| (Vijfde kamer: P. Jann, kamerpresident, D.A.O.
Edward, A. La Pergola, L. Sevón (rapporteur) en M. Wathelet, rechters)
(m.nt. J.J.C. Kabel)
Refererende reclame: vermelding van
artikelnummers van originele reserveonderdelen en verbruiksartikelen door
verkoper van niet-originele reserveonderdelen en verbruiksartikelen.
Prejudiciële beslissing over de uitleg van de artikelen 2 punt 2 bis, en 3 bis,
lid 1, sub c en g, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984
inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (PB L 250, blz. 17), zoals
gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6
oktober 1997 (PB L 290, blz. 18). Vermelding te beschouwen als vergelijkende
reclame. Objectieve verwijzende vergelijking kan toch ontoelaatbaar zijn indien
doelgroep reputatie producten concurrent toeschrijft aan (vervangende) producten
adverteerder. Verschil met BMW/Deenik? Gunstiger positie voor de wederverkoper
dan voor de verwijzer naar vervangingsproducten. Toepassing van richtlijn
97/95/EG dodelijker voor vergelijkende reclame dan het merkenrecht? Het schiet
niet op met de liberalisering van vergelijkende reclame in Europa.
Arrest
1. Bij beschikking van 19 januari 1999,
ingekomen bij het Hof op 1 april daaraanvolgend, heeft het Landgericht
Düsseldorf het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) drie
prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 2, punt 2 bis,
en 3 bis, lid 1, sub c en g, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10
september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (PB L 250,
blz. 17), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en
de Raad van 6 oktober 1997 (PB L 290, blz. 18; hierna: gewijzigde richtlijn
84/450).
2. Deze vragen zijn gerezen in een geding
tussen de Duitse vennootschap Toshiba Europe GmbH (hierna: Toshiba Europe) en de
Duitse vennootschap Katun Germany GmbH (hierna: Katun) over de reclame die Katun
maakt in het kader van de verkoop van reserveonderdelen en verbruiksartikelen
die geschikt zijn voor de door Toshiba Europe verkochte fotokopieerapparaten.
Het rechtskader
De gewijzigde richtlijn 84/450
3. Richtlijn 84/450, die slechts van toepassing
was op misleidende reclame, werd in 1997 gewijzigd bij richtlijn 97/55, opdat
ook vergelijkende reclame binnen haar werkingssfeer zou vallen. Bijgevolg werd
de titel van richtlijn 84/450 bij artikel 1, punt 1, van richtlijn 97/55
gewijzigd.
4. Overeenkomstig artikel 2, punt 1, van de
gewijzigde richtlijn 84/450 wordt voor de toepassing van deze richtlijn onder
reclame verstaan iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële,
industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering
van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen,
rechten en verplichtingen.
5. Volgens artikel 2, punt 2 bis, van de
gewijzigde richtlijn 84/450 wordt onder vergelijkende reclame in de zin van deze
richtlijn verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een
concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden
genoemd.
6. Artikel 3 bis, lid 1, van de gewijzigde
richtlijn 84/450 bepaalt:
Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking
betreft, geoorloofd op voorwaarde dat deze:
a) niet misleidend is in de zin van artikel 2,
lid 2, artikel 3 en artikel 7, lid 1;
b) goederen of diensten vergelijkt die in
dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd;
c) op objectieve wijze een of meer wezenlijke,
relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en
diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met elkaar vergelijkt;
d) er niet toe leidt dat op de markt de
adverteerder met een concurrent, of de merken, handelsnamen, andere
onderscheidende kenmerken, goederen of diensten van de adverteerder met die van
een concurrent worden verward;
e) niet de goede naam schaadt van of zich niet
kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende
kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een
concurrent;
f) voor producten met een benaming van
oorsprong in elk geval betrekking heeft op producten met dezelfde benaming;
g) geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge
van de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken
van een concurrent dan wel van de oorsprongsbenamingen van concurrerende
producten;
h) niet goederen of diensten voorstelt als een
imitatie of namaak van goederen of diensten met een beschermd handelsmerk of
beschermde handelsnaam.
7. De tweede overweging van de considerans van
richtlijn 97/55 luidt als volgt:
Overwegende dat met de voltooiing van de
interne markt het aanbod steeds gevarieerder zal worden; dat aangezien de
consumenten zoveel mogelijk profijt van de interne markt kunnen en moeten
trekken en aangezien reclame een zeer belangrijk middel is om overal in de
Gemeenschap voor alle goederen en diensten reële afzetmogelijkheden te
scheppen, de basisbepalingen die de vorm en inhoud van reclame regelen, uniform
dienen te zijn en de voorwaarden voor het gebruik van vergelijkende reclame in
de lidstaten geharmoniseerd dienen te worden; onder die voorwaarden zal dit
ertoe bijdragen dat de voordelen van de verschillende vergelijkbare producten
objectief kunnen worden belicht; dat vergelijkende reclame voorts, in het belang
van de consument een stimulans kan vormen voor de concurrentie tussen de
leveranciers van goederen en diensten.
8. Volgens de zesde overweging van richtlijn
97/55 is het wenselijk te voorzien in een ruim concept van vergelijkende reclame
om alle vormen van vergelijkende reclame te bestrijken.
9. De zevende overweging van de considerans van
richtlijn 97/55 vermeldt:
Overwegende dat er voorwaarden voor - wat de
vergelijking betreft - geoorloofde vergelijkende reclame moeten worden
vastgesteld om te bepalen welke praktijken in verband met vergelijkende reclame
de concurrentie kunnen verstoren, de concurrenten schade kunnen berokkenen en
een negatieve invloed kunnen hebben op de keuze van de consument; dat die
voorwaarden voor geoorloofde reclame criteria moeten omvatten voor een
objectieve vergelijking van de kenmerken van goederen en diensten.
Het nationale recht
10. § 1 van het Gesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb van 7 juni 1909 (wet tegen oneerlijke mededinging; hierna: UWG)
bepaalt:
Eenieder die in het handelsverkeer voor
concurrentiedoeleinden in strijd met de goede zeden handelt, kan in rechte
worden aangesproken tot het staken van die handelingen alsmede tot betaling van
schadevergoeding.
11. Blijkens de verwijzingsbeschikking is het
vaste rechtspraak van het Bundesgerichtshof (Duitsland) dat een onderneming die
haar eigen goederen vergelijkt met die van een concurrent, in beginsel in strijd
met de goede zeden in de zin van § 1 UWG handelt. Gelet op de inwerkingtreding
van richtlijn 97/55 heeft het Bundesgerichtshof in de arresten van 5 februari
1998 (GRUR 1998, 824 - Testpreis-Angebot) en 23 april 1998 (BB 1998, 2225 -
Preisvergleichsliste II) echter geoordeeld dat ofschoon deze richtlijn nog niet
in Duits recht was omgezet en de omzettingstermijn nog niet was verstreken,
vergelijkende reclame voortaan toegelaten moest worden geacht voorzover aan de
voorwaarden van artikel 3 bis van de gewijzigde richtlijn 84/450 was voldaan.
