| Op 28 september 2000
heeft de Raad van de Europese Unie - na moeizaam verlopen
onderhandelingen tussen de lidstaten en de Europese Commissie
- het Gemeenschappelijk Standpunt inzake de
Auteursrechtrichtlijn formeel vastgesteld.[1]
Definitieve aanvaarding is in het voorjaar van 2001 te
verwachten, zodra het Europese Parlement de richtlijn in
tweede lezing heeft goedgekeurd. De zware politieke strijd die
aan het Gemeenschappelijk Standpunt is vooraf gegaan, is van
de tekst van de richtlijn duidelijk af te zien. Politieke
compromissen zijn verstopt in een veelheid van overwegingen en
moeilijk te duiden wetsartikelen. De lidstaten zullen aan de
implementatie een flinke kluif hebben. In dit artikel zal
eerst de wordingsgeschiedenis van de richtlijn worden
geschetst en vervolgens worden ingegaan op de door de
richtlijn geharmoniseerde rechten. De wettelijke beperkingen
en de bescherming van technologische voorzieningen komen aan
bod in de bijdragen van Visser resp. Koelman elders in dit
nummer.
Voorgeschiedenis
Met de aanstaande
aanvaarding van de ‘Richtlijn van het Europees Parlement en de
Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het
auteursrecht en de naburige rechten in de
informatiemaatschappij’, kortweg Auteursrechtrichtlijn, lijkt
het einde van een lange lijdensweg eindelijk in zicht. De
eerste stappen op deze weg waren nochtans veelbelovend. In het
zogeheten Bangemann-rapport, dat op verzoek van de Europese
Raad door een groep Europese prominenten was opgesteld, werd
de betekenis van het auteursrecht voor de ‘global information
society’ al in een pril stadium (mei 1994) onderkend.
Aanbevolen werd een gemeenschappelijk Europees kader voor de
bescherming van intellectuele eigendom te scheppen.[2]
Naar aanleiding van het rapport werd in opdracht van de
Europese Commissie een voorstudie naar de auteursrechtelijke
problemen van de informatiesnelweg verricht,[3]
en werd in juli 1994 in Brussel een hoorzitting gehouden,
waaraan door een groot aantal belangengroepen werd
deelgenomen. Deze activiteiten resulteerden in een Groenboek
dat de Europese Commissie op 19 juli 1995 publiceerde.[4]
Het Groenboek bevatte een inventarisatie van auteurs- en
nabuurrechtelijke onderwerpen die naar het oordeel van de
Commissie voor harmonisatie in aanmerking kwamen: toepasselijk
recht, uitputting, de reikwijdte van de exploitatierechten,
morele rechten, collectief rechtenbeheer en technologische
bescherming. Het Groenboek werd afgesloten met een
questionnaire die door meer dan 350 organisaties beantwoord
werd. Mede naar aanleiding van deze reacties werden in een
mededeling aan de Raad van 20 november 1996[5]
de contouren van een richtlijnvoorstel geschetst. De inmiddels
afgeslankte harmonisatie-agenda van de Commissie vermeldde:
het reproductierecht, het recht van mededeling aan het
publiek, de bescherming van technische voorzieningen en het
distributierecht, inclusief het uitputtingsbeginsel.
Inmiddels waren de
auteursrechtelijke problemen van de ‘informatiemaatschappij’
(lees: het internet) ook op mondiaal niveau in een
stroomversnelling geraakt. Niet toevallig bevatte de agenda
van de diplomatieke conferentie die in december 1996 zou
leiden tot twee WIPO-verdragen vrijwel dezelfde onderwerpen.
Door het succes van de conferentie raakte de Europese
Commissie, die het verdrag namens de Europese Gemeenschappen
mocht ondertekenen, het initiatief kwijt. Het eerste
richtlijnvoorstel,[6]
dat in november 1997 door de Commissie wereldkundig werd
gemaakt, strekte er dan ook in de eerste plaats toe de
WIPO-verdragen op uniforme wijze in de wetgeving van de
lidstaten op te nemen, en daarmee de weg vrij te maken voor
ratificatie van de verdragen door de E.G. en haar lidstaten.
