|
Annotatie bij Vzngr. Rb. 's-Gravenhage
21 juli 2004 (Nationalevacaturebank.nl / CVBank)
In IER 2004-6, p.
419-420.
J.J.C.
Kabel
Analoge
toepassing van HR 12 maart 2004 (AbFab/xs4all) op website met klantenbestand
waarbij gebruik wordt gemaakt van een ISP. Nu CV Bank tegen de aan haar kenbaar
gemaakte wil van NVB adressen van klanten van NVB van de website van NVB
haalt en deze vervolgens benadert met commerciële boodschappen, is sprake
van inbreuk op het eigendomsrecht op het klantenbestand van NVB en derhalve
van onrechtmatig handelen jegens NVB. Onderzoek naar strijd met het databankenrecht
is daarom onnodig.
1. Nationalevacaturebank.nl B.V. (NVB
),
te Groningen,
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers
proc.: mr. W. Taekema,
adv.: mr. Chr.
A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,
tegen
Add is Multiply
1 B.V . tevens handelend onder de naam CVBank,
te 's-Gravenhage,
gedaagde,
proc.: mr. C.J.R. van Binsbergen.
1. De feiten
Op grond
van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 juli 2004 wordt in dit
geding van het volgende uitgegaan:
- NVB is in 2000 begonnen met de website
http://www.nationalevacaturebank.nl.
Op die website worden werkgevers en werknemers met elkaar in contact gebracht.
- [eiser sub 2] heeft diverse vacatures
geplaatst op de website van NVB.
- CVBank exploiteert eveneens een
website, http://www.cvbank.nl, waarop
werkgevers en werknemers met elkaar in contact worden gebracht.
- NVB heeft van meerdere klanten klachten
ontvangen. Daarin werd aangegeven dat zij zeer kort, binnen enkele minuten,
na het plaatsen van een vacature op de website van NVB een commerciële
email ontvingen van CVBank.
- Ook [eiser sub 2] is op deze wijze
door CVBank benaderd.
(…)
2. De vordering,
de gronden daarvoor en het verweer
(…)
3. De beoordeling
van het geschil
3.1. Ter
zitting heeft CVBank erkend dat zij op het internet zoekt naar adressen van
werkgevers met vacatures om deze vervolgens ongevraagd te benaderen met commerciële
boodschappen. Daarbij geeft CVBank aan dat de website van NVB geen blokkade
bevat waardoor CVBank die website zonder problemen kan raadplegen, hetgeen
zij geenszins uitsluit. Gelet op het vorenstaande is het aannemelijk dat
CVBank ook adressen van de website van NVB heeft gehaald, waarvan in het
onderstaande dan ook uitgegaan wordt. Tussen partijen is in geschil of een
dergelijke handelwijze onrechtmatig is.
3.2. De voorzieningenrechter oordeelt
daarover als volgt. Indien iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn gebruik
maakt van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft, en hij daardoor
- zoals in de regel het geval zal zijn - inbreuk maakt op dat exclusieve
recht, handelt hij onrechtmatig tegenover die rechthebbende, behoudens de
aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. In zijn arrest van 12 maart 2004
heeft de Hoge Raad (RvdW 2004, 46) beslist dat daar waar vaststaat dat een
Internet Service Provider (ISP) exclusieve rechten heeft op zijn computersysteem
(en klantenbestand), bedrijf X - bij gebreke van een gestelde of gebleken
rechtvaardigingsgrond - tegenover de ISP onrechtmatig handelt door tegen
de door hem kenbaar gemaakte wil van de ISP gebruik te maken van dat computersysteem
om ongevraagd adressen van klanten van de ISP te achterhalen en deze vervolgens
via emails te benaderen met commerciële boodschappen. In casu is geen
sprake van een ISP met een eigen computersysteem, maar van NVB met een website
met klantenbestand die gebruik maakt van een ISP. Analoog aan voornoemd arrest
is de voorzieningenrechter van oordeel dat nu CVBank tegen de aan haar kenbaar
gemaakte wil van NVB inbreuk maakt op het klantenbestand van NVB en dat klantenbestand
het exclusieve eigendom is van NVB, CVBank onrechtmatig handelt jegens NVB.
