|
IX.
Reclamerecht en Oneerlijke mededinging [1]
Wetgeving
De Richtlijn
oneerlijke handelspraktijken [2]
(OHP) is in werking getreden. De Richtlijn harmoniseert
een stuk onrechtmatige daadsrecht (misleidende reclame) en
zgn. agressieve handelspraktijken. Misleidende reclame was
natuurlijk al in zekere mate geharmoniseerd: wat de
richtlijn doet is misleiding ten opzichte van de consument
harmoniseren en dat dan op een veel verdergaande wijze als
met de Richtlijn misleidende reclame [3]
het geval was. Misleiding in zgn. business-to-business
relaties blijft exclusief geregeld door de Richtlijn
misleidende en vergelijkende reclame. De Richtlijn OHP
bevat, anders dan de Richtlijn misleidende en
vergelijkende reclame, een vrij verkeersclausule die is
gekoppeld aan de door de richtlijn geharmoniseerde
gebieden. Opname van het land van oorsprong beginsel heeft
het niet mogen halen, maar dat manco wordt voldoende
gecompenseerd doordat de richtlijn van totale harmonisatie
uitgaat. Het bijzondere van de richtlijn is dat misleiding
van een gecodificeerde norm wordt voorzien. Misleiding is
een species van een oneerlijke handelspraktijk, d.w.z. van
een merkbare beperking van het vermogen van de
consument om een geïnformeerd besluit te nemen. Die
beperking leidt ertoe dat de consument een besluit neemt
over een transactie - ongeacht of hij wel of niet tot
handelen overgaat - dat hij zonder die handelspraktijk
niet had genomen. Misleiding, als species van een aldus
gedefinieerde handelspraktijk, bestaat dan, indien de
informatie onjuist is, dan wel juist maar bedrieglijk
wordt gepresenteerd, dan wel juist is maar onvolledig met
betrekking tot essentiële eigenschappen van het product,
dan wel onduidelijk, onbegrijpelijk of dubbelzinnig met
betrekking tot die essentiële eigenschappen, of
verwarrend of niet in overeenstemming is met de informatie
waartoe een naar buiten toe bekend gemaakte gedragscode
verplicht. Een zwarte lijst met praktijken die altijd als
oneerlijk worden beschouwd ook al - zo moet men daar aan
toevoegen - kijkt de consument wel door de onjuiste
mededeling heen, complementeert het geheel. Op die lijst
komen praktijken voor als klantenlokkertje, kunstmatige
productdifferentiatie m.b.t rechten van de consument,
advertorials, piramide systemen, uitverkoop wegens
verhuizing en verkoop die wordt aangekondigd als van een
van particuliere verkoper. Agressieve handelspraktijken
zijn eveneens een species van oneerlijke
handelspraktijken. Het gaat daarbij om een (dreigende)
beperking van de keuzevrijheid van de consument door
middel van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding.
Factoren om te bepalen of er sprake is van agressiviteit
zijn het gebruik van dreigende taal, het uitbaten
tegenslagen, belemmering van de rechten van de consument
of het dreigen met fictieve wettelijke maatregelen. De
zwarte lijst vermeldt onder meer het weigeren bij
colportage om weg te gaan, het hardnekkig en ongewenst
aandringen per telefoon, fax of e-mail, het aanzetten tot
zeuren om producten door kinderen bij hun ouders of het
vragen om betaling bij niet-gevraagde leveringen.
Implementatie van de materiële regel van de Richtlijn
wordt in ons land nauw
verbonden met de handhaving ervan. De nieuw op te richten
Consumenten Autoriteit zal doorgaans bevoegd zijn
bestuursrechtelijk op te treden tegen grensoverschrijdende
en nationale inbreuken van een collectief karakter. [4]
Belanghebbende organisaties en concurrenten kunnen voorts
in rechte optreden.
De
Commissie EG heeft een voorstel gedaan de
Televisierichtlijn aan te passen aan het veranderend
audiovisuele landschap, met name aan de mogelijkheden die
IP-TV biedt. [5] Object
van de regulering is voortaan: bewegende beelden met of
zonder geluid (audiovisual media services). De Commissie
introduceert basisregels voor audiovisuele
mediadienstverleners in het algemeen en additionele regels
voor televisieomroepen. De regels zijn niet van toepassing
op privé-websites, E-mail correspondentie, elektronische
kranten, radio, en bewegende beelden van secundair belang.