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
12. Toshiba Europe is de Duitse
dochteronderneming van de Japanse vennootschap Toshiba Corporation. Zij verkoopt
in Europa fotokopieerapparaten en reserveonderdelen en verbruiksartikelen
daarvoor.
13. Katun verkoopt ook reserveonderdelen en
verbruiksartikelen die geschikt zijn voor de Toshiba-fotokopieerapparaten.
14. Ter identificatie van de verschillende
modellen van haar fotokopieerapparaten gebruikt Toshiba Europe specifieke
aanduidingen, bijvoorbeeld Toshiba 1340. Ook voor de benodigdheden gebruikt zij
specifieke tekens, artikelaanduidingen genoemd. Bovendien heeft elk artikel een
bestelnummer, artikelnummer genoemd.
15. In de catalogi van Katun zijn de
reserveonderdelen en de verbruiksartikelen ingedeeld in categorieën volgens de
modellen van Toshiba-fotokopieerapparaten waarvoor zij geschikt zijn. Zo is er
bijvoorbeeld de vermelding Katun-producten voor de Toshiba-fotokopieerapparaten
1340/1350. Elke lijst van reserveonderdelen en verbruiksartikelen bestaat uit
vier kolommen. In de eerste kolom, OEM-artikelnummer, is het bestelnummer van
het overeenstemmende door Toshiba Europe verkochte product vermeld. Volgens de
verwijzende rechter staat onomstotelijk vast dat het teken OEM in de betrokken
handelssector Original Equipment Manufacturer (oorspronkelijke fabrikant van het
materiaal) betekent. In de tweede kolom, Katun-artikelnummer, is het
bestelnummer van Katun vermeld. In de derde kolom volgt een beschrijving van het
product. De vierde kolom bevat het nummer van het model of de modellen waarvoor
het product geschikt is.
16. Blijkens het dossier wordt in de catalogi
voor de prijzen verwezen naar de bestelbon. Bovendien bevatten de catalogi voor
bepaalde producten tussen de lijsten vermeldingen als u kan uw kosten
verminderen zonder kwaliteit of prestaties te verliezen, doordat zij weinig
service en onkosten vergen, vormen deze kwaliteitsproducten per slot van
rekening een rendabeler alternatief voor handelaars of een ideale oplossing voor
veel Toshiba-fotokopieerapparaten die hoge prestaties leveren.
17. In het hoofdgeding komt Toshiba Europa
alleen op tegen het feit dat in de catalogi van Katun haar artikelnummers zijn
opgenomen naast de artikelnummers van laatstgenoemde. Onder verwijzing naar een
arrest van het Bundesgerichtshof van 28 maart 1996 (AZ I ZR 39/94, GRUR 1996,
781 - Verbrauchsmaterialen) betoogt Toshiba Europe dat de vermelding van haar
artikelnummers niet noodzakelijk is om aan de klanten uit te leggen waarvoor de
producten van Katun kunnen worden gebruikt, en dat een verwijzing naar de
betrokken modellen van Toshiba-fotokopieerapparaten volstaat. Door het
artikelnummer van Toshiba Europe te vermelden, gebruikt Katun de originele
producten om haar eigen producten op te waarderen. Zij misleidt de consument
door de producten als van gelijke kwaliteit voor te stellen en exploiteert op
ongeoorloofde wijze de bekendheid van Toshiba. Het gebruik van de artikelnummers
van Toshiba Europe is niet noodzakelijk, want Katun kan de producten
identificeren aan de hand van gedetailleerde tekeningen. Ten slotte is de
vermelding van de artikelnummers van Toshiba Europe niet nodig om de prijzen van
de producten te kunnen vergelijken.
18. Katun brengt hiertegen in dat zij zich
uitsluitend richt tot gespecialiseerde handelaars, die weten dat de door haar
aangeboden producten niet de originele producten zijn. Bovendien is de
vermelding van het artikelnummer van Toshiba Europe haars inziens objectief
noodzakelijk om de producten te identificeren, gelet op het grote aantal
reserveonderdelen en verbruiksartikelen voor een model van fotokopieerapparaat.
Daarbij komt dat het naast elkaar plaatsen van hetartikelnummer van Toshiba
Europe en dit van Katun de klant de mogelijkheid biedt de prijzen te
vergelijken.
19. Katun voert tevens aan dat de beslissing
van het Bundesgerichtshof van 28 maart 1996 niet verenigbaar is met het
gemeenschapsrecht, gelet op de gewijzigde richtlijn 84/450, die vergelijkende
reclame toestaat. Deze richtlijn staat haars inziens in beginsel reclame toe
waarin de prijzen van de reserveonderdelen en verbruiksartikelen van de
originele fabrikant worden vergeleken met deze van een concurrerende
leverancier. Zij zou het product dat zij wenst te vergelijken, niet concreet
kunnen aanduiden indien zij de artikelnummers van Toshiba Europe niet zou mogen
vermelden en alleen maar naar het overeenstemmende model van fotokopieerapparaat
zou mogen verwijzen, aangezien er voor de verschillende modellen van
fotokopieerapparaten zeer veel accessoires en reserveonderdelen bestaan, die
niet van elkaar kunnen worden onderscheiden.
20. Van mening dat de beslechting van het bij
hem aanhangige geding met name afhangt van de uitlegging van de artikelen 2,
punt 2 bis, en 3 bis, lid 1, sub c en g, van de gewijzigde richtlijn 84/450,
heeft het Landgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het
Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
1) Kan de reclame van een verkoper van
reserveonderdelen en verbruiksartikelen die geschikt zijn voor het product van
een fabrikant van apparaten, als vergelijkende reclame in de zin van artikel 2,
punt 2 bis, van de richtlijn worden aangemerkt wanneer in deze reclame de
artikelnummers (OEM-artikelnummers) van de fabrikant van de overeenkomstige
originele reserveonderdelen en verbruiksartikelen worden vermeld ter
identificatie van de producten van de verkoper?
2) Wanneer de eerste vraag bevestigend moet
worden beantwoord:
a) Vormt het naast elkaar plaatsen van de
artikelnummers (OEM-artikelnummers) van de fabrikant van apparaten en de eigen
bestelnummers van de verkoper een volgens artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de
richtlijn geoorloofde vergelijking van goederen, in het bijzonder een
vergelijking van de prijzen?
b) Zijn artikelnummers (OEM-artikelnummers) een
onderscheidend kenmerk van een concurrent in de zin van artikel 3 bis, lid 1,
sub g?