3.3. Nu het beroep van NVB op het
onrechtmatige handelen van CVBank slaagt behoeven de overige aangevoerde
grondslagen - strijd met het databankenrecht en strijd met de gebruikersvoorwaarden
van de website van NVB - geen behandeling meer. De vorderingen vermeld onder
I, II en III zullen dan ook worden toegewezen.
3.4. NVB stelt schade te hebben geleden
doordat haar medewerkers veel tijd moesten besteden aan het behandelen van
klachten over de handelwijze van CVBank. Daarnaast lijdt zij reputatieschade,
aangezien klanten denken dat de emails afkomstig zijn van NVB. Klanten dreigen
daardoor hun abonnement niet te verlengen.
3.5. Gelet op de ter zitting aangedragen
hoeveelheid klachten van klanten van NVB acht de voorzieningenrechter het
aannemelijk dat NVB veel tijd heeft moeten besteden aan de behandeling van
deze klachten. Tevens is het aannemelijk dat de reputatie van NVB door het
handelen van CVBank is geschaad. De voorzieningenrechter oordeelt een voorschot
van € 5.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente, op een schadevergoeding
dan ook op zijn plaats.
3.6. CVBank stelt dat het boetebeding
in de door NVB gehanteerde gebruiksrechtovereenkomst onredelijk bezwarend
is. Nu CVBank geen consument is rust de bewijslast op CVBank. Daargelaten
of de gebruiksrechtovereenkomst in casu daadwerkelijk van toepassing is,
is de behandeling van dit punt te gecompliceerd voor behandeling in een procedure
in kort geding. De vordering tot toewijzing van een voorschot op verbeurde
boetes zal dan ook worden afgewezen.
3.7. NVB stelt dat CVBank ook onrechtmatig
heeft gehandeld jegens [eiser sub 2] door hem in strijd met artikel 11.7
lid 1 van de Telecommunicatiewet (Tw) ongewenste emails te sturen. CVBank
voert als verweer dat [eiser sub 2] niet is benaderd als natuurlijke persoon,
maar als directeur van Vitaflex. Hierdoor zou er geen strijd zijn met artikel
11.7 lid 1 Tw.
3.8. Uit artikel 1.1 sub p Tw blijkt
dat onder "abonnee" wordt verstaan een natuurlijke persoon of rechtspersoon
die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische
communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten. De vraag of
[eiser sub 2] werd benaderd als natuurlijke persoon dan wel als directeur
van Vitaflex is in casu dan ook niet relevant. Ter zitting is door NVB gesteld,
hetgeen door CVBank niet is betwist, dat CVBank commerciële e-mails
heeft gestuurd aan [eiser sub 2], zonder daartoe vooraf toestemming te hebben
verkregen. Daarmee heeft CVBank gehandeld in strijd met artikel 11.7 lid
1 Tw en heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiser sub 2].
3.9. De voorzieningenrechter ziet
aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en te maximeren. Voorts zal
worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door
de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen
de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding
en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.10. De door NVB gevorderde buitengerechtelijke
incassokosten zullen worden afgewezen. Onvoldoende is gebleken dat de verrichte
inspanningen aan de zijde van NVB meer omvatten dan een enkele sommatie en
het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Kosten voor deze
werkzaamheden behoren dan ook tot de proceskosten.
