| 1. Inleiding
De Amerikaanse filmproducent
Miramax 'verhuurt' sinds kort speelfilms via het internet.
[1] (22 januari 2001).
Tegen betaling van $ 3,49 (door middel van een creditcard) kan
de liefhebber zich het recht verwerven de film 'Guinevere'
gedurende één dag via zijn PC te bekijken.
[2] De ingebouwde
tijdklok en technische beveiliging zorgen er voor dat de film
na verloop van 24 uur niet meer valt af te spelen of te
kopiëren.
De door Miramax
geïntroduceerde digitale speelfilmverhuur illustreert het
proces van commercialisering dat het internet momenteel
doormaakt. Werd de internetgebruiker aanvankelijk overstelpt
met gratis informatie, software en amusement, steeds vaker
moet de consument voor zijn digitale levensbehoeften gewoon
betalen. De omslag van idealistische informatiedemocratie
('information wants to be free') naar commercieel marktmodel
('pay as you go') voltrekt zich echter niet zonder slag of
stoot. De consument is door jarenlang gratis internetgebruik
verwend geraakt. Door de recent verongelukte 'new economy',
een poging van het weggeven van informatieproducten en
-diensten een rendabele activiteit te maken, is de animo voor
het gebruik van informatie een passende prijs te betalen nog
verder afgenomen.
Hoezeer de consument aan
gratis 'content' verslaafd is geraakt, blijkt wel uit de
spectaculaire opkomst en ondergang van Napster. Miljoenen
muziekliefhebbers laadden in het afgelopen jaar hun harde
schijven vol met geruilde MP3-bestanden. 'Sharing' heette dat,
maar het kwam neer op grootscheepse piraterij.
[3] De 'Napster Music
Community' telde in februari 2001 – kort voor het door een
Amerikaanse rechter opgelegde verbod
[4] – meer dan 60
miljoen gebruikers. Inmiddels is Napster Inc. overgenomen door
Bertelsmann, een van de grootste (muziek)uitgeverijen ter
wereld. Naar verwachting zal Napster in een regulier
commercieel medium worden getransformeerd; voortaan zal er
voor het 'napsteren' gewoon (waarschijnlijk op
abonnementsbasis) worden betaald.
Door de geleidelijke overgang
naar een regulier marktmodel breken voor de makers van
producten van intellectuele eigendom betere tijden aan. Van
nachtmerrie voor de informatie-industrie ('het
wereldomspannende kopieerapparaat') zal het internet zich in
de komende jaren ontwikkelen tot platform voor een scala van –
potentieel profijtelijke – informatiediensten. De
elektronische handel in intellectuele eigendom kan eindelijk
beginnen.
In dit artikel zullen enkele
ontwikkelingen in de sfeer van de intellectuele eigendom die
zich in verband met e-commerce voordoen, worden geschetst. Het
betreft, zoals zal blijken, een scala van deelproblemen; deze
bijdrage zal het karakter van een overzichtsartikel daardoor
niet kunnen ontstijgen.
[5] Centraal staat hierin het auteursrecht, dat onder
invloed van een recente Europese richtlijn een
herzieningsoperatie te wachten staat. Tevens komt aan de orde
het databankenrecht, een nieuwe loot aan de stam van de
intellectuele eigendom, die wij eveneens aan een Europese
richtlijn hebben te danken. Tenslotte wordt aandacht besteed
aan het octrooirecht, dat op het terrein van de e-commerce een
onverwachte (en door velen ongewenste) rol dreigt te gaan
vervullen. [6]
De opzet van deze bijdrage is
als volgt. Allereerst wordt in § 2 nagegaan welke categorieën
van (elektronisch verhandelbare) informatie door het recht van
intellectuele eigendom worden beschermd. Vervolgens wordt in §
3 de omvang van de bescherming onderzocht. Hoe ver reiken de
door het recht van intellectuele eigendom gewaarborgde
exploitatierechten in een digitale omgeving? Aansluitend wordt
in § 4 bezien aan wie de exploitatierechten in feite toekomen.
Wie beschikt over de 'elektronische rechten': auteur of
exploitant? In § 5 wordt een uitstapje gemaakt naar het
octrooirecht, dat blijkens recente ontwikkelingen in de
Verenigde Staten het domein van de (elektronische) handel is
binnengedrongen. Tenslotte worden enkele gedachten gewijd aan
de toekomst van het recht van intellectuele eigendom in een
elektronische omgeving.
2. Beschermde informatie
De kolossale hoeveelheid
informatie die dagelijks gratis via het internet beschikbaar
is, roept gemakkelijk de gedachte op dat op deze informatie
geen rechten van intellectuele eigendom drukken. Deze gedachte
is onjuist. De wetgeving op het terrein van intellectuele
eigendom, in het bijzonder de Auteurswet, bestrijkt een breed
palet van informatieproducten en -diensten, variërend van
traditionele 'werken van letterkunde, wetenschap of kunst',
zoals wetenschappelijke artikelen, muziekwerken en foto's, tot
typische voortbrengselen van de informaticarevolutie, zoals
computerprogramma's. Door de invoering van de Databankenwet,
een uitvloeisel van de Europese Databankrichtlijn, is het
domein van de intellectuele eigendom nog verder uitgebreid;
sinds 1999 is iedere gegevensverzameling waarin 'substantieel'
geïnvesteerd is, tegen ongeoorloofde exploitatie beschermd. In
het vervolg van deze paragraaf wordt nader ingegaan op de
bescherming van informatie door het auteursrecht en het nieuwe
databankenrecht.