3) Wanneer de tweede vraag bevestigend moet
worden beantwoord:
a) Volgens welke criteria moet worden
beoordeeld, of reclame in de zin van artikel 2, punt 2 bis, op oneerlijke wijze
voordeel haalt uit debekendheid van een onderscheidend kenmerk van een
concurrent in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub g?
b) Volstaat het naast elkaar plaatsen van de
artikelnummers (OEM-artikelnummers) van de fabrikant van apparaten en de eigen
bestelnummers van de verkoper om te kunnen spreken van oneerlijk gebruik van de
bekendheid van een onderscheidend kenmerk van een concurrent in de zin van
artikel 3 bis, lid 1, sub g, wanneer de verkoper in plaats daarvan kan verwijzen
naar het product waarvoor het verbruiksartikel of het reserveonderdeel geschikt
is?
c) Is het voor de beoordeling van de
oneerlijkheid van belang, dat wanneer alleen mag worden verwezen naar het
product waarvoor het verbruiksartikel of het reserveonderdeel geschikt is, en
niet naar de artikelnummers (OEM-artikelnummers), de afzet van de producten van
de verkoper wordt bemoeilijkt, in het bijzonder omdat de afnemers zich plegen te
oriënteren aan de hand van de artikelnummers (OEM-artikelnummers) van de
fabrikant van de apparaten?
De eerste vraag en de tweede vraag, sub a
21. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende
rechter in wezen te vernemen of artikel 2, punt 2 bis, van de gewijzigde
richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat de vermelding in de catalogus
van een verkoper van reserveonderdelen en verbruiksartikelen die geschikt zijn
voor de producten van een fabrikant van apparaten, van de artikelnummers
(OEM-artikelnummers) waarmee laatstgenoemde zijn eigen reserveonderdelen en
verbruiksartikelen aanduidt, als vergelijkende reclame moet worden aangemerkt.
Met zijn tweede vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter te vernemen of
artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de gewijzigde richtlijn 84/450 aldus moet
worden uitgelegd dat een dergelijke vermelding een geoorloofde vergelijking in
de zin van deze bepaling, met name een prijsvergelijking, vormt.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
22. Toshiba Europe voert aan dat de gewijzigde
richtlijn 84/450 niet van toepassing is in het hoofdgeding, aangezien niet de
kenmerken van de producten worden vergeleken. Door de artikelnummers naast
elkaar te plaatsen wordt de indruk gewekt dat de producten globaal gezien
gelijkwaardig zijn, maar het gaat daarbij niet om een objectieve vergelijking
van de wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van
deze producten in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub c, van deze richtlijn.
Voorts maakt het feit dat door deze vermelding de prijzen van de producten van
Toshiba Europe kunnen worden vergeleken met die van deproducten van Katun, van
deze vermelding nog geen vergelijkende reclame in de zin van deze richtlijn.
23. Katun en de Commissie zijn van mening dat
de catalogi van Katun onder het begrip vergelijkende reclame in de zin van
artikel 2, punt 2 bis, van de gewijzigde richtlijn 84/450 vallen. De
Oostenrijkse regering stelt in het algemeen dat er sprake is van vergelijkende
reclame wanneer het betrokken publiek de fabrikant van de originele modellen kan
identificeren aan de hand van de artikelnummers.
24. Volgens Katun en de Oostenrijkse regering
vormt de vergelijking van de artikelnummers een verkorte vorm van vergelijking
van de technische kenmerken van een product, waaruit blijkt dat het geschikt is
voor de apparaten van de originele fabrikant.
25. Wegens het bestaan van deze vergelijking
behoeft volgens Katun niet te worden nagegaan of er bovendien sprake is van
prijsvergelijking. De Oostenrijkse regering betoogt in dit verband dat de
prijzen niet worden vergeleken omdat het naast elkaar plaatsen van de
artikelnummers de prijzen van de producten niet tot uiting doet komen. De
Commissie is daarentegen van mening dat het in het onderhavige geval alleen om
een prijsvergelijking gaat, aangezien in de catalogi van Katun wordt verwezen
naar de bestelbon waarop de prijzen zijn vermeld.
26. De Franse regering vraagt zich af waarom in
de definitie van het begrip vergelijkende reclame in artikel 2, punt 2 bis, van
de gewijzigde richtlijn 84/450 geen vergelijking wordt geëist. Ofwel heeft de
communautaire wetgever een tautologie willen vermijden, ofwel volstaat de
identificatie van de concurrent om de vergelijking te doen ontstaan omdat elke
potentiële klant zelf informatie kan zoeken over de kenmerken van de producten,
ofwel mag het begrip vergelijking slechts in aanmerking worden genomen bij de
beoordeling of de vergelijkende reclame geoorloofd is.
27. Na voor deze laatste uitlegging te hebben
geopteerd, vraagt de Franse regering zich af wat de draagwijdte is van de
voorwaarden van artikel 3 bis van de gewijzigde richtlijn. Aangezien dit artikel
begint met de woorden wat de vergelijking betreft, is het mogelijk dat de
genoemde voorwaarden niet vervuld moeten zijn wanneer er geen sprake is van een
vergelijking. In dat geval kan het zijn dat de reclame die in het hoofdgeding
aan de orde is, niet ongeoorloofd is in de zin van artikel 3 bis, maar wel
misleidend in de zin van artikel 3 van deze richtlijn. Het is echter ook
mogelijk dat de voorwaarden van artikel 3 bis vervuld moeten zijn zodra er
sprake is van vergelijkende reclame in de zin van artikel 2, punt 2 bis. Vanuit
dit oogpunt concludeert de Franse regering dat twijfel rijst over het nut, voor
de klanten, van lijsten waarin slechts referenties van producten naast elkaar
worden geplaatst.
Beoordeling van het Hof
28. Wat om te beginnen de definitie van
vergelijkende reclame betreft, zij eraan herinnerd dat volgens artikel 2, punt
1, van de gewijzigde richtlijn 84/450 voor de toepassing van deze richtlijn
onder reclame wordt verstaan, iedere mededeling bij de uitoefening van een
commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep
ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van
onroerende goederen, rechten en verplichtingen. Gelet op deze bijzonder ruime
definitie kan reclame, met inbegrip van vergelijkende reclame, zeer
verschillende vormen aannemen.
29. Om van vergelijkende reclame in de zin van
de gewijzigde richtlijn 84/450 te kunnen spreken, is blijkens artikel 2, punt 2
bis, van deze richtlijn vereist dat een concurrent dan wel door een concurrent
aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd.
30. Ook voor dit element heeft de communautaire
wetgever een ruime definitie gegeven. Deze vaststelling vindt steun in de zesde
overweging van de considerans van richtlijn 97/55, volgens welke de
communautaire wetgever het wenselijk acht, te voorzien in een ruim concept om
alle vormen van vergelijkende reclame te bestrijken.
31. Opdat er sprake zou zijn van vergelijkende
reclame in de zin van artikel 2, punt 2 bis, van de gewijzigde richtlijn 84/450
volstaat dus een vermelding onder welke vorm ook waarbij een concurrent dan wel
door een concurrent aangeboden goederen of diensten, zij het impliciet, worden
genoemd. In dit verband is het van weinig belang of de goederen en de diensten
van degene die reclame maakt, worden vergeleken met die van de concurrent.