3.11. CVBank zal, als de in het ongelijk
gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
veroordeelt CVBank:
A. om binnen twee dagen na betekening
van dit vonnis, de volgende handelingen te
(doen) staken en gestaakt te (doen)
houden:
a. het verzamelen van gegevens van
enige gebruiker, waaronder [eiser sub 2], van de website, http://www.nationalevacaturebank.nl;
b. het ongevraagd benaderen, op welke
wijze dan ook, van gebruikers, waaronder [eiser sub 2], van de website http://www.nationalevacaturebank.nl,
waaronder mede verstaan het aanbieden van haar dienstverlening aan deze gebruikers;
B. om binnen 2 dagen na betekening
van dit vonnis aan de raadsman van NVB en
[eiser sub 2] opgave te doen van:
a) de namen (inclusief adressen, telefoonnummers
en faxnummers) van alle personen en bedrijven die de CVBank heeft verzameld
van de website http://www.nationalevacaturebank.nl;
b) de namen van alle personen en bedrijven
die zij aan de hand van de verzamelde gegevens van die website heeft benaderd;
C. om binnen vijf dagen na betekening
van dit vonnis aan elke persoon en bedrijf
die zij heeft benaderd aan de hand
van de verzamelde gegevens van
voornoemde website een brief te sturen
met de volgende tekst, met gelijktijdige
toezending van deze brieven aan de
raadsman van NVB:
"Geachte heer/mevrouw,
In zijn vonnis van 21 juli 2004 heeft
de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage bepaald dat wij u
een brief met de volgende tekst moeten sturen.
Recentelijk hebben wij u benaderd
om gebruik te maken van onze diensten. Uw gegevens hebben wij echter op onrechtmatige
wijze verkregen door deze te verzamelen van de website http://www.nationalevacaturebank.nl.
De Nationale Vacaturebank heeft ons hiervoor geen toestemming gegeven.
Wij betreuren onze handelwijze ten
zeerste. Wij zullen uw gegevens vernietigen en u derhalve ook niet meer op
enige wijze benaderen ter promotie van onze diensten.
Hoogachtend,
Namens de CVBank,
.............. (naam)
.............. (functie)"
D. om binnen veertien dagen na betekening
van dit vonnis aan NVB te betalen een bedrag van € 5.000,-- als voorschot,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot
aan de dag der algehele voldoening;
E. om bij overtreding van een of meer
van onder A, B en C genoemde ge- en verboden of een gedeelte daarvan te betalen
aan NVB een dwangsom van € 1.000,-- per overtreding met een maximum van €
20.000,=;
veroordeelt CVBank in de kosten van
dit geding, tot dusverre aan de zijde van NVB en [eiser sub 2] begroot op
€ 1.014,40, waarvan € 703,-- aan salaris procureur, € 241,-- aan griffierecht
en € 70,40 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar
bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
(Hoger beroep in gesteld,
bew .)
Annotatie
Het moet natuurlijk niet te gek
worden. Hebben we pas een Databankenwet (wet van 8 juli 1999, S. 303) met
allerlei subtiele afwegingen omtrent de bescherming van databanken, fietst
een rechter daar dwars doorheen met een op het eerste oog eigen creatie van
een eigendomsrecht op informatie. Alle bellen van de democratische rechtsstaat
lijken te rinkelen. Dat dwingt tot nauwkeurige lezing. Ik citeer eerst de
cruciale overwegingen uit het vonnis:
“3.2. (…) Indien iemand zonder
daartoe gerechtigd te zijn gebruik maakt van een goed waarop een ander een
exclusief recht heeft, en hij daardoor - zoals in de regel het geval zal
zijn - inbreuk maakt op dat exclusieve recht, handelt hij onrechtmatig tegenover
die rechthebbende, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.