Nieuwe basisregels zijn: introductie
van het eertijds vermaledijde omzeilingsverbod, verplichte
identificatie van de mediadienstverlener en een
informatieplicht over product placement. Nieuwe
additionele regels zijn: toelaatbaarheid van minispots in
sportprogramma's en onderbreking door reclame al na 35
minuten voor films, kinder- en nieuwsprogramma's. Voor
andere programma's gelden geen onderbrekingsregels meer.
Kort gezegd komt het erop neer dat er sprake is van een
aanzienlijke versoepeling van reclame- en sponsorregels:
het onderbrekingsregime wordt flexibel en verkort en
product placement wordt gelegaliseerd.[6]
De
nationale parlementaire discussie over reclamewetgeving
staat in het teken van beperkingen van reclame in de
publieke omroep en uitbreiding van reclamemogelijkheden in
de commerciële omroepen. Diverse kamermoties bepleitten
een reclamevrije publieke omroep; die reclameluwte zou
zich ook moeten uitstrekken over de websites die door
publieke omroepen worden gehouden. Het ziet er niet naar
uit dat dit zal gaan gebeuren: integendeel, de
staatssecretaris sluit verruiming van de reclamezendtijd
op de publieke omroep niet uit en publieke omroepen mogen
commerciële doorklik-banners op hun websites tonen,
wanneer duidelijk wordt gemaakt dat het om een advertentie
gaat. [7] Van de andere
kant zou het regime voor binnenlandse commerciële omroep
gelijk moeten worden getrokken met het (minimum) niveau
van de Televisie-Richtlijn. [8]
Over ontwikkelingen daaromtrent heb ik nog niets kunnen
vinden. [9] Bij
regelgeving omtrent de inhoud van reclameboodschappen,
valt het accent op kinderen en op financiële diensten.
Reclame gericht op kinderen blijft een dankbaar onderwerp
voor discussie. De huidige wijze van zelfregulering wordt
echter keer op keer bevredigend gedacht. [10]
Het Besluit financiële dienstverlening legt reclame voor
kredieten aanmerkelijk aan banden: claims als: 'vandaag in
huis', 'geen controle bij BKR', 'de fiscus betaalt mee'
zijn voortaan uit den boze. De totale prijs van de lening
moet worden afgezet tegen het leenbedrag. [11]
De overvloed aan keuzemogelijkheden die de consument op
allerlei terreinen min of meer wordt opgedrongen en de
verwarrende reclameboodschappen die daar weer het gevolg
van zijn, leidt ertoe dat de toezichthoudende autoriteiten
verplicht worden om de consument voldoende begrijpelijke
informatie te verschaffen om te kunnen kiezen. [12]
Rechtspraak
Het
HvJEG oordeelde dat een lokale belasting op buitenreclame
een inbreuk kan zijn op de vrijheid van dienstverlening.
In casu werd de in verhouding tot de waarde van de
diensten bescheiden belasting van €226 voor het
aanplakken van reclameposters in Genua door Viacom niet
van dien aard geacht dat zij de levering van
reclamediensten belette. [13]
Een poster voor culturele evenementen waarvoor
(waarschijnlijk – de poster zelf werd niet overgelegd)
een toegangsprijs dient te worden betaald, is in beginsel
geen meningsuiting, maar reclame in de zin van art. 56.2.d
APV Groningen; aanplakking daarvan kan strafbaar worden
gesteld, indien niet is voldaan aan de in de APV gestelde
voorwaarden (alleen met toestemming van de rechthebbende
op het aanplakobject). [14]
Toepasselijkheid
van Nederlands recht in kwesties van oneerlijke
mededinging is in enkele zaken aan de orde geweest en
volgens staande criteria beslist. Het betrof doorgaans de
vraag of mededelingen op websites onmiskenbaar ook op
Nederland of de Benelux waren gericht. In Vitra/Classic
Design werden onder meer de taal van de website en de aard
van de domeinnaam als beoordelingsfactoren gebruikt. In
Botox/StriVectin werd geoordeeld, dat het enkele nalaten
de (Amerikaanse) website af te schermen voor toegang
vanuit de Benelux op zichzelf niet voldoende is om
onmiskenbare gerichtheid op de Benelux aan te nemen. [15]
Het
algemene leerstuk van oneerlijke voorsprong door
