|
Verspreiding van 'peer-to-peer'
programmatuur. Afbreken van licentieonderhandelingen.
KaZaA verspreidt via haar
website (http://www.kazaa.com)
gratis 'peer-to-peer' communicatieprogrammatuur. Gebruikers
kunnen met behulp van deze software gemakkelijk elkanders
'media files' traceren en onderling uitwisselen. Dat gebeurt
wereldwijd op kolossale schaal; als we de website van KaZaA
mogen geloven, is het programma inmiddels meer dan 30.000.000
maal gedownload. Het aantal auteursrechtelijk beschermde
bestanden (muziek, video, beeld, tekst) dat door
Kazaa-gebruikers is uitgewisseld, bedraagt daarvan
ongetwijfeld een veelvoud – reden genoeg voor rechthebbenden
om zich ernstig zorgen te maken.
Is KaZaA de nieuwe Napster?
Ja en nee. Als middel om muziek online te 'ruilen' is KaZaA
zeker vergelijkbaar met het ooit zo populaire Napster, dat na
een in de V.S. opgelopen rechterlijk verbod al maanden buiten
bedrijf is. [1] Maar
technisch en juridisch bestaan er belangrijke verschillen.
Terwijl Napster als een ware intermediair een centrale
databank beheerde, waarin de bestandsgegevens van alle
'napsteraars' automatisch werden bijgehouden, beperkt KaZaA
zich tot de verspreiding van communicatieprogrammatuur. Het
zijn de gebruikers van KaZaA zélf die de voor het peer-to-peer
netwerk essentiële zoek- en verwijsfunctie vervullen.
KaZaA-gebruikers met snelle PC's en verbindingen fungeren
binnen dit netwerk als 'search servers'.
Is de distributie van
'peer-to-peer' programmatuur waarmee auteursrechtelijk
beschermde werken worden uitgewisseld onrechtmatig? Dat is
geen gemakkelijke vraag, ook al doet de Amsterdamse President
het anders voorkomen. KaZaA heeft Buma/Stemra om toestemming
gevraagd zonder daarbij een voorbehoud te maken; daardoor 'kan
zij niet met succes zich erop beroepen dat zij niet de
verveelvoudiger van de werken is' (r.o. 8). Deze variant op
qui s'excuse, s'accuse spreekt mij niet aan. Hoe vaak komt
het in inbreukzaken niet voor dat partijen elkaar claims
bestrijden en tegelijkertijd over een licentie onderhandelen?
De redenering van de President legt op zulke onderhandelingen
een zware hypotheek. Advocaten zullen zich voortaan wel drie
keer bedenken voordat zij (uiteraard geheel sans préjudice en
onder voorbehoud van alle rechten) met een wederpartij in
contact treden. Zo worden minnelijke regelingen ontmoedigd;
zou dat echt de bedoeling zijn van de kortgedingrechter?
In het kennelijke besef dat
zijn redenering niet concludent is, voegt de President hier
nog een moeilijk te duiden argument aan toe. Als ik hem goed
begrijp, wordt het door KaZaA in het leven geroepen 'als
technische eenheid te beschouwen systeem' van peer-to-peer
uitwisseling aan KaZaA toegerekend. Onduidelijk blijft echter
welke kwalificatie de President hieraan verbindt. Pleegt KaZaA
auteursrechtinbreuk of handelt zij in strijd met de
maatschappelijke zorgvuldigheid?
Van auteursrechtinbreuk kan
naar mijn mening geen sprake zijn. KaZaA reproduceert, behalve
haar eigen software, geen auteursrechtelijk beschermde werken;
openbaarmaken doet zij evenmin. Het zijn de gebruikers van de
KaZaA-software die (op grote schaal) verveelvoudigen en
openbaarmaken. Het enkel faciliteren van auteursrechtinbreuk
kan niet met inbreuk worden gelijk gesteld, zo blijkt
bijvoorbeeld uit het Scientology-vonnis van de Rechtbank Den
Haag. [2]
Is het handelen van KaZaA dan
misschien aan te merken als 'bevorderen van inbreuk', dat
wegens strijd met de zorgvuldigheid tóch onrechtmatig is? In
de Scientology-zaak kwam de rechter tot het oordeel dat de
internetprovider die van een door hem gefaciliteerde inbreuk
op de hoogte is onrechtmatig handelt indien hij daaraan niet
prompt een einde maakt. Die norm is op de KaZaA-casus moeilijk
toe te passen. KaZaA heeft over het feitelijke gebruik van
haar software immers geen zeggenschap of controle; zij kan aan
de gepleegde inbreuken dan ook geen einde maken.
