|
1. Op grond van art. 7 lid 1 van de Wet op de naburige rechten (WNR) mag
zonder toestemming van de producent en uitvoerend kunstenaar een fonogram
(plaatopname) worden uitgezonden of anderszins ('secundair') openbaar worden
gemaakt, 'mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald'. Met de incasso
van deze vergoeding is belast de stichting SENA, die daartoe door de minister
van Justitie is aangewezen (art. 15 lid 1 WNR). Helaas heeft de wetgever
verzuimd aanwijzingen te geven over de hoogte of berekeningsgrondslag van
de vergoeding, met het gevolg dat vanaf de inwerkingtreding van de WNR in
1993 een bittere rechtsstrijd is gevoerd tussen de SENA en de NOS, en een
groot aantal rechterlijke instanties deze hete aardappel op hun bord hebben
gekregen. Ook de zaak SENA-NKP, die aan het slot van deze noot kort wordt
besproken, is een symptoom van deze rechtsonzekerheid.
2. De WNR is tegelijk met de ratificatie
van de Conventie van Rome (1961), waarop de normen van de WNR zijn gebaseerd,
op 1 juli 1993 in werking getreden. De billijke vergoeding is ontleend aan
art. 12 van de Conventie ('redelijke vergoeding'). De WNR is eind 1995 aangepast
aan Richtlijn 92/100/EEG, die de lidstaten van de EG verplichtte tot bescherming
van naburige rechten, met inbegrip van een recht op billijke vergoeding voor
de openbaarmaking van fonogrammen (art. 8 lid 2 van de richtlijn). De richtlijn
voorziet echter evenmin in een begripsomschrijving. Hoewel naburige rechten
vòòr 1993 in Nederland niet wettelijk erkend waren, bestond
sedert 1986 een overeenkomst tussen de NOS en de NVPI (de organisatie van
fonogrammenproducenten), op grond waarvan jaarlijks een bedrag van ruim f
600.000 aan de rechthebbenden werd betaald. Deze overeenkomst was met de
inwerkingtreding van de WNR weliswaar beëindigd, maar speelde in de
procedure tussen SENA en NOS een grote rol. Tijdens de totstandkoming van
de WNR was door de rechthebbenden de suggestie gewekt dat toetreding tot
de Conventie en inwerkingtreding van de WNR niet tot substantieel hogere
vergoedingen zou leiden.
3. Bij arrest van 6 mei 1999 gelastte
het Haagse hof een comparitie tussen SENA en NOS, en formuleerde richtlijnen
voor de berekening van de billijke vergoeding. Bij de berekening zouden de
volgende factoren moeten worden meegewogen: het aantal uitzenduren, de gemeten
kijk- en luisterdichtheden ('actual audience'), de door de omroep betaalde
auteursrechtelijke vergoedingen, alsmede de door commerciële omroepen
en de buitenlands publieke omroep betaalde tarieven. De door rechthebbenden
gewekte verwachtingen behoorden hierbij naar het oordeel van het hof uitgangspunt
te zijn. 'Aan het begrip “billijke vergoeding” is naar het oordeel van het
hof inherent dat de vergoeding redelijk moet zijn
in de verhouding tussen de NOS en de rechthebbenden',
aldus het hof in ro. 24. Over deze richtlijnen stelde de Hoge Raad bij arrest
van 9 juni 2000 (NJ 2001, 569 m.nt. DWFV) prejudiciële vragen aan het
Hof van Justitie. 4.
Zoals DWFV al voorspelde, heeft het HvJ weinig trek in deze hete aardappel.
Weliswaar wordt dapper vooropgesteld dat het begrip billijke vergoeding een
autonome gemeenschapsrechtelijke bepaling is, die binnen de EG uniform moet
worden uitgelegd (ro. 22-24), maar vervolgens wordt deze pieper snel teruggelegd
op het bordje van de lidstaten. 'Bij gebreke van een communautaire definitie
van het begrip billijke vergoeding is er evenwel geen enkele objectieve reden
voor de vaststelling van precieze methodes ter bepaling van een uniforme
billijke vergoeding door de gemeenschapsrechter, waardoor het Hof zich noodzakelijkerwijs
in de plaats zou moeten stellen van de lidstaten, waaraan richtlijn 92/100
geen enkel bijzonder criterium oplegt […]. Het staat dus uitsluitend aan
de lidstaten om op hun grondgebied de meest relevante criteria vast te stellen
om er binnen de door het gemeenschapsrecht en in het bijzonder richtlijn
92/100 gestelde grenzen voor te zorgen dat dit communautaire begrip wordt
geëerbiedigd' (ro. 34). Deze uitkomst strookt weliswaar met hetgeen
verdedigd werd in het gezaghebbende commentaar op de richtlijn door richtlijnontwerpers
Reinbothe en Von Lewinski (The EC Directive on Rental and Lending Rights
and on Piracy, Londen: Sweet & Maxwell 1993, p. 98), maar wekt toch
enige verbazing. Een rechtsbegrip dat binnen de EG uniform is uit te leggen,
maar door iedere lidstaat op basis van 'de meest relevante criteria op hun
grondgebied' is vast te stellen, hoe communautair is dat eigenlijk? Zoals
Heinemann opmerkt in zijn noot onder het arrest (JZ 2003/13, p. 679, opm.