Achteraf gezien had de
Commissie het daarbij beter kunnen laten. De WIPO-verdragen
waren tijdens de diplomatieke conferentie van alle
controversiële aspecten, zoals de kwestie van de technische
kopie, ontdaan. Omzetting tot richtlijn was daardoor een
eenvoudige opgave geweest. De Commissie had er mee kunnen
volstaan de verdragsbepalingen letterlijk op te nemen in een
richtlijnvoorstel,[7]
en de richtlijn had al begin 1998 in het Publicatieblad kunnen
staan. Implementatie door de lidstaten had nog anderhalf jaar
extra gekost, zodat Europese ratificatie van de WIPO-verdragen
in de loop van 1999 haar beslag had kunnen krijgen. Zodoende
waren de verdragen, die eerst na 30 goedkeuringen van kracht
worden, onmiddellijk in werking getreden.[8]
Het voorstel tot goedkeuring van de verdragen door de Europese
Gemeenschappen ligt inmiddels al geruime tijd ter tafel,[9]
maar Europese ratificatie zal zeker nog twee jaar duren -
nadat de laatste implementatie door de laatste lidstaat is
voltooid.
Maar de ambities van de
Europese Commissie reikten verder dan het produceren van een
kloon van de WIPO-verdragen. Niet tevreden met een bijrol op
het wereldpodium van de intellectuele eigendom, meende de
Commissie diverse onderdelen van de ‘digitale agenda’ beter en
uitvoeriger te moeten regelen dan in Genève was geschied.
Waren de leden van de Unie van Bern er in Genève niet in
geslaagd overeenstemming te bereiken over een eenvormig
reproductierecht, Europa zou de wereld het goede voorbeeld
geven. Waren de unielanden niet verder gekomen dan een nogal
vage verplichting inzake de bescherming van technische
beschermingsmaatregelen, Europa zou de norm bepalen. En
waaraan de delegaties in Genève zelfs in hun stoutste dromen
niet hadden durven denken, zou het klapstuk van de richtlijn
vormen: de harmonisatie van de wettelijke beperkingen.
Wat het pièce de
résistance had moeten zijn, is de richtlijn uiteindelijk
vrijwel fataal geworden. Met het harmoniseren van de
wettelijke beperkingen was in Europees verband, voordat het
eerste richtlijnvoorstel gestalte kreeg, amper werk gemaakt.
Het onderwerp kwam in het Groenboek nauwelijks aan de orde,
werd in de Mededeling van de Commissie van 1996 slechts zeer
summier behandeld, en was als zodanig nimmer onderwerp van
Europese (voor)studie geweest. Duidelijk was wel dat nergens
in het auteursrecht van de lidstaten de regels zozeer
uiteenlopen als juist op dit, door nationale culturele
tradities gevormde en daardoor politiek gevoelige, gebied.[10]
Geen wonder dat de poging van de Commissie dit gevaarlijke
terrein in één klap te egaliseren wel moest mislukken. De
richtlijn voorziet uiteindelijk slechts in een opsomming van
facultatieve wettelijke beperkingen, waaruit de lidstaten hun
favoriete uitzonderingen mogen kiezen. De lijst is onder druk
van de lidstaten en allerlei lobbygroepen in iedere nieuwe
versie van het richtlijnvoorstel langer geworden. Het valt
inmiddels niet mee een bestaande wettelijke beperking te
verzinnen die op deze ‘boodschappenlijst’ niet voorkomt;[11]
met harmonisatie heeft dit alles natuurlijk weinig meer van
doen. Het enige dat op de lijst ontbreekt is een open norm die
als ‘vangnet’ kan fungeren voor onvoorziene situaties, zoals
onder meer door de Commissie Auteursrecht is bepleit.[12]
Juist in de dynamische omgeving van het Internet, die bijna
dagelijks nieuwe toepassingen genereert, bestaat aan zo’n open
norm natuurlijk grote behoefte.
De discussies over de
wettelijke beperkingen hebben de totstandkoming van de
richtlijn ernstig vertraagd. Pas in februari 1999 werd het
Europese Parlement het in eerste lezing over het voorstel
eens. Het advies van het Parlement bevatte niet minder dan 58
amendementen,[13]
hetgeen resulteerde in een sterk gewijzigd richtlijnvoorstel
dat in mei 1999 door de Commissie werd gepubliceerd.[14]
Met de behandeling van het gewijzigde voorstel in de
raadswerkgroep, waarin de besluitvorming van de lidstaten werd
voorbereid, begon het getouwtrek pas goed. Eerst na talloze
vergaderrondes, waarin ontelbare richtlijnvarianten en
‘non-papers’ werden besproken, zijn de lidstaten - onder zware
druk van de Commissie - tot politieke overeenstemming gekomen.
Het resultaat van dit kunst- en vliegwerk is er dan ook naar.
