Niet onmiskenbare
onrechtmatigheid en gewone onrechtmatigheid
"Have
you ever been ripped off by Pessers@home.nl on E-bay,
join our quest for justice!! How does he work? You buy a
small lot. Which he ships directly. So he gains your
trust. You feel confident to buy a more expensive lot.
That's when he strikes. He will keep your money and no
stamps for you. That's not all. According to some of his
victims he also sends fakes. Have you been ripped off
and you want also to publish your story? MAIL your story
to => stopthefraud@hotmail.com (...)."
Het Hof gaat ervan uit
dat deze mededeling, hoewel een ernstige beschuldiging,
niet onmiskenbaar onrechtmatig is. Het valt immers niet te
beoordelen, of de beschuldiging steun vindt in de feiten
en in hoeverre het gerechtvaardigd is dat de afzender
publiekelijk vermeende misstanden aan de kaak stelt. De
President (Vzr
Rb. Haarlem 11 september 2003, Computerrecht 2003-6,
p. 363 e.v.) oordeelde nog dat bij gebrek aan tegenspraak
door de provider (Lycos) niet aannemelijk is geworden dat
de beschuldigingen juist waren. Wanneer het Hof de
mededeling wel als onrechtmatig had bestempeld, waren we
van een hoop heisa af geweest. Aan die feitelijke
overweging, valt niets meer te doen, maar had het gekund?
Ik laat het punt van anonimiteit nu even buiten
beschouwing.
Bovenstaande mededeling
is gedaan in de commerciële sfeer. Zij is bijna identiek
aan de mededelingen die in de zaak Markt intern worden
gedaan (EHRM
20 november 1989, NJ 1991, 738); ik citeer:
“Habe beim Cosmetic
Club Schönheits-Set bestellt und bezahlt, aber wegen
Nichtgefallen zuruck gesandt (…). Bis heute keinen
Pfenning wiedergesehen. (…)”. Haben Sie ähnliche
Erfahrungen mit dem Cosmetic Club gesammelt? Oder sind
ihr ähnlichen Fälle bekannt?”
Het staat vanwege de
anonimiteit van de afzender niet vast of het gaat om een
afzender die handelt in de uitoefening van een beroep of
bedrijf en concurreert met Pessers, dan wel om een
niet-commerciële afzender. Aannemelijk is echter dat het
om een consument gaat. In het eerste geval is de
mededeling zonder meer onrechtmatig, indien zij onjuist
is; zelfs als zij juist is, zou zij nog als onrechtmatig
kunnen worden beoordeeld. In het tweede geval kan deze
mededeling ook als onrechtmatig worden beschouwd, gelet op
de Nederlandse rechtspraak m.b.t. de vrijheid van
niet-concurrenten om afbrekende opmerkingen te maken over
een commercieel aanbod. Ik geef enkele voorbeelden.
Een ontevreden koper
klaagt over een gebrek aan de lattenbodem van zijn bed in
een door hem aangeschafte caravan. De verkoper verzoekt de
caravan voor onderzoek naar Heerhugowaard te brengen. De
koper wenst dat de verkoper e.e.a. ter plekke (Joure, Fr.)
herstelt. De verkoper weigert dat. De koper plaatst nu een
advertentie in het Noordhollands Dagblad:
“OPROEP aan alle
bezitters van KNAUSS caravans, b.j. 95, 96, 97. Betreft
fabrieksfout types (...) (meer types dan dat van koper,
toev. K.). Verzoeke deze te controleren op
constructiefout aan de lattenbodem van de zgn. lits
jumeaux en bel (nummer koper, toev. K.).”
Omdat de koper de
verkoper niet in staat heeft gesteld om de klacht te
onderzoeken, wordt de advertentie vooralsnog onjuist
geacht en geoordeeld dat de adverteerder de naam en de
producten van Knauss in diskrediet heeft gebracht zonder
dat hij zijn idee dat sprake was van een constructiefout
op feiten kon baseren ( Pres. Rb. Leeuwarden 10 november
1997, Tijdschrift voor Consumentenrecht 1998, 3, p.
244-246). De laatste overweging is in dit geval uiteraard
zonder meer van toepassing; het gebrek aan wederhoor leidt
er in dit geval toe, dat de kritische mededeling over een
product of dienst als onjuist en daarom als onrechtmatig
wordt beschouwd. En wat mogelijke schade als gevolg van
onjuiste mededelingen betreft: in ENRA/ TROS verbood de
President een tv-uitzending over het afslankmiddel Limiet
65, omdat de schade voor ENRA onevenredig zou zijn, indien
zou blijken dat van onjuiste feiten of veronderstellingen
zou zijn uitgegaan (Pres. Rb. Amsterdam 29 september 1995,
zie Mediaforum 1996-1, p. 14; zie verder over dit soort
gevallen: Hof Amsterdam 14 december 1995, Mediaforum
1996-2 , B24-B26); Pres. Rb. Utrecht 27 april 1995,
Mediaforum 1995-7/8, B94-B96; Pres. Rb. Groningen 6
oktober 1994, KG 1994, 461).