32. Wat in de tweede plaats de voorwaarden
betreft om vergelijkende reclame als geoorloofd te kunnen aanmerken, zij eraan
herinnerd dat deze zijn vastgesteld in artikel 3 bis van de gewijzigde richtlijn
84/450. Artikel 3 bis, lid 1, sub c, eist dat dit soort reclame op objectieve
wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve
kenmerken van de goederen en diensten, waartoe ook de prijs kan behoren, met
elkaar vergelijkt.
33. Uit een letterlijke uitlegging van artikel
2, punt 2 bis, van de gewijzigde richtlijn 84/450 juncto artikel 3 bis van deze
richtlijn volgt dat elke vermelding in een mededeling die geen vergelijking in
de zin van artikel 3 bis bevat, waardoor een concurrent dan wel door een
concurrent aangeboden goederen en diensten kunnen worden geïdentificeerd,
ongeoorloofd is. Dit zou het geval zijn met een eenvoudige vermelding van het
merk van de fabrikant van de originele modellen of van de referenties van de
modellen waarvoor de reserveonderdelen en de verbruiksartikelen zijn gemaakt; in
het hoofdgeding komt Toshiba Europe er evenwel niet tegen op dat deze elementen
door Katun worden gebruikt.
34. Uit artikel 6, lid 1, sub c, van de Eerste
richtlijn (84/104/EEG) van de Raad, van 21 december 1988, betreffende de
aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1) en de
rechtspraak van het Hof (arrest van 23 februari 1999, BMW, C-63/97, Jurispr.
blz. I-905, punten 58-60) volgt evenwel dat het gebruik van andermans merk
gerechtvaardigd kan zijn wanneer dit nodig is om het publiek in te lichten over
de aard van de producten of de bestemming van de aangeboden diensten.
35. Vastgesteld moet worden dat een letterlijke
uitlegging van de gewijzigde richtlijn 84/450 tot tegenspraak met richtlijn
89/104 leidt en derhalve niet kan worden aanvaard.
36. Onder deze omstandigheden moet rekening
worden gehouden met de doelstellingen van de gewijzigde richtlijn 84/450. In dit
verband blijkt uit de tweede overweging van de considerans van richtlijn 97/55
dat vergelijkende reclame ertoe zal bijdragen dat de voordelen van de
verschillende vergelijkbare producten objectief worden belicht, en dat zij aldus
in het belang van de consument een stimulans zal vormen voor de concurrentie
tussen de leveranciers van goederen en diensten.
37. Om deze redenen moeten de aan vergelijkende
reclame gestelde eisen in de voor deze reclame meest gunstige zin worden
uitgelegd.
38. In een situatie als die welke in het
hoofdgeding aan de orde is, kan het publiek door de vermelding van de
artikelnummers van de fabrikant van apparaten naast de artikelnummers van een
concurrerende leverancier de producten van eerstgenoemde waarmee de producten
van laatstgenoemde overeenstemmen, zeer precies identificeren.
39. Vastgesteld zij echter dat een dergelijke
vermelding tevens stelt dat de technische kenmerken van de twee producten
gelijkwaardig zijn, dat wil zeggen een vergelijking van wezenlijke, relevante,
controleerbare en representatieve kenmerken van de producten in de zin van
artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de gewijzigde richtlijn 84/450 inhoudt.
40. Derhalve moet op de eerste vraag en de
tweede vraag, sub a, worden geantwoord dat de artikelen 2, punt 2 bis, en 3 bis,
lid 1, sub c, van de gewijzigde richtlijn 84/450 aldus moeten worden uitgelegd
dat als vergelijkende reclame die objectief een of meer wezenlijke, relevante,
controleerbare en representatieve kenmerken van goederen met elkaar vergelijkt,
kan worden aangemerkt, de vermelding in de catalogus van een verkoper van
reserveonderdelen en verbruiksartikelen die geschikt zijn voor de producten van
een fabrikant van apparaten, van de artikelnummers (OEM-artikelnummers) waarmee
laatstgenoemde zijn eigen reserveonderdelen en verbruiksartikelen aanduidt.
De tweede vraag, sub b, en de derde vraag
41. Met zijn tweede vraag, sub b, en zijn derde
vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3 bis, lid 1,
sub g, van de gewijzigde richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat de
artikelnummers (OEM-artikelnummers) van een fabrikant van apparaten een
onderscheidend kenmerk in de zin van deze bepaling vormen, en dat de vermelding
van deze nummers in de catalogi van een concurrerende leverancier laatstgenoemde
de mogelijkheid biedt oneerlijk voordeel te halen uit de bekendheid daarvan.
42. Volgens artikel 3 bis, lid 1, sub g, van de
gewijzigde richtlijn 84/450 is vergelijkende reclame geoorloofd op voorwaarde
dat deze met name geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid
van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent
dan wel van de oorsprongsbenamingen van concurrerende producten.
43. Toshiba Europe, de Franse en de
Oostenrijkse regering en de Commissie betogen dat de artikelnummers van een
fabrikant van apparaten als een onderscheidend kenmerk in de zin van artikel 3
bis, lid 1, sub g, van de gewijzigde richtlijn 84/450 kunnen worden aangemerkt
omdat de doelgroep de producten van deze fabrikant aan de hand van deze nummers
identificeert. Katun brengt daartegen in dat een fabrikant deze nummers gebruikt
om zijn eigen producten te onderscheiden van elkaar, en niet van de producten
van andere fabrikanten. Het zou derhalve niet om een onderscheidend kenmerk in
de zin van deze bepaling gaan.
44. Volgens Toshiba Europe levert het gebruik
van een onderscheidend kenmerk reeds oneerlijk voordeel op ten gevolge van de
bekendheid daarvan wanneer dit gebruik niet nodig is in de zin van artikel 6,
lid 1, sub c, van richtlijn 89/104. In het hoofdgeding zou het gebruik van de
artikelnummers van de fabrikant van apparaten niet nodig zijn omdat de
concurrerende leverancier een beschrijving van de door hem verkochte producten
zou kunnen geven met aanduiding van het model van het apparaat waarvoor deze
producten geschikt zijn.
45. De Franse regering betoogt dat de reclame
waarin de artikelnummers van een fabrikant van apparaten worden vermeld,
oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid daarvan, wanneer deze
reclame geen objectieve vergelijking ten doel heeft en a fortiori wanneer zij
misleidend kan zijn.
46. Katun en de Oostenrijkse regering
beklemtonen de noodzaak van een snelle en betrouwbare identificatie van de
reserveonderdelen en verbruiksartikelen. In dit verband betoogt Katun dat de
vermelding van de artikelnummers van verschillende fabrikanten een snelle
prijsvergelijking mogelijk maakt, wat de concurrentie kan bevorderen.
47. Volgens de Commissie volstaat het feit dat
een leverancier de artikelnummers van een fabrikant van apparaten gebruikt, niet
ter staving van de stelling dat deze leverancier oneerlijk voordeel haalt uit de
bekendheid van een onderscheidend kenmerk.