Auteursrecht
Het auteursrecht beschermt
'werken van letterkunde, wetenschap of kunst', aldus art. 1
van de Auteurswet (Aw). Art. 10 Aw somt op wat de wet zoal
onder 'werken van letterkunde, wetenschap of kunst' verstaat,
onder meer boeken, tijdschriften, toneelwerken, muziekwerken,
aardrijkskundige kaarten, fotografische werken en filmwerken.
Onder laatstgenoemde categorie vallen niet alleen traditionele
films en televisieprogramma's, maar ook allerlei via het
internet verkrijgbare audiovisuele werken, zoals videoclips,
computerspellen en multimediaproducties. In 1994 is aan de
'werkenlijst' van art. 10 Aw een nieuwe categorie toegevoegd:
computerprogramma's; dit in navolging van een Europese
richtlijn die in 1991 is vastgesteld.
[7] Daarmee is een
eind gekomen aan een langdurige discussie over de vraag of
computersoftware als 'werk van letterkunde, wetenschap of
kunst' auteursrechtelijk beschermd kan zijn.
Al te veel waarde mag aan de
'werkenlijst' van art. 10 overigens niet worden gehecht, zo
blijkt uit de slotzin van het eerste lid: 'en in het algemeen
ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap
of kunst, op welke wijze of in welke vorm het ook tot
uitdrukking zij gebracht'. Niet in de opsomming begrepen
werken, zoals webpagina's of screensavers, komen dus even goed
voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking. Voorwaarde
voor auteursrechtelijke bescherming is enkel dat het gaat om
werken met een 'eigen oorspronkelijk karakter' die het
'persoonlijk stempel' van de maker (auteur) dragen. Dit
oorspronkelijkheidsvereiste, dat in de rechtspraak is
ontwikkeld, laat in de praktijk ruimte voor een breed spectrum
van menselijke creatie. Daarnaast verleent de Wet op de
Naburige Rechten sinds 1993 aan het auteursrecht verwante
('naburige') rechten aan uitvoerende kunstenaar, producenten
van fonogrammen en omroeporganisaties. Ook met deze rechten is
bij de elektronische handel, bijvoorbeeld bij het aanbieden
van muziekopnamen online, terdege rekening te houden.
Databanken
Het auteursrecht beschermt
geen gegevens als zodanig. Onder omstandigheden kan een
verzameling van gegevens echter wel auteursrechtelijk
beschermd zijn. De vereiste oorspronkelijkheid kan gelegen
zijn in de selectie of rangschikking van de gegevens en in de
wijze van ontsluiting. Maar in de meeste gevallen zullen
databanken en andere gegevensverzamelingen niet aan deze eis
voldoen, zo leert een belangrijk arrest van de Hoge Raad uit
1991. [8] De Hoge Raad
wil slechts van auteursrechtelijke bescherming weten 'indien
de verzameling het resultaat zou zijn van een selectie die een
persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt'; een
strenge eis waaraan de meeste databanken in de praktijk niet
zullen voldoen.
Om de producenten van
databanken niet in de kou te laten staan, is in 1996 een
Europese richtlijn inzake de juridische bescherming van
databanken vastgesteld.
[9] De richtlijn voorziet in een niet-auteursrechtelijk
(sui generis) 'databankenrecht' ter bescherming van de in een
databank verzamelde gegevens. De richtlijn is medio 1999 –
ruimschoots na het verstrijken van de implementatietermijn –
in Nederlandse wetgeving omgezet; het databankenrecht heeft
zijn beslag gekregen in een nieuwe Databankenwet (Dw).
[10] Op grond van
deze wet kunnen producenten van databanken waarin
'substantieel' is geïnvesteerd, aanspraak maken op bescherming
tegen ongeoorloofd 'opvragen' (downloaden) en 'hergebruiken'
(exploiteren) van 'substantiële' gedeelten van de databank.
Hoeveel 'substantieel' is, vertelt de wet helaas niet; ook de
richtlijn zwijgt over dit criterium.
[11]
Het object van bescherming,
de databank, wordt in artikel 1 lid 1 sub a Dw gedefinieerd
als 'een verzameling van werken, gegevens of andere
zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend
en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins
toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de
presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief
opzicht getuigt van een substantiële investering'. Deze
definitie ziet niet enkel op databanken in elektronische vorm,
maar ook op verzamelingen in traditionele ('oude') media.
[12] Onder de
Databankenwet vallen derhalve ook allerlei 'papieren'
databanken, zoals spoorboekjes, telefoonboeken,
omroepprogrammagidsen en encyclopedieën, voorzover hierin
tenminste 'substantieel' geïnvesteerd is.
De eerste Nederlandse
rechtspraak laat zien dat toepassing van de nieuwe wet geen
sinecure is. Onduidelijkheid bestaat met name over de vraag
welke investeringen (in tijd, geld of expertise) bij de
toetsing aan het criterium van 'substantialiteit' mogen worden
meegeteld. Het probleem is dat veel databestanden min of meer
automatisch uit andere activiteiten voortvloeien, en als
zodanig geen zelfstandige 'substantiële' investering vergen.