3), lijkt hier 'methodisch' iets niet te kloppen. Bij de uitleg van een communautaire
norm die een billijke vergoeding belooft, hoort ook instructie over de criteria
die aan dit begrip invulling geven, ook als de communautaire wetgever op
dit punt geen aanwijzingen heeft gegeven.
5. Gelukkig laat het HvJ de nationale
wetgever c.q. rechter niet helemaal in de steek. 'De enige rol die het Hof
in een dergelijke situatie in het kader van een bij hem aanhangig geding
kan spelen, is de lidstaten verzoeken op het grondgebied van de Gemeenschap
het begrip billijke vergoeding, dat, gelet op de met name in de considerans
genoemde doelstellingen van richtlijn 92/100, aldus moet worden uitgelegd
dat hierdoor een juist evenwicht kan worden bereikt tussen het belang van
uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen om een vergoeding
te ontvangen voor de uitzending van een bepaald fonogram en het belang van
derden om dit fonogram onder redelijke omstandigheden te kunnen uitzenden,
zo uniform mogelijk in acht te doen nemen' (ro. 36). Het vaststellen van
een billijke vergoeding vergt dus een belangenafweging tussen rechthebbenden
en gebruikers. Het Hof voegt daar aan toe dat de billijkheid 'met name moet
worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van dit gebruik in het
handelsverkeer' (ro. 37). Vervolgens komt het HvJ, uiterst marginaal toetsend,
tot de slotsom dat de richtlijn zich niet tegen verzet tegen het Haagse berekeningsmodel,
voorzover met dit model het gewenste evenwicht wordt bereikt.
6. Opvallend is dat het HvJ de door
de HR geformuleerde vragen niet echt beantwoordt, maar zich rechtstreeks
uitspreekt over de door het Haagse hof ontwikkelde criteria (Seignette, AMI
2003, p. 118). Daardoor blijft onbeantwoord de belangrijke vraag of de tijdens
de totstandkoming van de WNR gewekte verwachtingen een rol mochten spelen
bij het bepalen van de vergoeding. Volgens Quaedvlieg (AMI 1999, p. 131)
zouden die verwachtingen bij de duiding van een begrip dat in 1995 communautaire
lading had gekregen, geen rol meer mogen spelen. Weliswaar suggereert ro.
42 dat het Haagse hof mocht aansturen op een (gedurende de eerste jaren)
'budgetneutrale' vergoeding, maar de eerder geciteerde ro. 37 laat daar,
in elk geval voor de langere termijn, mijns inziens geen ruimte voorop; de
economische waarde van het gebruik staat bij de berekening voorop.
7. Ook al lijkt het HvJ grosso modo positief te staan tegenover het Haagse
berekeningsmodel, toch casseert de HR. Daartoe geadviseerd door A-G Verkade,
constateert de HR dat het hof de door het HvJ geformuleerde evenwichtsregel
niet (kenbaar) heeft toegepast, en in het bijzonder heeft verzuimd de waarde
van het gebruik in het handelsverkeer als uitgangspunt te nemen in plaats
van het door het hof tot norm verheven bedrag dat de NOS eertijds aan de
NVPI betaalde (ro. 2.8). Tot een nieuw arrest van het Haagse hof is het echter
niet meer gekomen. Partijen hebben naar verluidt een schikking bereikt, zodat
aan het 'voortslepende Sena/NOS-drama' (Visser, AMI 2003, p. 190) toch nog
een einde is gekomen.
8. Wat resteert is de conclusie dat
de communautaire of nationale wetgever er in de toekomst verstandig aan doet
het begrip 'billijke vergoeding' materiële invulling te geven. In zijn
noot onder NJ 2001, 569 noemde DWFV de bepaling van de billijke vergoeding
een 'collegevoorbeeld' van zaken die door de wetgever bij gebrek aan politieke
besluitkracht aan de rechter waren overgelaten (evenals abortus, euthanasie
en staking). Inderdaad, ook 'de politiek' brandt zich liever niet aan hete
aardappels. De huidige crisis over de thuiskopievergoeding illustreert dit.