48. In dit verband zij eraan herinnerd dat het
Hof in verband met de onderscheidingskracht van een merk heeft verklaard dat
voor de beoordeling of een merk een grote onderscheidingskracht heeft, globaal
moet worden beoordeeld in hoeverre het merk geschikt is om de waren of diensten
waarvoor het is ingeschreven, als afkomstig van een bepaalde onderneming te
identificeren en dus om deze waren of diensten van die van andere ondernemingen
te onderscheiden (zie in deze zin arrest van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik
Meyer, C-342/97, Jurispr. blz. I-3819, punt 22).
49. Aldus kan een door een onderneming gebruikt
teken als een onderscheidend kenmerk in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub g,
van de gewijzigde richtlijn 84/450 worden aangemerkt wanneer het publiek dit
teken identificeert als afkomstig van een bepaalde onderneming.
50. Aangaande artikelnummers die een fabrikant
van apparaten gebruikt om reserveonderdelen en verbruiksartikelen te
identificeren, staat niet vast dat deze op zich, dat wil zeggen wanneer zij
alleen worden gebruikt, zonder aanduiding van het merk van de fabrikant of het
apparaat waarvoor de reserveonderdelen en de verbruiksartikelen geschikt zijn,
door het publiek worden geïdentificeerd als verwijzingen naar producten die
door een bepaalde onderneming zijn vervaardigd.
51. Het gaat immers om reeksen van cijfers of
van letters en cijfers waarvan men zich kan afvragen of zij als artikelnummers
van een fabrikant van apparaten zouden worden geïdentificeerd indien zij zich
niet, zoals in het hoofdgeding, zouden bevinden in een kolom met het opschrift
OEM-artikelnummers. Evenzo kan men zich afvragen of een fabrikant aan de hand
van dergelijke reeksen zou kunnen worden geïdentificeerd indien deze reeksen
niet werden gebruikt in correlatie met zijn merk.
52. Het staat evenwel aan de verwijzende
rechter te beoordelen of de artikelnummers van de fabrikant van apparaten
waarvan sprake is in het hoofdgeding, een onderscheidend kenmerk in de zin van
artikel 3 bis, lid 1, sub g, van de gewijzigde richtlijn 84/450 zijn, in die zin
dat deze nummers worden herkend als afkomstig van een bepaalde onderneming.
Hiervoor dient hij rekening te houden met de wijze waarop een redelijk
geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde persoon de artikelnummers
opvat. Daarbij is ook de aard van de doelgroep van de reclame van belang. In
casu lijkt deze doelgroep te bestaan uit gespecialiseerde handelaars en het is
minder waarschijnlijk dat een dergelijke doelgroep verband legt tussen
dereputatie van de producten van de fabrikant van apparaten en deze van een
concurrerende leverancier, dan een doelgroep die uit eindverbruikers bestaat.
53. Al zouden de artikelnummers van een
fabrikant van apparaten op zich een onderscheidend kenmerk in de zin van artikel
3 bis, lid 1, sub g, van de gewijzigde richtlijn 84/450 zijn, bij de beoordeling
van de vervulling van deze voorwaarde moet in elk geval rekening worden gehouden
met de vijftiende overweging van de considerans van richtlijn 97/55, volgens
welke het gebruik van een merk of een ander onderscheidingsteken, voorzover
daarbij de in de gewijzigde richtlijn 84/450 vastgestelde voorwaarden worden
nageleefd, geen inbreuk vormt op het merkrecht, aangezien er uitsluitend naar
wordt gestreefd de producten en diensten van de adverteerder te onderscheiden
van die van zijn concurrent en aldus de verschillen op objectieve wijze te doen
uitkomen.
54. In dit verband zou niet kunnen worden
gesteld dat een adverteerder oneerlijk voordeel haalt uit de bekendheid van de
onderscheidende kenmerken van de producten van zijn concurrent, indien een
verwijzing naar deze kenmerken de voorwaarde is voor een daadwerkelijke
concurrentie op de betrokken markt.
55. Het Hof heeft overigens reeds geoordeeld
dat door het gebruik van een merk door een derde ongerechtvaardigd voordeel kan
worden gehaald uit of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen
of de reputatie van het merk, bijvoorbeeld doordat bij het publiek een verkeerde
indruk wordt gewekt over de relatie tussen de adverteerder en de merkhouder (zie
arrest BMW, reeds aangehaald, punt 40).
56. Zoals in punt 39 van het onderhavige arrest
is vastgesteld, houdt de vermelding van de artikelnummers van een fabrikant van
apparaten naast de artikelnummers van een concurrerende leverancier de stelling
in dat de technische kenmerken van de twee producten gelijkwaardig zijn, dat wil
zeggen een vergelijking in de zin van artikel 3 bis, lid 1, sub c, van de
gewijzigde richtlijn 84/450.
57. Verder moet nog worden onderzocht of deze
vermelding tot gevolg kon hebben dat de fabrikant van apparaten waarvan de
producten zijn geïdentificeerd, door de doelgroep van de reclame wordt
geassocieerd met de concurrerende leverancier in die zin dat deze doelgroep de
reputatie van de producten van de fabrikant gaat toeschrijven aan de producten
van de concurrerende leverancier.
58. Hiervoor dient rekening te worden gehouden
met de globale presentatie van de omstreden reclame. De artikelnummers van de
fabrikant van apparaten kunnen daarin slechts een vermelding zijn tussen andere
gegevens over deze fabrikant en zijn producten. Het merk van de concurrerende
leverancier en de specificiteit van zijn producten kunnen zodanig worden
benadrukt dat geen enkele verwarring of associatie tussen deze fabrikant en de
concurrerende leverancier of tussen hun respectieve producten mogelijk is.
59. In casu blijkt dat Katun haar producten
moeilijk kon vergelijken met die van Toshiba Europa zonder te verwijzen naar de
artikelnummers van laatstgenoemde. Daarenboven blijkt uit de in de
verwijzingsbeschikking opgenomen voorbeelden van Katuns lijsten van
reserveonderdelen en verbruiksartikelen dat daarin een duidelijk onderscheid
wordt gemaakt tussen Katun en Toshiba Europe, zodat zij geen verkeerde indruk
lijken te creëren over de oorsprong van de producten van Katun.
60. Gelet op een en ander moet op de tweede
vraag, sub b, en op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 3 bis, lid 1,
sub g, van de gewijzigde richtlijn 84/450 aldus moet worden uitgelegd dat
voorzover de artikelnummers (OEM-artikelnummers) van een fabrikant van apparaten
op zich een onderscheidend kenmerk in de zin van deze bepaling vormen, het
gebruik van deze nummers in de catalogi van een concurrerende leverancier
laatstgenoemde slechts de mogelijkheid biedt oneerlijk voordeel te halen uit de
bekendheid daarvan wanneer de vermelding van deze nummers tot gevolg heeft dat
de doelgroep van de reclame de fabrikant waarvan de producten zijn
geïdentificeerd, associeert met de concurrerende leverancier in die zin dat
deze doelgroep de reputatie van de producten van de fabrikant gaat toeschrijven
aan de producten van de concurrerende leverancier. Bij de beoordeling of deze
voorwaarde is vervuld, dient rekening te worden gehouden met de globale
presentatie van de omstreden reclame en de aard van de doelgroep van deze
reclame.