Zo oordeelde het Haagse gerechtshof dat het woningbestand van
de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM), dat via het
internet te raadplegen is, niet aan de investeringseis
voldeed. [13]
Volgens het Hof was het bestand niet meer was dan een
'spin-off' (bijproduct) van de hoofdactiviteit van de NVM, te
weten het bemiddelen in de aan- en verkoop van onroerend goed.
Een zelfde redenering volgde het hof ten aanzien van de
programmagegevens van de publieke omroep,
[14] evenals de
Rotterdamse president ten aanzien van de 'kopjes' van in
dagbladen gepubliceerde artikelen.
[15] Hierbij werd
telkens verwezen naar het standpunt dat de Minister van
Justitie bij de totstandkoming van de Databankenwet had
ingenomen. [16] In
een eerdere zaak had het Arnhemse hof deze 'spin-off'
redenering ten aanzien van de telefoongidsen van KPN Telecom
echter uitdrukkelijk verworpen, en het databankenrecht gewoon
toegepast. [17]
Diverse lagere rechters zijn het hof hierin gevolgd.
[18]
De duur van het
databankenrecht is beperkt; het vervalt vijftien jaar na
eerste openbaarmaking van de databank. In de praktijk zullen
veel databanken echter langer zijn beschermd. Blijkens art. 6
lid 3 Dw ontstaat met iedere substantiële wijziging 'met name
door opeenvolgende toevoegingen, weglatingen of veranderingen'
een nieuw recht. Het regelmatig onderhouden van een databank
wordt dus met permanente bescherming beloond.
Een belangrijke bron van
elektronische informatiehandel vormen al jaren allerlei
producten van wetgeving en rechtspraak. Dergelijke informatie
is om voor de hand liggende redenen – met name omwille van het
goed functioneren van de democratische rechtstaat – van
auteursrechtelijke bescherming uitgesloten (art. 11 Aw). Om
dezelfde redenen bepaalt art. 8 lid 1 Dw dat aan de openbare
macht geen databankenrecht toekomt ten aanzien van wetten- en
rechtspraakverzamelingen waarvan zij zelf producent is. Over
deze bepaling is veel te doen geweest. In het voorontwerp van
wet werden dergelijke verzamelingen van het databankenrecht
geheel uitgesloten. In de wet is het enkel de openbare macht
die geen databankenrecht verkrijgt; commerciële exploitanten
van juridische databanken genieten derhalve volle bescherming.
[19]
3. Reikwijdte van de
bescherming
Over de reikwijdte van het
recht van intellectuele eigendom in een digitale omgeving is
de afgelopen jaren veel gelobbyd, geconfereerd en
gepolemiseerd. [20]
Een tweetal internationale verdragen dat in 1996 in het kader
van de Wereldorganisatie voor Intellectuele Eigendom (WIPO
[21] ) tot stand is
gekomen, heeft recent geresulteerd in een Europese richtlijn
'betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het
auteursrecht en de naburige rechten in de
informatiemaatschappij', kortweg Auteursrechtrichtlijn. Deze
richtlijn zal op korte termijn moeten leiden tot aanpassing
van de Nederlandse wet. In deze paragraaf zal de richtlijn,
voorzover zij voor de elektronische handel van belang is,
worden geschetst. Daarnaast zullen enkele onopgeloste
problemen, zoals de status van de 'hyperlink', worden
aangeduid. Tevens zal worden ingegaan op de reikwijdte van het
databankenrecht, waarvan de inhoud evenals het object nog
goeddeels terra incognita is.
Auteursrecht
Het auteursrecht heeft zijn
wettelijke grondslag in de Auteurswet 1912 (Aw). Dit jaartal
suggereert dat de wet voor het digitale tijdperk volkomen
ongeschikt zou zijn; ten onrechte. Hoeveel ontworpen in een
tijdsgewricht waarin de drukpers het dominante medium was en
de fonograaf en de film nieuwerwetse fenomenen, heeft onze wet
een opvallend moderne, flexibele structuur. Met een zéér
vooruitziende blik heeft de wetgever van 1912 er van afgezien
het auteursrecht in mediaspecifieke termen (recht van uitgave
in druk, recht van mechanische reproductie, recht van
verfilming, e.d.) te vatten. In plaats daarvan is gekozen voor
een tweetal neutraal geformuleerde exploitatierechten: het
recht van openbaarmaking en het recht van verveelvoudiging.
Bewust heeft de wetgever nagelaten deze rechten wettelijk
definiëren; uitgangspunt van interpretatie is de 'natuurlijke
betekenis' van beide begrippen, die in de artikelen 12-14 Aw
met een aantal minder voor de hand liggende betekenissen is
uitgebreid. Door het open karakter van deze rechtsbegrippen
heeft de wet zich in de loop der tijden betrekkelijk
moeiteloos weten aan te passen aan de reeks van
mediarevoluties (radio, televisie, kabel, computer, internet)
die ons land in de loop van de 20ste eeuw van een
agrarisch-industriële samenleving in een
'informatiemaatschappij' hebben veranderd.