wetsovertreding kan van doorslaggevende betekenis zijn
voor de afloop van een zaak. In Astrazenica e.a./Menzis
verloren de farmaceutische fabrikanten hun zaak omdat de
Wet tarieven gezondheidszorg op welks overtreding door
zorgverzekeraar Menzis zij een beroep deden, niet strekte
ter bescherming van commerciële belangen, zoals die van
de fabrikanten en leveranciers van geneesmiddelen. [16]
In GlaxoSmithKline/Sara Lee [17]
wordt het bekende correctief van Langemeijer gehanteerd:
het verhandelen van producten die in strijd zijn met de
voor die producten geldende wettelijke bepalingen is in
strijd met de ongeschreven norm dat concurrenten ten
opzichte van elkaar geen voordeel ten eigen behoeve mogen
creëren door voor ieder geldende wettelijke bepalingen te
overtreden, in dit geval door hun producten te voorzien
van een met de wet strijdige samenstelling. Dat correctief
leent zich goed voor toepassing in rechtstreekse
concurrentieverhoudingen, maar is, zoals uit de Menzis
zaak blijkt, niet gemakkelijk bruikbaar in
gecompliceerdere zaken. In De Lotto/Ladbrokes [18]
wordt hetzelfde correctief toegepast en valt het accent op
de dreigende schade die aan eiser zou kunnen worden
toegebracht wanneer gedaagde zonder vergunning op de
Nederlandse markt zou kunnen opereren. Dat klinkt
aanzienlijk minder overtuigend dan de regel dat het
onrechtmatig is tegenover de concurrent om producten op de
markt te brengen die in strijd zijn met wettelijke
samenstellingseisen. Het te beschermen niet-economische
belang in zaken als De Lotto/Ladbrokes (bestrijding van de
goklust) is dan ook minder gemakkelijk te
operationaliseren.
De
mysterieuze éénlijnsprestaties zijn in ieder geval
géén prestaties die louter op investering in tijd, geld
en energie gebaseerd zijn, aldus de rechtbank in
Liekens/BNN naar aanleiding van een programmaformule. [19]
Pogingen om juridische exclusiviteit te creëren met
betrekking tot een verzameling van objecten, zijn
stukgelopen op het feit dat dusdoende een stijl die
gemeenschappelijk is aan die objecten, wordt beschermd en
stijlbescherming is, zoals we weten, uit den boze. [20]
Identieke overname van een exclusieve productuitstalling
in een tuincentrum levert onrechtmatige verwarring op,
omdat het winkelend publiek doorgaans noch bijzonder
deskundig, noch bijzonder oplettend is en het snel geneigd
zal zijn niet bestaande verbanden te leggen. [21]
Verzet tegen gebruik door derden van zgn. advertising
properties of brand-icons, slaagt alleen maar wanneer er
daadwerkelijk sprake is van verwarring of van kleinering;
het merkrecht is doorgaans niet geschikt om in dit soort
gevallen op te treden, omdat de als merk geregistreerde
advertising property van eiser door gedaagde doorgaans
niet wordt gebruikt op de wijze waarop het merk is
ingeschreven. [22]
Vergelijkende
reclame-zaken betroffen scheermesjes, tandenborstels,
supermarkten, televisie via de ether of via de kabel,
uitvaartdiensten, vleesvervangers tegenover
vleesproducten, mobiele beltarieven, stofzuigers en
auto-onderhoudsbeurten. In al die zaken is, op één na, [23]
geen een vergelijkende reclame overeind gebleven. Wel zijn
in hoger beroep in twee gevallen al te scherpe kantjes aan
de veroordeling in eerste aanleg bijgeschaafd. [24]
Voor algemeen gehouden vergelijkingen die niet herleidbaar
zijn tot een bepaalde concurrent, geldt niettemin dat
wezenlijke aspecten van het eigen product wel vermeld
dienen te worden opdat de consument zich een eigen oordeel
kan vormen. [25] Een
vergelijking kan toelaatbaar zijn, ook al betreft zij geen
volstrekt identieke producten. [26]
Het aanmerken van een organisatie als concurrent van de
adverteerder, terwijl die organisatie zelf geen
concurrerende diensten aanbiedt, kwalificeert de
advertentie niettemin als een vorm van vergelijkende
reclame in de zin van artikel 6:194 BW. [27]