Kosten
(…)
HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),
uitspraak doende op de door het Landgericht
Düsseldorf bij beschikking van 19 januari 1999 gestelde vragen, verklaart voor
recht:
1) De artikelen 2, punt 2 bis, en 3 bis, lid
1, sub c, van richtlijn 84/450 EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake
misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn
97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, moeten aldus
worden uitgelegd dat als vergelijkende reclame die objectief een of meer
wezenlijke,relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van goederen
met elkaar vergelijkt, kan worden aangemerkt, de vermelding in de catalogus van
een verkoper van reserveonderdelen en verbruiksartikelen die geschikt zijn voor
de producten van een fabrikant van apparaten, van de artikelnummers
(OEM-artikelnummers) waarmee laatstgenoemde zijn eigen reserveonderdelen en
verbruiksartikelen aanduidt.
2) Artikel 3 bis, lid 1, sub g, van
richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden
uitgelegd dat voorzover de artikelnummers (OEM-artikelnummers) van een fabrikant
van apparaten op zich een onderscheidend kenmerk in de zin van deze bepaling
vormen, het gebruik van deze nummers in de catalogi van een concurrerende
leverancier laatstgenoemde slechts de mogelijkheid biedt oneerlijk voordeel te
halen uit de bekendheid daarvan wanneer de vermelding van deze nummers tot
gevolg heeft dat de doelgroep van de reclame de fabrikant waarvan de producten
zijn geïdentificeerd, associeert met de concurrerende leverancier in die zin
dat deze doelgroep de reputatie van de producten van de fabrikant gaat
toeschrijven aan de producten van de concurrerende leverancier. Bij de
beoordeling of deze voorwaarde is vervuld, dient rekening te worden gehouden met
de globale presentatie van de omstreden reclame en de aard van de doelgroep van
deze reclame.
Noot
1. De Conclusie
van de AG Leger is nog niet in het Nederlands gepubliceerd. De Duitse
procestekst bevat de hier afgebeelde litigieuze vermelding. Het gaat niet
bepaald om een eclatant geval van vergelijkende reclame. De vergelijking is wel
zeer minimaal. Juist daarom is deze eerste uitspraak van het Hof over de
richtlijn zo interessant. Wanneer het hier al mis dreigt te gaan, wat kunnen wij
dan nog van de liberalisering van gewone vergelijkende reclame verwachten?
2.
.jpg)
Alles wat hieronder wordt vermeld met
betrekking tot de artikelen uit de Richtlijn, geldt naar het zich laat aanzien
onverkort voor de Nederlandse situatie. Het Nederlandse implementatievoorstel
bevat de letterlijke tekst van de artikelen 2 punt 2bis, 3bis lid 1 en 2 van de
Richtlijn. [1] Hetzelfde is het geval met de
tekst van de Nederlandse Reclame Code. Artikel 14 NRC bevat sinds de wijziging
van oktober 2000 eveneens de letterlijke tekst van artikel 3bis Richtlijn.
3. Het had zo mooi kunnen zijn. Een van de
eerste versies van de Richtlijn bepaalde in één enkel artikel: “Comparative
advertising shall be allowed, provided that it compares material and verifiable
details and is not unfair.” De eerste eis volgt al uit het verbod van
misleidende reclame, de tweede eis uit het oneerlijke mededingingsrecht. Kortom:
“Comparative advertising shall be allowed” was in vijf woorden een elegante
bepaling geweest.
4. Een volgende versie was echter
gecompliceerder. [2] Toegevoegd werd dat de
vergeleken kenmerken op billijke wijze moesten worden geselecteerd. Vervolgens
werd een wonderlijk soort auteursrecht toegekend aan consumentenorganisaties:
reclame met resultaten van vergelijkend warenonderzoek zou uitsluitend zijn
toegestaan met toestemming van degene die dat onderzoek had uitgevoerd. De
reactie daarop was te voorspellen: de industrie kwam met de eis dat dan ook
toestemming moest worden gevraagd voor vergelijkende merkreclame aan de houder
van het merk waarmee werd vergeleken. In de latere onderhandelingen werden de
twee condities tegen elkaar weggestreept, maar de (politieke) toon was gezet: de
uiteindelijke tekst lijkt een mengeling van overbodige, want vanzelfsprekende en
dus alleen al door hun opname mogelijk misverstand wekkende beperkingen en
betwistbare resultaten van politieke onderhandelingen die de vrijheid om
vergelijkende reclame te maken toch meer inperken dan aanvankelijk de bedoeling
leek. Het resultaat is ingewikkelder dan eerdere versies, telt tenminste negen
voorwaarden, creëert nieuwe verboden, en laat een groot aantal verboden van
vergelijkende reclame intact. Het Hof lost enkele problemen op (reikwijdte van
het begrip vergelijkende reclame, de verhouding tussen definitie en
toelaatbaarheid) maar laat een belangrijk materieel probleem open: de verhouding
tussen art. 3 bis sub c. en sub g. van de Richtlijn.
5. Is er wel sprake van een vergelijking? De
prejudiciële vraag heeft uitsluitend betrekking op het feit dat in de catalogus
van Katun de artikelnummers van Toshiba zijn opgenomen naast die van Katun.
Katun doet dat om duidelijk te maken dat haar gebruiksartikelen (en reserve
onderdelen) geschikt zijn voor een als Toshiba te identificeren
fotokopieerapparaat en dus kunnen dienen als vervanging voor toners van Toshiba.
Aldus wordt het ook gemakkelijker om prijzen met elkaar te vergelijken. Men
noemt deze vorm van reclame wel refererende of verwijzende reclame.
6. Het Hof doet niet moeilijk en volgt de
definitie van 2, punt 2bis: direct of indirect noemen van een
onderscheidingsmiddel van de concurrent is als vergelijkende reclame aan te
merken, ook al wordt er niet inhoudelijk vergeleken. - Ik merk terzijde op dat
het Hof hier niet, zoals het dat wel doet bij de vraag die bij art. 3bis sub g.
aan de orde is, onderzoekt of er inderdaad sprake is van een
onderscheidingsmiddel, d.w.z. van een aanduiding die te herleiden is tot Toshiba
- . De conclusie van het Hof leidt onmiddellijk tot het probleem dat door de
Franse regering – waar bleef de Nederlandse regering trouwens? - in deze zaak
is aangestipt: nu de richtlijn in artikel 3bis allerlei inhoudelijke eisen stelt
aan een vergelijking wil deze toelaatbaar zijn, lijkt het enkele noemen zonder
vergelijking altijd ontoelaatbaar omdat dan niet voldaan is aan bijvoorbeeld de
eis dat op objectieve wijze, een of meer relevante, controleerbare en
representatieve kenmerken van goederen of diensten worden vergeleken. 'De Rolls
Royce onder de aanstekers' – ik noem maar wat – zou dan geen ontoelaatbare
claim opleveren in de zin van de Richtlijn (geen concurrentieverhouding), maar
de (impliciete) claim waarvan in deze zaak sprake is (net zo goed als Toshiba's
product) wel.