In andere landen, zoals
Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten,
zijn deze revoluties daarentegen met even zovele crises in het
auteursrecht gepaard gegaan. Het rigide stelsel van
mediaspecifiek geformuleerde exploitatierechten dat voor de
auteurswetten van deze (en vele andere) landen kenmerkend is,
maakte het noodzakelijk de wet te wijzigen telkens wanneer een
nieuwe exploitatievorm zich aandiende. Ook de Berner
Conventie, het internationale auteursrechtverdrag dat reeds in
1886 het licht zag, lijdt aan dit euvel. Vooral onder druk van
de Verenigde Staten, waar de grote auteursrechthebbenden van
de wereld (de filmstudio's, de platenfabrikanten en de
softwareproducenten) zich bevinden, is de Berner Conventie in
1996 – na in recordtempo gevoerde onderhandelingen – aangevuld
met een 'WIPO Auteursrechtverdrag' (WAV), dat het
internationale auteursrecht 'Internet-bestendig' beoogt te
maken. Ook de Conventie van Rome inzake de naburige rechten
(1960) verkreeg een digitaal addendum in de vorm van een
afzonderlijk WIPO-verdrag.
[22] Beide verdragen
zijn inmiddels door enige tientallen landen, waaronder de
Verenigde Staten, geratificeerd. Ook de Europese Gemeenschap
en haar lidstaten hopen tot de verdragen toe te treden. De
Auteursrechtrichtlijn, die op ??? door de Raad en het Europese
Parlement werd vastgesteld, vormt daartoe een opmaat. De
richtlijn transformeert de WIPO-bepalingen op uniforme wijze
voor de gehele Europese Unie; tevens voorziet zij in enkele
aanvullende harmonisatiebepalingen. De lidstaten krijgen
achttien maanden de tijd de richtlijn te implementeren,
[23] waarna
ratificatie zal plaats vinden.
De richtlijn beoogt de
belangrijkste exploitatierechten, zowel voor het auteursrecht
als de naburige rechten, te harmoniseren. Zij voorziet in de
eerste plaats in een ruim geformuleerd reproductierecht, dat
ook de tijdelijke elektronische kopie omvat (art. 2). Om te
voorkomen dat hierdoor allerlei 'onschuldige'transport- en
gebruikshandelingen, zoals 'caching'
[24] en 'browsing',
onder het bereik van de rechthebbenden worden gebracht,
voorziet art. 5 lid 1 in een ingewikkelde wettelijke
beperking:
'Tijdelijke
reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van
voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal
en essentieel onderdeel vormen van een technisch procédé dat
wordt toegepast met als enig doel
a) de doorgifte in een
netwerk tussen derden door een tussenpersoon of
b) een rechtmatig gebruik
van een werk of ander
materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige
economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2
bedoelde reproductierecht uitgezonderd.'
De richtlijn voorziet tevens
in een ruim geformuleerd recht van 'mededeling aan het
publiek' (openbaarmaking), dat mede omvat 'de
beschikbaarstelling van […] werken voor het publiek op
zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door
hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn'
(art. 3 lid 1). Deze bepaling, een van de weinig
niet-controversiële onderdelen van de richtlijn, is
rechtstreeks ontleend aan art. 8 van het
WIPO-Auteursrechtverdrag en brengt voor het Nederlandse
auteursrecht niets nieuws. Sterker: ons alomvattende recht van
openbaarmaking heeft voor dit recht waarschijnlijk model
gestaan. Art. 3 lid 1 bevestigt dat het recht van
openbaarmaking ook een recht van beschikbaarstelling op
individueel verzoek ('making available') omvat. Daarmee wordt
buiten twijfel gesteld dat het aanbieden van werken via web
sites aan de rechthebbenden exclusief is voorbehouden.
De richtlijn geeft geen
antwoord op een van de meest nijpende vragen waarmee
informatieaanbieders op het web momenteel worden
geconfronteerd. Is voor het aanbrengen van een hyperlink
naar een document de toestemming van de rechthebbende vereist?
Het ruim geformuleerde recht van 'mededeling aan het publiek',
waarin de richtlijn voorziet, doet een bevestigend antwoord
vermoeden. Inderdaad is in de literatuur wel verdedigd dat het
'linken' als een vorm van openbaarmaking is aan te merken.
[25] Naar verluidt,
vraagt het Amerikaanse dagblad The Albuquerque Journal $ 50
voor het recht naar artikelen op zijn website te 'linken'.
[26]
Maar de heersende leer en
praktijk zijn anders. De hyperlink wordt meestal beschouwd als
het elektronische equivalent van een voetnoot, die
auteursrechtelijk buiten schot blijft.
[27] Deze conclusie
strookt met de praktijk; het aanbrengen van links is een
volstrekt normale gang van zaken. Sterker: het world wide web
bestaat enkel bij de gratie van de hyperlink; de 'voertaal'
van het web is hypertext mark-up language (HTML). Wie
de hyperlink tot een verboden handeling verklaart, maakt de
gemeenschap van het web monddood.