Een verbod van deze
mededeling zou m.i. ook de toets van artikel 10 EHRM
kunnen doorstaan. In de Markt intern zaak was de afzender
uitgever van een blad dat belangen van de branche
behartigde; die situatie verschilt van deze situatie,
waarin – naar wij aannemen – het alleen maar om een
consument gaat. Maar in Hertel/Zwitserland accepteert het
Hof dat een juiste mededeling over producten of diensten
die relevant is voor het publieke debat en afkomstig is
van een niet-commerciële afzender, zelfs wanneer die
juist is, verboden mag worden, indien die mededeling
daadwerkelijk geschikt is om de verkoop van een product
nadelig te beïnvloeden (EHRM
25 augustus 1998, NJ 1999, 712). Dat lijkt me hier
toch ook wel het geval. De vrijheid om misstanden bij de
levering van producten en diensten aan de orde te stellen,
is door het Hof in Barthold/Duitsland uitdrukkelijk
erkend, maar dan als een afgeleide van de functie van de
georganiseerde pers en in een context waarin vaststond dat
de misstand juist was weergegeven (EHRM
25 maart 1985, NJ 1987, 900). Ik merk terzijde op dat
het Amsterdamse Hof in de Lycos zaak die vrijheid ook
toekent aan de weblogger. Maar dan moet het natuurlijk wel
om misstanden gaan.
De verhouding tussen
anonimiteit en misstand
Het gaat hier niet om politieke uitingen. Voor die
uitingen geldt de regel dat anonimiteit een groot goed kan
zijn. "Anonimity is a shield from the tyranny of the
majority", zoals het Amerikaanse Suppreme Court in
McIntyre/Ohio zegt (514 U.S. 334 (1995)). Het gaat ook
niet om een mening. De uitingen betreffen feitelijke,
objectief controleerbare beweringen, die betrekking hebben
op een oneerlijke handelspraktijk. Anonimiteit voor gewone
adverteerders, vooral op internet, is uit den boze (zie
art. 3:15e lid 1 BW t.a.v. elektronische commerciële
communicatie). Het betreft hier geen adverteerder. In
hoeverre is het gerechtvaardigd dat zo iemand publiekelijk
vermeende misstanden op commercieel terrein anoniem aan de
kaak stelt? Daartoe moet m.i. vaststaan dat het om een
misstand gaat. In het reclamerecht geldt de regel dat een
incidentele misstand, die één consument betreft, geen
aanleiding kan zijn om een reclameboodschap wegens
misleiding te veroordelen. 'Misstand' verwijst naar een
maatschappelijk probleem. Van Dale meldt terzake: “de
misstand van onvoldoende bemanning op schepen, c.q. de
misstanden in onze maatschappij.” Het staat in dit geval
niet vast of het om zo'n misstand gaat; het bestaan van
reacties op de oproep van de afzender om andere gevallen
te melden, had kunnen worden onderzocht – immers de
anonieme website was openbaar en meldingen over slechte
ervaringen van anderen hadden gezien kunnen worden.
Daarover valt echter niets te lezen in de uitspraken en
commentaren. Dat maakt m.i. aannemelijk, dat het in dit
geval om een incidentele misstand ging – als het al om
een misstand ging en niet om iets anders, bijvoorbeeld een
afrekening in de privé-sfeer. Het gaat dus om een
anonieme, feitelijk verifieerbare, beschuldiging van
oplichting, die kennelijk maar door één negatieve en
weersproken ervaring wordt gestaafd. Zulks bevestigt al
mijn eerdere opvatting dat de onrechtmatigheid
onmiskenbaar is. Wanneer dat zo is, is een beroep door de
afzender op het recht om anoniem te communiceren, niet aan
de orde. Dat verband tussen de ernst van de misstand en de
anonimiteit wordt ook door het Hof erkend, waar het
overweegt dat de misstand niet van dien aard is dat
waarborging van de anonimiteit noodzakelijk zou zijn om
die misstand vrijelijk aan de orde te kunnen stellen (zie
r.o. 5.3.5. van het arrest van de HR).
Informatieplichten van
de provider m.b.t. identificerende gegevens
Dan de andere kant van de zaak. Het mag dan wel zo
zijn, althans in mijn opinie, dat het onrechtmatig is om
bovengenoemde mededelingen anoniem te doen, daarmee is nog
niet gezegd dat degene die kennis heeft van de
persoonsgegevens van de anonymus ook onrechtmatig handelt,
indien hij weigert die gegevens aan benadeelde mee te
delen. Bestaat er een civielrechtelijke verplichting tot
het verstrekken van NAW-gegevens door een tussenpersoon
aan iemand die meent door een anonieme openbare publicatie
onrechtmatig bejegend te zijn? Over die vraag is de meeste
heisa ontstaan. De informatievrijheid op internet zou door
een bevestigende beantwoording onherstelbaar worden
aangetast (zie recentelijk nog Frank Kuitenbrouwer,
'Anonimiteit op internet', NRC-Handelsblad 13 december
2005, p. 6). Het was inderdaad wat gemakkelijker geweest,
wanneer het Hof er op grond van het bovenstaande van was
uitgegaan, dat er sprake was van een onrechtmatige daad.