7. Het gaat hier om de verhouding tussen de
definitie van vergelijkende reclame en de toelaatbaarheid ervan. Art. 2, punt
2bis bevat een definitie waarin vergelijking wordt omschreven als het
(uitdrukkelijk of impliciet) noemen van de concurrent of van diens aanbod zonder
dat het begrip vergelijking zelf wordt ingevuld. Dat leidt in theorie tot drie
varianten: noemen zonder te vergelijken, vergelijken zonder te noemen en de
echte: noemen en vergelijken. Bij de eerste variant liggen de problemen; het kan
daarbij bijvoorbeeld gaan om 'heartbreakers' (aandringen op ruilen van het
gekochte product voor een ander product), refererende reclame (zoals in dit
geval), of om uitnodigingen tot vergelijking. De richtlijn gaat er nu van uit
dat vergelijkende reclame die voldoet aan de cumulatieve voorwaarden van artikel
3bis lid 1 en 2 geoorloofd is, “wat de vergelijking betreft” (zie 3bis lid
1, aanhef) en in zoverre moet worden toegelaten door de lidstaten. De geciteerde
toevoeging valt te begrijpen vanuit de gedachte dat een volgens de richtlijn
toelaatbare reclame, om andere redenen toch ontoelaatbaar kan zijn. Wanneer wij
er vervolgens van uitgaan dat met één term (vergelijking) niet twee
verschillende zaken worden aangeduid, lijkt het logisch dat de voorwaarden van
art. 3bis ook van toepassing zijn op de eerste variant. Die redenering leidt tot
een vergelijkingsplicht: als de naam van een concurrent of diens aanbod wordt
genoemd, dan dient ook daadwerkelijk te worden vergeleken. Voor die als-dan
uitleg pleit dat de richtlijn er in de tweede en de vijfde overweging van
uitgaat dat vergelijkende reclame een bijdrage vormt aan de voorlichting van de
consument. Die voorlichting is uiteraard niet gediend met loze kreten over de
concurrent en diens aanbod. Het Advies van het Economisch en Sociaal Comité
over een eerder voorstel ging zelfs zover dat het vergelijkende reclame alleen
toestond, wanneer de naam van de concurrent expliciet werd genoemd. [3]
Het systeem van de richtlijn lijkt dus niet vrijblijvend. Dat zou bijvoorbeeld
ook kunnen betekenen dat uitnodigingen tot vergelijking (bijvoorbeeld
smaaktesten waarbij de consument de vergelijking maakt), niettemin ook moeten
voldoen aan de eis dat op objectieve wijze een of meer relevante, controleerbare
en representatieve kenmerken met elkaar worden vergeleken. Zoals bekend heeft de
Reclame Code Commissie in zo'n geval juist de andere kant op geredeneerd en
geoordeeld dat de normen voor vergelijkende reclame niet van toepassing zijn,
omdat de vergelijking niet door de adverteerder maar door de consument wordt
uitgevoerd. [4]
8. Het Hof oordeelt nu dat de normen wel van
toepassing zijn, maar dat dat niet betekent dat de adverteerder verplicht zou
zijn telkens wanneer hij een concurrent noemt expliciet te vergelijken conform
de voorwaarden van art. 3bis. Die verplichting volgt weliswaar uit een
grammaticale uitleg van 2, punt 2bis jo. 3bis, maar spoort niet met de
Merkenrichtlijn en de daaraan gegeven uitleg in zaak C-63/97 (BMW/Deenik) op
grond waarvan het nu juist in beginsel toelaatbaar is andermans merk te
gebruiken teneinde het publiek voor te lichten over de aard van producten of de
bestemming van diensten. Dat betekent tegelijkertijd dat met het noemen van
andermans merk zonder nadere toelichting impliciet wordt geclaimd dat beide
producten tenminste gelijkwaardig zijn conform de toets van artikel 3bis sub c.
Die claim staat dus ter beoordeling.
9. De AG concludeerde [5]
dat die impliciete (gelijkstellende) claim de toets aan artikel 3bis sub c niet
kon doorstaan en onderzocht nog eens ten overvloede hoe het was gesteld met het
voldoen aan artikel 3bis sub g. Hij zag geen noodzaak het onderscheidingsteken
van Toshiba te noemen teneinde de consument informatie te geven over de
eigenschappen van de vergeleken producten. Katun had dat ook anders kunnen doen.
De geest van Claeryn/Klarijn [6] is weer uit
de fles waarin wij dachten hem zo goed te hebben verstopt. Wat doet het Hof
daarmee? Eerst de door de AG verdedigde mogelijkheid dat het enkele noemen niet
per definitie maar dan toch door toepassing van de norm van artikel 3bis sub c.
materieel is verboden.
10. Enkel noemen zonder verdere informatie
levert geen objectieve vergelijking op in de zin van art. 3bis sub c., aldus de
AG. Waarom niet? Omdat door zo een passieve gelijkstelling wordt gesuggereerd
dat het product van de adverteerder alle positieve eigenschappen van dat van de
concurrent bevat. Het is dan aan de nationale rechter om uit te zoeken of er
informatie voor handen is waarmee die suggestie kan worden waargemaakt. Die
opvatting stelt strengere eisen aan vergelijkende reclame waarin de concurrent
of diens aanbod alleen wordt genoemd, dan aan gewone vergelijkende reclame,
omdat het ingevolge art. 3bis sub c. niet nodig is dat een vergelijking op alle
relevante punten wordt gemaakt.
11. Het Hof volgt de AG niet op dit punt.
Refererende reclame, zoals hier de vermelding, in de catalogus van een verkoper
van reserve onderdelen en verbruiksartikelen die geschikt zijn voor de producten
van een fabrikant van apparaten, van de artikelnummers waarmee de fabrikant zijn
eigen reserve onderdelen en verbruiksartikelen oplevert, kan worden aangemerkt
als een objectieve vergelijking. Dat lijkt mij een juiste opvatting. Het gaat
bij deze claims immers niet om identieke eigenschappen, maar om identieke
functies. Het product waarmee refererend wordt geadverteerd, moet hetzelfde
kunnen als het product waaraan wordt gerefereerd. Zo oordeelde Hof Arnhem al in
Chemie-Gro/Sikkens: [7] “De naast elkaar
stelling der producten onder toevoeging van “te gebruiken als” wekt niet de
suggestie van gelijke samenstelling, doch wel van toepasbaarheid met hetzelfde
effect en hetzelfde resultaat als het Sikkens-product.” Geen misleiding, omdat
onvoldoende was gebleken dat de producten van Chemie-Gro in dat opzicht niet
deugden.