De schaarse jurisprudentie
bevestigt deze conclusie. Dagbladuitgever PCM ving bot bij de
Rotterdamse president in een poging de web site Kranten.com,
die stelselmatig linkt naar krantenartikelen op de web sites
van PCM. Volgens de President is het hyperlinken, zelfs naar
achterliggende webpagina's ('deep linking'), niet
onrechtmatig; de door PCM gestelde schade was bovendien niet
aannemelijk gemaakt.
[28]
Het vorenstaande neemt niet
weg dat het aanbrengen van hyperlinks onder omstandigheden wel
degelijk onrechtmatig kan zijn. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn
in een geval van 'framing', een vorm van linken waardoor de
indruk wordt gewekt dat het document waarnaar de link
verwijst, deel uitmaakt van de 'eigen' website. Ook het
welbewust linken naar inbreukmakend materiaal (illegale
muziekbestanden bijvoorbeeld) is onrechtmatig.
[29]
Het grootste deel van de
Auteursrechtrichtlijn (het zeer lange artikel 5) beoogt het
terrein van de wettelijke beperkingen, van oudsher een gebied
waar de regels van land tot land sterk te verschillen, te
egaliseren. [30]
Deze poging is goeddeels mislukt. Artikel 5 bevat slechts een
opsomming van (in totaal 22) toegestane wettelijke
beperkingen, waarvan alleen de eerste (art. 5 lid 1)
daadwerkelijk is voorgeschreven. Van de door de Europese
wetgever beoogde harmonisatie van het recht van intellectuele
eigendom is aldus weinig terecht gekomen.
Zeer moeilijk te doorgronden
is artikel 6, dat uiteindelijk het meest controversiële
onderdeel van de richtlijn is gebleken. Het artikel voorziet
in de juridische bescherming van technische bescherming van
auteursrechtelijk beschermde werken.
[31] De lidstaten
hebben enorm geworsteld met het complexe probleem van de
relatie tussen dit nieuwe beschermingsregime en de wettelijke
beperkingen. Mogen rechthebbenden de beperkingen (bijv. voor
onderwijsdoeleinden of eigen gebruik) door het toepassen van
technische maatregelen feitelijk uitschakelen, of dienen zij
gebruikers in de gelegenheid te stellen van de wettelijke
beperkingen daadwerkelijk te profiteren? De lidstaten zijn er
niet echt uitgekomen. Voor een aantal, kennelijk
belangrijk(er) geachte wettelijke beperkingen (onder meer voor
educatief en wetenschappelijk gebruik) bepaalt art. 6 lid 4
sub 1 als volgt:
'Niettegenstaande de in lid 1
bedoelde rechtsbescherming nemen de lidstaten, bij gebreke van
door de rechthebbenden vrijwillig genomen maatregelen,
waaronder overeenkomsten tussen de rechthebbenden en andere
betrokken partijen, passende maatregelen om ervoor te zorgen
dat de rechthebbenden aan de begunstigde van een
nationaalrechtelijke beperking of restrictie overeenkomstig
artikel 5, lid 2, onder a), c), d) en e), en lid 3, onder a),
b) en e), de nodige middelen verschaffen om van die beperking
of restrictie gebruik te kunnen maken, ingeval die begunstigde
op rechtmatige wijze toegang heeft tot het beschermde werk of
materiaal.'
Wat voor passende maatregelen
de lidstaten moeten nemen, maakt de richtlijn echter niet
duidelijk. Zal Miramax worden verplicht decryptiesleutels op
aanvraag te verstrekken aan bona fide gebruikers die zich
willen beroepen op een wettelijk beperking (bijvoorbeeld voor
educatief gebruik)? Of dient een niet door technische
maatregelen beveiligde, dus 'kopieerbare' versie van
'Guinevere' bij de Koninklijke Bibliotheek dan wel een
trusted third party (een notaris bijvoorbeeld) te worden
gedeponeerd? De nationale wetgever mag het zeggen.
[32]
Merkwaardig is dat de
richtlijn zich niet uitlaat over de relatie tussen de
wettelijke beperkingen en het contractenrecht. Lijkt het
ontgaan van beperkingen door toepassing van technische
maatregelen nog ver weg, het 'overrulen' van beperkingen door
het opleggen van (standaard)gebruikslicenties is inmiddels
schering en inslag op het internet. Mag Miramax haar klanten
langs contractuele weg verbieden uit 'Guinevere' te citeren
(art. 15a Aw), of voor 'eigen oefening, studie of gebruik'
(art. 16b Aw) te kopiëren? Zijn de wettelijke beperkingen van
dwingend of regelend recht? Het antwoord ligt, mede
afhankelijk van de ratio van de beperking in kwestie,
vermoedelijk ergens in het midden.
[33]
In haar 'Advies over
auteursrecht, naburige rechten en de nieuwe media' dat de
Commissie Auteursrecht op 18 augustus 1998 aan de minister van
Justitie heeft uitgebracht,
[34] wordt onder
meer voorgesteld gebruikers tegen al te knellende
gebruikslicenties te beschermen door het toekennen van
'minimum-gebruikersrechten', zodat in elk geval het lezen,
luisteren en kijken in een digitale omgeving vrij blijven.
[35] Tevens dient de
wetgever vast te stellen dat van wettelijke beperkingen die
belangen weerspiegelen 'van algemene en fundamentele aard'
(informatievrijheid, privacy en eigendom) contractueel niet
mag worden afgeweken.