In zijn arrest van 12 maart 2004 heeft de Hoge Raad (RvdW 2004, 46) beslist
dat daar waar vaststaat dat een Internet Service Provider (ISP) exclusieve
rechten heeft op zijn computersysteem (en klantenbestand), bedrijf X - bij
gebreke van een gestelde of gebleken rechtvaardigingsgrond - tegenover de
ISP onrechtmatig handelt door tegen de door hem kenbaar gemaakte wil van
de ISP gebruik te maken van dat computersysteem om ongevraagd adressen van
klanten van de ISP te achterhalen en deze vervolgens via emails te benaderen
met commerciële boodschappen. In casu is geen sprake van een ISP met
een eigen computersysteem, maar van NVB met een website met klantenbestand
die gebruik maakt van een ISP. Analoog aan voornoemd arrest is de voorzieningenrechter
van oordeel dat nu CVBank tegen de aan haar kenbaar gemaakte wil van NVB
inbreuk maakt op het klantenbestand van NVB en dat klantenbestand het exclusieve
eigendom is van NVB, CVBank onrechtmatig handelt jegens NVB. (…)
3.3. Nu het beroep van NVB op het
onrechtmatige handelen van CVBank slaagt behoeven de overige aangevoerde
grondslagen - strijd met het databankenrecht en strijd met de gebruikersvoorwaarden
van de website van NVB - geen behandeling meer.”
Er bestaat dus een eigendomsrecht
op het klantenbestand. Negatieve reflexwerking van de recente Databankenwet
is daardoor niet relevant, nadere voorwaarden aan het ontstaan van het uitsluitend
recht hoeven niet te worden gesteld, noch hoeven belangen te worden afgewogen.
Wat heeft de Hoge Raad echter precies gezegd in het AbFAb/XS4ALL arrest?
Ik citeer:
“3.15 Middel III is gericht tegen
's hofs oordeel in de rov. 4.6.2 en 4.6.3 van zijn arrest dat uit het enkele
feit dat XS4ALL rechthebbende is op haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit
en haar klantenbestand, niet zonder meer voortvloeit dat zij het gebruik
dat Ab.Fab van haar voorzieningen maakt, kan tegenhouden. Niet ieder gebruik
van de haar toekomende voorzieningen tegen haar wil kan immers als een inbreuk
op haar rechten worden beschouwd; het gaat veeleer om de vraag of het 'gebruik'
door Ab.Fab van die voorzieningen, gelet op de specifieke omstandigheden
van het geval, onrechtmatig is jegens XS4ALL. De aard van de dienstverlening
van XS4ALL en de toenemende maatschappelijke betekenis daarvan, brengen mee
dat gebruik van die voorzieningen door derden ten behoeve van verzending
van die e-mailberichten, niet snel kan worden aangemerkt als strijdig met
de rechten van XS4ALL. Ook al heeft XS4ALL geen wettelijke vervoersplicht,
toch past het bij de publieke dienstverlening waarvan in dit geding sprake
is, dat de vrijheid die XS4ALL voor zichzelf als rechthebbende/eigenaar opeist,
aan zekere beperkingen is gebonden, zo overwoog het hof.
Onderdeel 1 van het middel voert daartegen in de kern aan dat de door het
hof in deze overwegingen gehanteerde maatstaf onjuist is, nu sprake is van
een rechtstreekse en opzettelijke inbreuk op de exclusieve rechten van XS4ALL.
3.16 Het onderdeel is gegrond. Indien iemand zonder daartoe gerechtigd
te zijn gebruik maakt van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft,
en hij daardoor - zoals in de regel het geval zal zijn - inbreuk maakt op
dat exclusieve recht, handelt hij onrechtmatig tegenover die rechthebbende,
behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Aangezien als onbestreden
vaststaat dat XS4ALL exclusieve rechten heeft op haar computercapaciteit,
haar transmissiecapaciteit en haar klantenbestand (haar computersysteem)
(curs. JK) , waarvan Ab.Fab tegen de haar kenbaar gemaakte wil van XS4ALL
gebruik maakt, heeft het hof, dat klaarblijkelijk van een andere maatstaf
is uitgegaan, daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.”