Voor het reproduceren van op dragers vastgelegde (muziek)werken is, alweer,
een 'billijke vergoeding' verschuldigd (aan de Stichting De Thuiskopie),
maar wat 'billijk' is weet niemand, ook niet de Stichting Onderhandelingen
Thuiskopievergoeding (SONT), die door de wetgever met de vaststelling van
de vergoeding is belast (art. 16 e Auteurswet); zie Van Gompel, AMI 2006,
p. 52-62. Dat het ook anders kan, leert het 'reprorecht', de aloude fotokopieervergoeding.
Hier geen vage wettelijke beloften van een billijke vergoeding, geen onderhandelingstichting
met een onmogelijke taak, maar –heel transparant – een bij a.m.v.b.
(ex art. 16i Aw) vastgesteld tarief van € 0,045 per gekopieerde pagina. Is
dat 'billijk'? Daarover zullen belanghebbenden van mening verschillen, maar
ze hoeven in elk geval niet tien jaar lang te procederen om het tarief te
weten te komen. Rechtszekerheid is soms meer waard dan een rechtvaardige
vergoeding.
9. Tot slot een enkele opmerking over
de zaak SENA-NKP. Inzet van die procedure was de billijke vergoeding die
exploitanten van kabelkranten aan SENA verschuldigd zijn. Kabelkranten zijn
via de kabel uitgezonden stilstaande beelden, die door muziek worden omlijst.
De Haagse rechtbank ontwikkelde een berekeningsmodel gebaseerd op een percentage
van de reclameomzet van de kabelkranten, waarvoor diverse kortingsfactoren
konden gelden. Een zo'n factor is het aandeel door de kabelkranten gebruikte
'Rome-muziek', dat wil zeggen muziekopnamen en uitvoeringen die worden bestreken
door de Conventie van Rome en dus door de WNR beschermd zijn. Anders dan
in het auteursrecht, waar de Berner Conventie voor nagenoeg wereldwijde bescherming
heeft gezorgd, zitten er in het internationale nabuurrechtelijke kader nog
grote gaten. Zo hebben de V.S., waar een belangrijk deel van de populaire
muziek geproduceerd wordt, tot op heden geweigerd tot het verdrag toe treden.
De V.S. hebben wel het recente WIPO-verdrag inzake Uitvoeringen en Fonogrammen
(WUF) geratificeerd, dat eveneens voorziet in een recht op billijke vergoeding
voor secundaire openbaarmaking, dat overigens door de verdragstaten weer
kan worden uitgesloten. Naar verwachting zal de EU, en in het kielzog daarvan
Nederland, het WIPO-verdrag in de loop van 2006 ratificeren. Tot die tijd
geldt dat rechthebbenden afkomstig uit niet-Rome-landen geen aanspraak hebben
op de billijke vergoeding van art. 7 WNR (art. 32 lid 5 WNR). SENA vertegenwoordigt
dus niet het gehele wereldrepertoire, zoals BUMA dat voor wat betreft het
auteursrecht wel doet. In (sprong)cassatie worden tegen het berekeningsmodel
allerlei middelen gericht, die door de HR echter met een herhaald beroep
op art. 81 RO worden afgedaan, zonder daarbij recht te doen aan de uitvoerige
en lezenswaardige conclusie van de A-G. Van praktisch belang is vooral de
vraag op wie de bewijslast rust van het percentage door de kabelkranten gebruikte
'Rome-muziek'. Rust deze op (geld)eiser SENA, zoals de rechtbank heeft gemeend,
of op de kabelkranten die beschikken over de 'playlists'? Deze kwestie raakt
de kern van het collectieve rechtenbeheer. 'Efficiënt collectief beheer
staat en valt […] bij een adequate bewijslastverdeling', schrijft Seignette
in haar noot onder het arrest (AMI 2004, p. 74-75). Als Sena voor elke kabelkrant
het aandeel Rome-muziek afzonderlijk moet vaststellen, gaan de incassokosten
omhoog en verdampen de schaalvoordelen van de door de wetgever gewenste collectieve
incasso. Uit de door de A-G in kaart gebrachte wetsgeschiedenis blijkt echter
dat bewijsproblemen door de wetgever onder ogen zijn gezien zonder dat dit
geleid heeft tot een wettelijke omkering van de bewijslast. Wie stelt bewijst,
ook als men SENA heet, zo mogen we de HR wel samenvatten.
|