[36] De Commissie sluit zich op dit punt aan bij het
oordeel van de Nederlandse Juristenvereniging.
[37]
Een belangrijk
praktijkprobleem is de handhaving van het auteursrecht op het
internet. Inbreukmakers kunnen zich gemakkelijk verschuilen
achter digitale ano- of pseudonimiteit of zich verbergen in
verre landen waar de rechtshandhaving weinig voorstelt. Voor
een gelaedeerde rechthebbenden rest dikwijls weinig anders dan
het aanspreken van de internetprovider, die de inbreuk in
technische zin heeft gefaciliteerd. Is de provider voor door
derden gepleegde auteursrechtinbreuk (mede)aansprakelijk? De
Auteursrechtrichtlijn bevat hieromtrent geen regels. In de
considerans (Overweging 16) wordt verwezen naar de Richtlijn
elektronische handel,
[38] die op 8 juni 2000 door de Raad en het Europese
Parlement is vastgesteld. Deze richtlijn voorziet onder meer
in een 'horizontale' (voor alle rechtsgebieden gelijk
geldende) aansprakelijkheidsbeperking ten behoeve van
internetproviders; deze regels zijn ook van toepassing op het
terrein van de intellectuele eigendom.
[39]
Databankenrecht
Het databankrecht houdt in
het recht het 'opvragen' of 'hergebruiken' van de databank of
een substantieel gedeelte daarvan te verbieden (art. 2 lid 1
sub a Dw). Deze begrippen zijn verwant aan het
auteursrechtelijke begrippenpaar verveelvoudigen en openbaar
maken. Daarnaast omvat het verbodsrecht 'het herhaald en
systematisch opvragen of hergebruiken van in kwalitatief of
kwantitatief opzicht niet-substantiële delen van de inhoud van
een databank, voorzover dit in strijd is met de normale
exploitatie van die databank of ongerechtvaardigde schade
toebrengt aan de rechtmatige belangen van de producent van de
databank' (art. 2 lid 1 sub b Dw). Bibliotheken,
wetenschappers en andere grootgebruikers van databanken zijn
er niet gerust op dat gangbare praktijken onder de nieuwe wet
mogen worden gecontinueerd.
De hamvraag is ook hier: wat
is substantieel? De wet geeft evenmin als de richtlijn
een duidelijk antwoord. In de Memorie van Toelichting wordt
een relatie gelegd met art. 4 van de wet, dat de gebruiker
verbiedt de 'normale exploitatie' van de databank in gevaar te
brengen; een criterium dat kennelijk door art. 9 lid 2 van de
Berner Conventie is geïnspireerd. 'Andere factoren die onder
omstandigheden een rol zouden kunnen spelen bij de
beantwoording van de vraag of van een «niet-substantieel deel»
dan wel van een «substantieel deel» sprake is, zijn de
verhouding tussen de totale omvang van de databank en het deel
van de inhoud van de databank dat opgevraagd of hergebruikt
wordt en de verhouding tussen de in de databank geïnvesteerde
bedragen en de waarde in het economisch verkeer van het
opgevraagde dan wel hergebruikte deel van de databank.'
[40]
Dat enige nadere instructie
van de rechter hier node wordt gemist, blijkt uit de zaak
NVM/De Telegraaf. Hier kwam de Haagse president tot het
verrassende oordeel dat het opvragen van slechts enkele
gegevens uit een groot bestand inbreukmakend was, omdat de
gegevens aan de zoekspecificaties van de gebruikers voldeden
en daarom ipso facto 'kwalitatief substantieel' waren. Deze
redenering is in hoger beroep niet gesanctioneerd.
[41]
De richtlijn heeft de
lidstaten weinig ruimte gelaten voor het aanbrengen van
wettelijke beperkingen op het databankenrecht. De
Databankenwet voorziet daarom enkel in beperkingen voor
privégebruik, onderwijs, wetenschap, openbare veiligheid en
administratieve of gerechtelijke procedures (art. 5 Dw). Het
kopiëren voor privédoeleinden is bovendien slechts toegestaan
ten aanzien van niet-elektronische databanken; het
kopiëren uit een elektronische databank valt derhalve volledig
onder het verbodsrecht van de producent.
[42]
4. Wie heeft de
'elektronische rechten'?
'New technologies breathe new
value into old content.'
[43] Door de invoering van nieuwe informatietechnologie
ontstaan voor bestaande 'content' nieuwe
exploitatiemogelijkheden. De doorbraak van de televisieomroep
in de jaren '50 en '60 schiep een grote nieuwe markt voor oude
speelfilms. Het stormachtige succes van de videorecorder in de
jaren '80 schonk nieuw leven aan populaire
televisieprogramma's en verlengde de levensduur van oude en
nieuwe speelfilms. Met de introductie van ieder nieuw medium
wordt telkens een schakel toegevoegd aan de bestaande
'exploitatieketen'.
In de digitale revolutie die
momenteel plaats vindt, herhaalt de geschiedenis zichzelf.
Bestaande werken, die in 'analoge' tijden geproduceerd werden,
blijken onvermoede elektronische toepassingen te hebben.
Gearchiveerd televisienieuws wordt opnieuw gebruikt in
multimedia-encyclopedieën. Oude filmfragmenten worden
'gerecycled' in computerspelletjes of educatieve software.