Men lette op twee dingen: (1) wat
het recht betreft: de Hoge Raad spreekt niet van een eigendomsrecht maar
van een exclusief recht en (2) wat het rechtsobject betreft: zowel de overweging
van het Hof, als het cassatiemiddel en dus ook de overweging van de Hoge
Raad zijn gericht zijn op de voorzieningen die het functioneren van een ISP
mogelijk maken. De crux zit hem in de combinatie: “haar klantenbestand (haar
computersysteem)” en de bijbehorende vraag wat precies het object is van
het exclusieve recht. De AG had dat als volgt omschreven:
“57) Dit Middel betreft de vraag
of XS4ALL aan het vermogensrecht, namelijk als de rechthebbende met betrekking
tot "haar" computer- en transmissiecapaciteit, aanspraken kan ontlenen
om anderen een gebruik daarvan dat XS4ALL onwelgevallig is, te ontzeggen.
(…)
64) Zoals ik in de alinea's 59 -
61 hiervóór al liet blijken, meen ik dat er onvoldoende aanleiding
is om voor het "normale" gebruik van de aan een ISP toebehorende
faciliteiten - dus de toepassing van die faciliteiten voor de verzending,
transmissie/opslag/en ontvangst van berichten -, af te stappen van het uitgangspunt
dat dat gebruik aan die ISP is voorbehouden, en dat gebruik door derden dus
in beginsel van de toestemming van de ISP afhankelijk mag worden gesteld.
Ik beschouw de positie van (faciliteiten van) een ISP niet als zodanig uitzonderlijk,
dat het gebruik van die faciliteiten tegen de verklaarde wens van de eigenaar
in, desondanks niet als een gebruik zou mogen worden aangemerkt dat in beginsel
inbreuk maakt op de aan de eigenaar voorbehouden rechten.”
Het gaat de AG dus wat het recht
betreft om een recht van de eigenaar en wat het rechtsobject betreft om de
faciliteiten voor de verzending, transmissie/opslag/en ontvangst van berichten
van een ISP die object zijn van het exclusieve eigendomsrecht. De Hoge Raad
maakt daarvan iets wat mogelijk dubbelzinnig uit te leggen valt:
“haar computercapaciteit, haar
transmissiecapaciteit en haar klantenbestand (haar computersysteem)”.
Dubbelzinnig, omdat niet duidelijk
wordt of het klantenbestand zelfstandig moet worden gezien of als een noodzakelijk
onderdeel van de werking van het computersysteem. Ik meen dat wat tussen
haakjes staat, slaat op alle drie voorafgaande begrippen en dus de tweede
uitleg gevolgd moet worden, maar geef toe dat men daar anders over kan denken.
De Voorzieningen rechter maakt daar
nu van:
“dat daar waar vaststaat dat een
Internet Service Provider (ISP) exclusieve rechten heeft op zijn computersysteem
(en (curs. JK) klantenbestand)”
en heeft aldus de woordvolgorde
omgedraaid, het “klantenbestand” apart genomen en losgemaakt van de door
de Hoge Raad gebezigde combinatie “klantenbestand (computersysteem)”, zodat
kan worden geconcludeerd dat:
“dat klantenbestand het exclusieve
eigendom is van NVB”
Wat hier m.i. dus is gebeurd is
dat het voor eigendom vatbare stoffelijke object (de computer-voorzieningen
en inclusief de voor de werking daarvan noodzakelijke adresgegevens die het
functioneren van een ISP mogelijk maken) getransformeerd is tot 'eigendom'
van een onstoffelijk goed: het klantenbestand. Van corpus mechanicum naar
corpus mysticum dus, om het eens anders te zeggen. Het haakje is voegwoord
geworden en daarmee leek een analogie toelaatbaar. Bovendien is het open
begrip exclusief recht getransformeerd tot een eigendomsrecht.