12. Maar daarmee is de kous nog niet af. Langs
de weg van art. 3bis sub g. komt het probleem dat de AG onder c. formuleerde
weer levensgroot terug. Wanneer de claim ten volle voldoet aan artikel 3bis sub
c. en wij dus te maken hebben met een feitelijke en methodisch zuivere
vergelijking, mag dan de merkbekendheid van de vergeleken concurrent nog roet in
het eten gooien? Vergelijking met een onbekend merk is uiteraard niet echt
zinvol en als zo'n vergelijking wordt gehanteerd dan gebeurt dat nu juist door
bekende merkadverteerders die het publiek willen waarschuwen voor de gevaren
verbonden aan het gebruik van onbekende merken. Art. 3bis sub g. bepaalt nu dat
vergelijkende reclame geoorloofd is op voorwaarde dat deze geen oneerlijk
voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of
andere onderscheidende kenmerken van een concurrent. Vergelijken met een bekend
merk is dus uitdrukkelijk geoorloofd verklaard, op voorwaarde dat die
vergelijking geen oneerlijk voordeel oplevert. Voorheen was de toets: is
er een geldige reden? Hof Arnhem oordeelde in de eerder genoemde Sikkens-zaak
dat Chemie-Gro geen geldige reden had het merk Sikkens in vergelijkingslijsten
te gebruiken. Het Hof achtte het niet onmogelijk dat Chemie-Gro voor haar
(deskundige) doelgroep in staat was om zonder het merk Sikkens te noemen aan te
geven wat zij wilde zeggen en daarom was zij daartoe ook verplicht. Die
uitspraak is gewezen onder het oude artikel 13 onder A, eerste lid aanhef en sub
2 van de BMW en het bijbehorende Claeryn/Klarijn arrest van het BenGH. Dat
artikel is veranderd. Thans gaat het ook daar, net zoals in de Richtlijn, om het
begrip (ontoelaatbaar) 'voordeel', zij het dat de BMW in navolging van de
Richtlijn merkenrecht spreekt van ongerechtvaardigd voordeel en de Richtlijn
misleidende en vergelijkende reclame van oneerlijk voordeel. Is de beoordeling
van merkgebruik in vergelijkende reclame daarmee ook veranderd?
13. Het gaat hier om refererende of verwijzende
reclame. De vraag of er echt van verwijzing in de zin van vergelijking sprake is
wordt door het Hof als volgt beantwoord. De verwijzende rechter moet beoordelen
of de artikelnummers een onderscheidend kenmerk opleveren volgens art. 3bis sub
g. van de Richtlijn in die zin dat de nummers worden herkend als afkomstig van
een bepaalde onderneming. Bij die herkenning moet rekening worden gehouden met
het Gut Springenheide criterium [8] en met de
relativering daarvan, in dit geval met het gegeven dat het om een
gespecialiseerde doelgroep kan gaan. Men lette erop dat de prejudiciële vraag
zich uitdrukkelijk beperkt tot de vraag naar de betekenis van de artikelnummers;
het merk Toshiba zelf speelt daarbij geen rol.
14. Van verwarring is geen sprake. Het Hof
erkent dat uitdrukkelijk (o. 59). Er wordt geen verkeerde indruk gewekt omtrent
de oorsprong van de producten van Katun. Overigens is dit een zelfstandige
voorwaarde, neergelegd in art. 3bis sub d. Het Hof schaart deze voorwaarde
echter kennelijk onder sub g. Evenmin zal, zo lijkt me, een verkeerde indruk
worden gewekt omtrent de relatie tussen Toshiba en Katun in die zin dat er een
bijzondere commerciële band tussen beiden bestaat. Het Hof refereert aan dit
merkenrechtelijke criterium zoals het dat in BMW/Deenik heeft ontwikkeld, [9]
maar volgt die lijn niet verder. Dat lijkt me ook terecht: vergelijkende reclame
suggereert doorgaans nu juist niet dat er een band bestaat tussen adverteerder
en vergeleken concurrent. In BMW/Deenik had het Hof ook geoordeeld dat, wanneer
de reclame correct is, d.w.z. geen bijzondere band suggereert tussen
adverteerder en de merkhouder, de kwaliteitsuitstraling die van het merk voor de
activiteiten van de adverteerder uitgaat, hem geen ongerechtvaardigd voordeel
oplevert vanwege het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Door
die aanpak wordt het recht van wederverkoop gewaarborgd. Het recht om te mogen
verwijzen naar de vervangende functie van het product van de adverteerder dat
hier aan de orde is, lijkt echter zwakker. Het Hof overweegt immers (o. 57) dat
verder nog moet worden onderzocht of de litigieuze vermelding tot gevolg kan
hebben dat Toshiba door de doelgroep van de reclame wordt geassocieerd met Katun
in die zin dat deze doelgroep de reputatie van de producten van de fabrikant
gaat toeschrijven aan de producten van de concurrerende leverancier. De
kwaliteitsuitstraling die bij wederverkoop mag worden meegenomen, kan bij de
onderhavige vorm van verwijzende of refererende reclame dus wel een sta in de
weg zijn.
15. Ik merk op dat de toepassing door het Hof
van de merkenrichtlijn dus wat liberaler is dan de toepassing van de richtlijn
vergelijkende reclame. Anderzijds bevat het merkenrecht, anders de richtlijn
vergelijkende reclame, nog de mogelijkheid dat kan worden opgetreden tegen
verwatering (afbreuk aan het onderscheidend vermogen van het merk). Over de
consequentie van dat criterium voor vergelijkende merkreclame, weten wij echter
nog niets. Wel kan wellicht uit het woordje “slechts” in overweging 60 (“het
gebruik van deze nummers in de catalogi van een concurrerende leverancier deze slechts
de mogelijkheid biedt oneerlijk voordeel te behalen uit de bekendheid
daarvan, enz…) worden afgeleid dat verwatering geen issue mag zijn bij
vergelijkende reclame.
16. Het eigenaardige van deze uitspraak is
intussen dat van de richtlijn die vergelijkende reclame beoogt te liberaliseren,
toch een grotere dreiging uit lijkt te gaan voor de toelaatbaarheid van deze
vorm van reclame, dan van de merkenrichtlijn, terwijl wij – ik sta daarin niet
alleen - nu juist dachten en hoopten dat dat andersom was.
JK
[1] TK
2000-2001, 27 619, nrs. 1-2.
[2] Van de
allereerste versie heb ik alleen nog maar een fax die dateert van vlak voor
april 1990. Het tweede voorstel is van 21 juni 1991, COM (91) 1457 def. SYN 343.
[3] Advies
van het Economisch en Sociaal Comité van 18 december 1991, CES 1510/91 – SYN
343 I/LM/ed, ad 3.1. en 3.2.
[4] RCC 29
juli 1996, doss. 96.9226 (Croky Chips v. Smiths Food group).
[5]
Conclusie AG Léger 8 Februari 2001.
[6] BenGH 1
maart 1975, NJ 1975, 472.
[7] Hof
Arnhem 5 september 1989, BIE 1991/14.
[8] HvJEG 16
juli 1998, C-210/96.
[9] HvJEG 23
februari 1999, IER 1999-3, p. 111-119 met ann. RdR.
|