Krantenartikelen worden herhaald op web sites, of gecompileerd
op cd-rom's.
Voor auteurs en exploitanten
is hierdoor de vraag gerezen aan wie de 'elektronische
rechten' op bestaande werken toekomen. Is het de
oorspronkelijke uitgever/exploitant, die destijds de 'analoge'
rechten heeft verworven, of zijn de elektronische rechten
achtergebleven bij de auteur? Deze vraag is inmiddels in een
groot aantal landen aan de rechter voorgelegd.
[44] Hoewel de
feiten in deze zaken van geval tot geval verschilden, zijn de
elektronische rechten zonder uitzondering aan de auteurs
toegewezen. Zo oordeelde de Amsterdamse rechtbank in een zaak
die door drie freelance journalisten was aangespannen tegen De
Volkskrant, dat het aan de krant verleende publicatierecht
behoudens andersluidend beding slechts het recht van eenmalige
publicatie in druk omvat. Elektronisch hergebruik op cd-rom of
internet was in de jaren '80, toen de contracten met de
journalisten tot stand waren gekomen, niet voorzienbaar
geweest, aldus de rechtbank.
[45] Door de
artikelen van de journalisten zonder hun toestemming uit
brengen op cd-rom en te verspreiden via het internet handelde
De Volkskrant onrechtmatig, waardoor de journalisten schade
leden. [46]
Uitgevers en andere
exploitanten hebben in deze rechtspraak aanleiding gezien hun
standaardcontracten met auteurs te herzien teneinde zich voor
de toekomst van zo veel mogelijk rechten (of liever: alle
rechten) te verzekeren. Zelfstandige auteurs krijgen voortaan
de keuze: akkoord gaan met vergaande rechtenverlening of
uitzien naar een andere opdrachtgever. Mede in het licht van
de toenemende mediaconcentratie, is deze keuzevrijheid meestal
meer theorie dan praktijk. De vraag is dan ook gerezen of de
wetgever de auteurs hier niet te hulp zou moeten komen,
bijvoorbeeld door het introduceren van wettelijke bepalingen
die auteurs tegen al te inhalige exploitanten moeten
beschermen. [47] De
Auteurswet kent reeds één zo'n bepaling; op grond van de
'doeloverdrachtsregel' van art. 2 lid 2 Aw omvat een
overdracht van rechten enkel die bevoegdheden 'waarvan dit in
de akte is vermeld of uit de aard of strekking van de titel
noodzakelijk voortvloeit'. In geval van een ongespecificeerde
overdracht verkrijgt de exploitant slechts de rechten die hij
ten tijde van de overdracht daadwerkelijk nodig had. Deze
bepaling biedt auteurs echter maar beperkte bescherming. Zij
kan gemakkelijk worden ontgaan door het hanteren van
contractuele formules waarin iedere denkbare (en ondenkbare)
huidige en toekomstige exploitatievorm wordt opgesomd en aan
de exploitant gegund, zulks ten nadele van de auteurs.
De auteurswetgeving in
België, Duitsland en Frankrijk gaat veel verder dan de
Nederlandse wet in het (dwingendrechtelijk) beschermen van
auteurs tegen exploitanten. Zo verbiedt de Duitse wet
uitdrukkelijk het verlenen van rechten voor toekomstige
(onbekende) exploitatievormen. Een wetsvoorstel dat auteurs
voor iedere exploitatievorm een niet voor afstand vatbare
billijke vergoeding moet garanderen, wordt binnenkort in de
Bondsdag geïntroduceerd.
[48] De Nederlandse wetgever zou er goed aan doen het
voorbeeld van de ons omringende landen te volgen, en eindelijk
serieus werk te maken van een hoofdstuk auteurscontractenrecht
in de Auteurswet.
5. Octrooirecht
De overgang van industriële
samenleving naar informatiemaatschappij gaat onvermijdelijk
gepaard met verdere proliferatie van het recht van
intellectuele eigendom. Het behoeft niet te verbazen dat ook
het octrooirecht aan deze – door velen bekritiseerde
[49] – ontwikkeling
zijn steentje bij draagt. Opzienbarend en verontrustend is wel
de wijze waarop het octrooirecht recent buiten zijn oevers is
getreden. Door een baanbrekende uitspraak van de hoogste
Amerikaanse octrooirechter uit 1998
[50] is ruimte
ontstaan voor de octrooiering van zogeheten business
methods (methoden van bedrijfsvoering), materie die zich
van oudsher (ver) buiten het domein van het octrooirecht
bevond. De uitspraak heeft in korte tijd geleid tot een groot
aantal octrooi-aanvragen en -verleningen op allerlei terreinen
van niet-technische bedrijvigheid, zoals architectuur,
financiering, marketing, educatie, psycho-analyse en sport.
[51]
Deze fundamentele verruiming
van het octrooirechtelijke domein vormt een bedreiging van de
verdere groei van de elektronische handel. Juist op dit
terrein zijn de afgelopen maanden talloze octrooien verleend.