Toelaatbare analogie veronderstelt
in dit geval dat de computervoorzieningen, mede gelet op het doel van de
analoog toe te passen regel, op één lijn gesteld kunnen worden
met het adressenbestand en dat, mocht dat zo zijn, zulks ook voldoende reden
is voor analoge toepassing (P.W. Brouwer e.a., Recht, een introductie,
Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 625-626). Doel van de bescherming
van adresbestanden als verzameling van gegevens is - zie onderstaande rechtspraak
- tot dusver steeds geweest: beloning van oorspronkelijkheid of van substantiële
investering. Bij bescherming door een eigendomsrecht behoeft – anders
dan in filosofische zin – niet naar het doel te worden gevraagd (dat
was dan ook de voornaamste reden waarom de Hoge Raad het arrest van het Hof
casseerde!). M.i. is de analogie, gelet op het woordgebruik van de Hoge Raad,
dus wel begrijpelijk, maar niet geoorloofd.
Bestaat er dan misschien, los van
de analogie, gelet op de rechtspraak tot dusver, een eigendomsrecht op een
verzameling van gegevens (het klantenbestand) welke verzameling niet tegelijkertijd
een computersysteem is of daarmee te vereenzelvigen? Anders gezegd: is het
mogelijk om zonder nadere wettelijke voorwaarden, c.q. zonder afweging van
de betrokken belangen in dit geval tot onrechtmatigheid te besluiten? In
Vzngr Rb Rotterdam 5 december 2002, Computerrecht 2003-02, p. 149-153
(Netwise/NTS) wordt het zonder toestemming 'oogsten' op andermans
website van e-mail adressen verboden wegens inbreuk op de contractsvoorwaarden
van de houder, zonder enige overweging omtrent een eventueel eigendomsrecht
op het adressenbestand. In eerdere uitspraken over adresbestanden wordt steeds
onderzocht of die bestanden voldoende oorspronkelijk zijn om in aanmerking
te komen voor auteursrechtelijke bescherming (Pres. Rb. Haarlem 5 december
1989, Informatierecht/AMI 1990-3, p. 54-57 (VNU Business/Speets);
Pres. Rb. Arnhem 19 januari 1990, Informatierecht/AMI 1990-3, p. 57-59
(Laverman/Brinkman), dan wel of het databankenrecht van toepassing
is. Zie de voortreffelijke verzameling rechtspraak terzake in het Dossier
Databankenrecht (onder redactie van P.B. Hugenholtz) en in het bijzonder de zaken
Stichting Vrije Recreatie v. Vakantieboerderij.nl, KPN v.
Denda International,
Wegener et al v. Hunter Select,
NVM v. De Telegraaf ('El Cheapo'). Geschriftenbescherming
is doorgaans uit den boze omdat de adresbestanden waar het hier om gaat niet
bestemd zijn om openbaar gemaakt te worden.
Conclusie? Natuurlijk deugt het niet
wat CVBank doet. Maar dat had dan ook de reden moeten en kunnen zijn om het
gedrag van CVBank onrechtmatig te verklaren. De gronden voor die onrechtmatigheid
zouden dan gelegen kunnen zijn in de normen die zijn ontwikkeld in de rechtspraak
op het gebied van het systematisch penetreren in en profiteren van de verkooporganisatie
van de concurrent (zie bijv. Onrechtmatige Daad (oud), Deventer: Kluwer
(losbl.), VIA (S.K. Martens), nr. 73a). Het min of meer uit het niets verlenen
van een eigendomsrecht op een immateriële prestatie is, op het terrein
van de oneerlijke mededinging – en daarom gaat het hier - waar vrijheid
van handel en bedrijf uitgangspunt is (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191
(Holland Nautic/Decca)), iets wat op zijn zachtst gezegd in strijd
is met de terughoudendheid die de Hoge Raad op dit terrein gepast acht. Dat
diezelfde Hoge Raad door zijn ietwat dubbelzinnige formulering ruimte geschapen
heeft voor die verlening, is op zijn beurt weer een vreugde voor het annotatiebedrijf.
|