De activiteiten van KaZaA
zijn eerder vergelijkbaar met de fabricage of verhandeling van
fotokopieermachines, CD-branders en andere auteursrechtelijk
gevoelige apparaten. De casus roept herinneringen op aan de
roemruchte Betamax-zaak die door het Amerikaanse
hooggerechtshof in 1984 werd beslist.
[3] Het Supreme Court was
van oordeel dat de handel in Sony-videorecorders geen
'contributory infringement' opleverde, omdat deze apparaten
voor 'substantial non-infringing uses' (zoals 'time shifting')
geschikt waren. Dat criterium, dat ik in de Nederlandse
rechtspraak nog niet ben tegengekomen,
[4] lijkt bij uitstek
geschikt om in de KaZaA-zaak te worden toegepast. Indien vast
zou komen te staan dat de KaZaA-software niet enkel voor
inbreukmakende doeleinden gebruikt wordt, maar ook (en wel in
aanmerkelijke mate) voor allerlei legitieme activiteiten,
zoals het uitwisselen van 'Buma-vrije' muziek en ander
onbeschermd materiaal, dan is het aanbieden ervan niet
onrechtmatig.
Een lichtpuntje voor KaZaA
is, tenslotte, de toewijzing van haar vordering tot verder
onderhandelen. Buma/Stemra had de gesprekken met KaZaA –
kennelijk onder druk van haar buitenlandse zusterorganisaties
en de fonografische industrie – in het zicht van een
overeenkomst afgebroken; dat had zij niet mogen doen. Een
boeiende vraag blijft natuurlijk waarvoor KaZaA een
licentie zoekt, gesteld dat zij zelf geen auteursrechtelijk
relevante handelingen verricht. Stof genoeg met dat al voor
een mooi arrest van het Amsterdamse Hof.
P.B. Hugenholtz
[1] P.B. Hugenholtz,
'Napster: een bliksemonderzoek', Computerrecht 2000-5,
p. 228; J.M.B. Seignette, 'Napster en de controle van de
rechthebbende over de distributie van zijn werk', AMI
2001/2, p. 29; D.J.G. Visser, ' “Napsteren”, “Gnutellen” en de
afwezigheid van legale muziek op het Internet',
Computerrecht 2001/3, p. 131.
[2] Rb 's-Gravenhage 9 juni
1999, Informatierecht/AMI 1999-7, p. 113 m.nt. K.J.
Koelman (Scientology/XS4ALL – bodemprocedure). Aldus ook het
'Agreed statement' bij art. 8 van het WIPO
Auteursrechtverdrag.
[3] Zie hierover P.B.
Hugenholtz, 'Betamax: geen happy end voor Hollywood',
Auteursrecht/AMR 1984/3, p. 47.
[4] HR 18 februari 1949,
NJ 1949, 357 (Bonda/De Staat) wijst enigszins in deze
richting. Bonda handelde onrechtmatig door de verhandeling van
een antistolmiddel in de wetenschap dat zijn afnemers daarmee
octrooi-inbreuk zouden plegen. Zie over het bevorderen van
auteursrechtinbreuk uitgebreid Gerbrandy, Kort commentaar,
p. 327 e.v. Het Betamax-criterium schemert door in art. 6 lid
2 (b) van de Europese Auteursrechtrichtlijn, dat
omzeilingsmiddelen verbiedt die 'slechts een commercieel
beperkt doel of nut hebben, naast de omzeiling van de
bescherming'.
|