Berucht is inmiddels het 'one-click patent', dat in 1999 door
het U.S. Patent Office aan Jeff Bezos, grondlegger en topman
van Amazon.com, is verleend. De geoctrooieerde 'uitvinding'
bestaat in een methode kooptransacties via het internet
sneller af te wikkelen. Kopers die bij de verkoper bekend
zijn, behoeven niet steeds opnieuw een kooporder (met allerlei
persoonsgegevens) in te vullen, maar kunnen volstaan met een
enkele muis-click ('one click') om de transactie te
completeren. Een uitvinding? Het Amerikaanse octrooibureau
meende van wel, evenals de Amerikaanse rechter die het octrooi
in eerste instantie valideerde, en Amazon-concurrent Barnes
and Noble verbood het 'one-click' systeem toe te passen.
[52] Voortaan moest
Barnes and Noble haar klanten tenminste tweemaal laten
klikken.
De zaak Amazon.com heeft niet
alleen in de Verenigde Staten voor grote consternatie gezorgd.
Gevreesd wordt dat binnenkort ook in Europa het octrooihek van
de dam zal zijn. Zijn methoden van bedrijfsvoering naar huidig
recht in Nederland octrooieerbaar?
[53] De
Rijksoctrooiwet 1995 lijkt dat met zoveel woorden uit te
sluiten. Volgens art. 2 lid 2 sub c worden niet als uitvinding
beschouwd 'stelsels, regels, en methoden voor het verrichten
van geestelijke arbeid, voor het spelen of voor de
bedrijfsvoering, alsmede computerprogramma's'. Art. 52 lid 2
sub c van het Europees Octrooiverdrag, dat in de
verleningspraktijk een veel grotere rol speelt dan de wet,
bepaalt letterlijk hetzelfde. Beide regelingen gaan er
impliciet van uit dat een uitvinding technisch van aard
is.
Veel reden voor gerustheid
biedt het bestaande octrooirechtelijke kader echter niet. De
categorale uitsluiting van computerprogramma's is in de
verleningspraktijk en rechtspraak in de loop der jaren
goeddeels ongedaan gemaakt. Computerprogramma's zijn enkel
'als zodanig' (dat wil zeggen: geabstraheerd van een
praktische applicatie) van octrooiering uitgesloten. Zodra het
programma onderdeel uitmaakt van een technisch procédé,
bijvoorbeeld een apparaat bestuurt, is octrooiverlening
mogelijk. Omdat computerprogrammatuur vrijwel onvermijdelijk
een dergelijk extern effect heeft, is het octrooieringsverbod
hiermee in feite een dode letter geworden.
[54]
Een vergelijkbare redenering
zou ten aanzien van methoden van bedrijfsvoering kunnen worden
gevolgd. Het Europees Octrooibureau (EOB) wil echter zover
(nog) niet gaan. Een octrooiaanvraag betreffende een
pensioenplan werd, hoewel gehuld in het kleed van een
computerprogramma, door de Technische Kamer van Beroep van het
EOB afgewezen. [55]
De kamer was van oordeel dat de implementatie in de vorm van
een computerprogramma aan de geclaimde uitvinding, in wezen
een 'method for doing business', onvoldoende technisch
karakter gaf. Hiermee lijkt de opmars van het octrooirecht in
het Europese zakenleven voorlopig gestuit, maar het is de
vraag hoe lang de druk uit Amerikaanse hoek om de
octrooisluizen open te zetten, kan worden weerstaan.
6. Slot
Duidelijk moge zijn dat het
recht van intellectuele eigendom bij de elektronisch handel in
informatieproducten en -diensten een steeds belangrijker rol
gaat spelen. Het auteursrecht en de naburige rechten
beschermen een groot scala van 'creatieve' voortbrengselen in
diverse sectoren: kunst, wetenschap, entertainment en
informatica. Het nieuwe databankenrecht breidt deze
bescherming uit met een uitsluitend recht op
gegevensverzamelingen waarin 'substantieel' is geïnvesteerd.
Het octrooirecht beschermt – voorlopig alleen in de Verenigde
Staten – allerlei methoden van elektronisch zakendoen.
Of de groei van de
elektronische handel door de opmars van de intellectuele
eigendom per saldo zal worden gestimuleerd of geremd, is
zonder gedegen economisch onderzoek moeilijk te zeggen.
Schrijver dezes vermoed echter van niet. Al te gemakkelijk
wordt vergeten dat informatieproducenten vrijwel steeds ook
gebruikers van informatie zijn. Zo is in de praktijk het
enthousiasme voor het databankenrecht, dat door de Europese
informatie-industrie aanvankelijk met gejuich was begroet,
inmiddels flink bekoeld. Databankproducenten ontdekken tot hun
schrik dat het databankenrecht niet alleen nieuwe rechten,
maar ook onvermoede plichten schept. Bij de productie van een
databank zal veel meer dan voorheen met onderliggende rechten
op deelbestanden rekening gehouden moeten worden. De licentie-
en transactiekosten kunnen daardoor flink oplopen.
Maar het succes of het falen
van de elektronische handel in informatie zal uiteindelijk
niet door de reikwijdte van het recht van intellectuele
eigendom worden bepaald. Veel belangrijker is of gebruikers
bereid zullen zijn voor hun digitale informatieconsumptie een
marktprijs te betalen. Zal Guinevere de consument weten te
verleiden of blijft de digitale meeëter de markt bederven? De
toekomst zal het leren. |
