STSBL. No. 365 tot strafrechtelijke bestrijding der
oneerlijke medediging. Gewisselde stukken en gehouden
beraadslagingen in de Staten-Generaal, met een inleiding
en systematisch register voorzien,
Uitgevers-Venootschap "Futura": Leiden z.j., p.
107, 170, 200.
[4]
Tepe, p. 151.
[5]
Zie noot 2.
[6]
De gecodificeerde versie van de richtlijn misleidende en
vergelijkende reclame, zoals die luidt na de wijziging
door Richtlijn 2005/29 betreffende oneerlijke
handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten.
|