Nu moest antwoord worden gegeven op de vraag of die
informatieplicht ook kon worden aangenomen, wanneer de
onrechtmatigheid van de publicatie niet onmiskenbaar
vaststond, maar wel duidelijk was dat het om een ernstige
beschuldiging ging. Het door het Hof gegeven bevestigende
antwoord is bij de Hoge Raad in stand gebleven.
Niettemin blijft het
principe uit deze uitspraak zonneklaar: niemand kan
verplicht worden, enkel omdat men kennis heeft van
gegevens die voor de beoordeling van onrechtmatigheid van
belang kunnen zijn, die gegevens aan benadeelde mee te
delen (zie r.o. 5.2.2 van het arrest en conclusie AG, nr.
41). Onder omstandigheden kan dat anders zijn. President,
Hof en AG hebben het alledrie gezocht in enerzijds de
ernst van de beschuldigingen en de dreigende schade voor
Pessers, anderzijds in de positie van de provider.
Doorslaggevend in deze situatie is of het verkrijgen van
de noodzakelijke adresgegevens niet op een minder
ingrijpende wijze kan worden verkregen. Wanneer de
tussenpersoon de enige is die de informatie kan leveren en
nakoming van die informatieplicht geen ernstige risico's
of onevenredige belasting oplevert, handelt de
tussenpersoon, in een geval als dit, onzorgvuldig, indien
voldoende aannemelijk is dat de informatie, op zichzelf
beschouwd, jegens de derde potentieel schadelijk is. De
Hoge Raad maakt duidelijk, dat in dit geval geen algemene
regel is geformuleerd, maar het oordeel van het Hof is
toegesneden op het onderhavige geval. De overige
overwegingen met betrekking tot bijvoorbeeld de betekenis
van artikel 14 van de Richtlijn elektronische handel en
artikel 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens, voegen
eigenlijk niets toe aan die belangenafweging. Het had net
zo goed zonder gekund en dat geeft op dit terrein van de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer aanleiding tot
ernstige twijfels over het nut van bijzondere wettelijke
regelingen terzake. Regelingen die zijn toegesneden op dit
probleem kennen wij overigens wel op het gebied van
intellectuele eigendomsrechten.
Verband met
informatieplichten t.a.v. identificerende gegevens in het
intellectuele eigendomsrecht
In een volgend nummer van IER zal, zo is het plan,
worden ingegaan op de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn
2004/48/EG van 29 april 2004 betreffende de handhaving van
intellectuele eigendomsrechten, PbEG 2004 L 195/16). De
Richtlijn regelt in artikel 8 een soortgelijke
problematiek als boven aan de orde gesteld. Het
bijbehorende implementatie artikel is artikel 1019f BRv.
(zie TK 2005-2006, 30392, nr. 2, van 12 december 2005).
Artikel 1019f BRv voorziet in de mogelijkheid van een
gebod voor gedaagde om informatie te verstrekken over de
identiteit van afnemers van inbreukmakende producten en
over hoeveelheden, dit om hen apart te dagvaarden of om de
naleving van andere maatregelen zoals de recall te kunnen
controleren. De inbreukmaker fungeert hier dus als
tussenpersoon, op wie een informatieplicht kan worden
opgelegd, en het verschil met bovenomschreven situatie is
wel duidelijk: de 'tussenpersoon' heeft inbreuk gepleegd
en dus zelf onrechtmatig gehandeld. In het artikel is
bovendien een verschoningsrecht opgelegd voor de afnemer
van het verstrekken van informatie die bewijs zou vormen
van deelname aan een inbreuk op een intellectueel
eigendomsrecht. Wanneer deze constructie zou worden
toegepast op de Lycos affaire, zou Lycos zelf eerst
onrechtmatig moeten hebben gehandeld, voordat hem een
plicht kan worden opgelegd om de identiteit van de
websitehouder bekend te maken. Die constructie is door
Lycos gebruikt om te ontkomen aan de informatieplicht,
maar door Hof en Hoge Raad verworpen (zie r.o. 5.2.1). Het
vereist ook wel enige hersengymnastiek om de inbreukmaker
gelijk te stellen met de provider. Niettemin: de door de
Hoge Raad gevolgde constructie om op basis van een
belangenafweging ook bij een niet onmiskenbaar
onrechtmatige daad een informatieplicht op te leggen,
betekent misschien – ik kan dat nog niet goed overzien -
dat er ook in het intellectuele eigendomsrecht, ondanks de
beperkingen van de lex specialis van artikel 1019f BRv.,
ruimere mogelijkheden bestaan voor het opleggen van
informatieplichten.
|