Een vergelijkingstabel die op enkele belangrijke punten
onjuist is, maar voor het overige juist, kan niettemin in
haar geheel worden verboden, omdat de totaalindruk die de
tabel bij de consument oproept in dit verband beslissend
is. [28] Een
rectificatievordering die zich uitstrekt tot het plakken
van waarschuwingsstickers op het product (stofzuiger) van
de gedaagde vergelijkende adverteerder (Philips) is
disproportioneel geacht in het licht van de omstandigheid
dat Philips haar product eerst per maart 2005 op de markt
heeft gebracht en daarvoor geen grootschalige
reclamecampagne heeft gevoerd, terwijl zij ook niet
grootscheeps voor de stofzuiger heeft geadverteerd. [29]
Pariteitsclaims (geen ander product is beter, maar een
ander product kan wel even goed zijn, men denke nog eens
aan de uitleg van de claim 'Miele er is geen betere')
vergen minder zwaar bewijs dan superioriteitsclaims. Bij
de laatste zal door de rechter extra kritisch moeten
worden getoetst of aan alle genoemde voorwaarden van
vergelijkende reclame als bedoeld in artikel 6:194a BW is
voldaan. [30]
De
wat zwevende vraag of reclame voor boeken, tijdschriften
en andere media die rechtstreeks te maken hebben met de
uitingsvrijheid, te beschouwen zijn als handelsreclame in
de zin van artikel 7 lid 4 Grondwet is positief
beantwoord. [31] De
vraag of sweepstakes zonder andere inleg dan de
aankoopprijs voor het bijbehorend product aan te merken
zijn als verboden kansspelen in de zin van de Wet op de
kansspelen, is negatief beantwoord, gelet op de veranderde
maatschappelijke ontwikkelingen omtrent dergelijke gratis
loterijen. [32]De
vraag hoever de handhaving van het verbod van
tabaksreclame moet gaan, is aan de orde geweest in een
tweetal zaken. [33]
Literatuur
Van Eijk en
Kabel hebben in hun op 17 juni 2005 uitgesproken
Amsterdamse oraties achtereenvolgens manipulatie door
zoekmachines en de beoordeling door de rechter van
misleiding en verwarring aan de orde gesteld. Zie Nico
van Eijk, 
Zoekmachines:
Zoekt en gij zult vinden? Over de plaats van zoekmachines
in het recht, Vossiuspers UvA: Amsterdam 2005; Jan
Kabel,
Rechter en
publieksopvattingen: Feit, Fictie of ervaring? Over de
beoordeling door de rechter van commerciële communicatie,
Vossiuspers UvA: Amsterdam 2006.
Zie
voor overige literatuur de voetnoten bij dit onderdeel van
de kroniek.
Noten
[1]
Met dank aan Rosa
Hamming, student-stagiaire bij het Instituut voor
Informatierecht.
[2]
Richtlijn
2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van
11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van
ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en
tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad,
Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het
Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr.
2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad
('Richtlijn oneerlijke handelspraktijken'), Pb.
2005, L 149/22. Zie daarover: M.F.H. Broekman, 'De
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken', Tijdschrift
voor Consumentenrecht 2005-5: 175-186; B.J. Drijber,
'Richtlijn oneerlijke handelspraktijken: een eerlijk
compromis', NTER 2005-9: 179-184.
[3]
Richtlijn 84/450/EEG
inzake misleidende reclame, zoals aangevuld bij Richtlijn
97/55/EG.
[4]
Zie de Toelichting op
het voorstel van wet inzake handhaving
consumentenbescherming TK 2005-2006, 30411, nr. 3, par.
3.3.
[5]
Proposal for a
Directive on the coordination of certain provisions laid
down by law, regulation or administrative action in Member
States concerning the pursuit of television broadcasting
activities, Brussels,
13 December 2005 COM(2005) 646 final (2005/0260 (COD)).
[6]
Zie ook Machteld
Robichon-Lindenkamp, 'De gewijzigde sponsorregels en het
gebruik van nieuwe reclametechnieken', Mediaforum
2005-11/12: 366-373; Kathrin Berger, Advertising Law in
the Electronic Media, IRIS Plus 2005-06.
[7]
TK 2004-2005,
KVR22415, nr. 1096 van 7 maart 2005; TK 2005-2006,
KVR24632, nr. 643 van 2 december 2005.
[8]
TK 2005-2006, 30 300
VIII, Nr. 65.
[9]
ABRvSt 3 augustus
2005, Mediaforum 2005-9: 316-318 (CvdM/SBS)
bevestigt nog eens dat aan binnenlandse, commerciële
omroepen strengere eisen dan die van de
Televisie-Richtlijn mogen worden gesteld.
[10]
TK
2005-2005, KVR22245, nr. 939 van 14 februari 2005.
[11]
Zie resp. art. 28 lid
10 en lid 2 Besluit financiële dienstverlening, S. 2005,
676.
[12]
Zie als een voorbeeld
uit vele: TK 2005-2005, KVR22728, nr. 1379 van 13 april
2005 inzake de Wet marktordening gezondheidszorg.
[13]
HvJEG 17 februari
2005, C-134/03 (Viacom/Giotto), SEW 2005-3: 133; NJ
2005, 178.
[14]
HR 25 oktober 2005,
LJN AU2030.
[15]
Resp. Vzngr. Rb. Den
Haag 8 februari 2005, BIE 2005-11, nr. 99 en Vzngr.
Rb. Den Haag 25 augustus 2005, IER 2005-6: 362-364.
[16]
Vzngr. Rb. Arnhem 14
oktober 2005, LJN AU4312.
[17]
Hof Amsterdam 17
februari 2005, IER 2005-4: 246-253.
[18]
Rb. Arnhem 31
augustus 2005, IER 2005-6: 368-375.
[19]
Rb. Amsterdam 15
december 2004, IER 2005-2: 132.
[20]
Hof den Haag 21 april
2005, IER 2005-4: 211-214.
[21]
Rb. Arnhem 8 december
2004, BIE 2005-11, nr. 101.
[22]
Zie o.a. Vzngr. Rb.
Amsterdam 17 maart 2005, IER 2005-4: 244-246.
[23]
Vzngr. Rb. Utrecht 22
april 2004, BIE 2005-1, p. 48-50
(Gillette/Wilkinson).
[24]
Zie met name Hof
Amsterdam 30 september 2004, IER 2005-1: 60-63
(Edah/Albert Heijn) en Hof Amsterdam 19 november 2004, IER
2005-2: 137-140 (Gillette/Philips).
[25]
Vzngr. Rb. Arnhem 11
mei 2005, LJN AT8686 (Voorlichtingsbureau Vlees/Campina).
[26]
Hof Arnhem 18 januari
2005, NJF 2005, 123 (Kwik-Fit/Peugeot).
[27]
Vzngr. Rb. Breda 18
augustus 2005, LJN AU1044 (Bisdom Breda/Leo Van der Velden
Uitvaartverzorging).
[28]
Vzngr. Rb. Haarlem 11
juli 2005, LJN AT9082 (KPN/Casema).
[29]
Vzngr. Rb. Utrecht 12
juli 2005, LJN AT9075 (Dyson/Philips).
[30]
Zie resp. Vzngr. Rb.
Utrecht 22 april 2004, BIE 2005-1, p. 48-50
(Gillette/Wilkinson) en Hof Arnhem 9 november 2004, NJF
2005, 68 (Tele2/KPN).
[31]
Vzngr. Rb. Utrecht 25
januari 2005, Mediaforum 2005-4: 183-186
(Plato/RTV).
[32]
Rb. Alkmaar 3 maart
2004, Tijdschrift voor Consumentenrecht en
handelspraktijken 2005-5: 201-202.
[33]
Vzngr. Rb. Den Haag
13 mei 2005, IER 2005-6: 388-392; Minister van VWS
19 augustus 2005, IER 2005-6: 292-393.Vgl. daarover
Herman Speijart, 'De VWA en het verbod op tabaksreclame:
handhaving kan ernstige schade toebrengen aan uw
rechtsgevoel'', IER 2005-6: 343-347. Zie ook K.J.
Defares en B.H.L. Kleise, 'Intensivering van het
tabaksbeleid: een beschouwing vanuit Europeesrechtelijk
perspectief', SEW 2005-5: 210-220.
|