De kwaliteit van het Gemeenschappelijk Standpunt is beneden
peil: overwegingen en artikelen zijn slecht geredigeerd en
spreken elkaar tegen; enkele bepalingen zijn zelfs volkomen
onbegrijpelijk. Het Hof van Justitie dat van dit broddelwerk
ooit chocola zal moeten maken, valt te beklagen.
Hiermee is niet gezegd dat de
tekst van de richtlijn nu definitief vast staat. Naar het zich
laat aanzien zal het Europese Parlement ook in tweede lezing
nog enkele amendementen voorstellen, zodat een
bemiddelingsprocedure conform art. 251 van het EG-verdrag
waarschijnlijk lijkt. De verwachting is dat de richtlijn in
mei 2001 definitief zal worden vastgesteld. De lidstaten
krijgen vervolgens ??? maanden de tijd de richtlijn in
nationale wetgeving om te zetten. Ratificatie van de
WIPO-verdragen door de E.G. en haar lidstaten zal dus niet
eerder dan in 2003 gebeuren. Daarmee is Europa, dat zo graag
een leidersrol in de wereld van de intellectuele eigendom
vervult, teruggevallen tot de staart van het internationale
IE-peleton. De Europese Commissie moest zich schamen.
Aan de Nederlandse
wetgever zal het overigens niet liggen; de implementatie is
vooruitlopend op de aanvaarding van de richtlijn al energiek
ter hand genomen. Het Ministerie van Justitie heeft een groot
aantal belangengroepen een lange lijst met vragen voorgelegd,
en een web site ingericht waarop belanghebbenden en
-stellenden hun suggesties mogen posten.[15]
Tevens is de Commissie Auteursrecht gevraagd over een
wetsvoorstel tot implementatie te adviseren.
Doel
Het doel van de
richtlijn is beschreven in het ronkende[16]
proza van de eerste vijftien overwegingen. Daarin staat de
totstandbrenging van de interne markt uiteraard centraal.
Materieelrechtelijke verschillen tussen de lidstaten vormen
potentiële obstakels voor de vier vrijheden die door het
EG-verdrag gewaarborgd worden. Dat geldt in het bijzonder voor
de aanbieders van diensten van de ‘informatiemaatschappij’,
waarvoor de richtlijn in belangrijke mate geschreven is.
Internetdiensten trekken zich van nationale grenzen weinig
aan; oneffenheden tussen nationale IE-regimes kunnen daarom
ernstige distorties veroorzaken. Dat het wegnemen van deze
obstakels het voornaamste doel van de richtlijn is, blijkt ook
uit de in de preambule aangehaalde artikelen uit het
EG-verdrag: art. 47 lid 2 (vrijheid van vestiging), art. 55
(vrij dienstenverkeer) en art. 95 (het voormalige art. 100A).
Daarmee heeft de richtlijn een vergelijkbare rechtsgrondslag
als de vijf eerder door de E.G. vastgestelde richtlijnen op
het terrein van het auteursrecht en de naburige rechten.[17]
Aan de soliditeit van deze grondslag kan overigens, gelet op
de zeer gebrekkige harmonisatie die de onderhavige richtlijn
brengt, getwijfeld worden.[18]
Daarnaast wordt op
verschillende plaatsen het belang van ‘een hoog niveau van
bescherming van intellectuele eigendom’ benadrukt
(overwegingen 4 en 9). De meeste auteursrechtliefhebbers zal
dit credo als muziek in de oren klinken. Toch moet de vraag
worden gesteld waarin het economisch belang van de Europese
Unie bij een ‘hoog beschermingsniveau’ nu precies gelegen is.
Europa is ten opzichte van haar voornaamste handelspartner, de
Verenigde Staten, netto-importeur van auteursrechtelijk
beschermde producten en diensten (films, software, muziek, et
cetera). Van de door de richtlijn gewaarborgde
extra-bescherming profiteren, dankzij het assimilatiebeginsel
van de Berner Conventie en TRIPs, dus vooral Amerikaanse
rechthebbenden; Europese (eind)gebruikers betalen hiervoor
uiteindelijk de rekening. Dat méér auteurs- en
nabuurrechtelijke bescherming voor de Europese economie een
goede zaak zou zijn, lijkt - hiervan uitgaande - dan ook niet
erg waarschijnlijk.
Afgaande op overwegingen 4 en
21 heeft de behoefte aan rechtszekerheid tevens een rol
gespeeld. Gezien de matige kwaliteit van de geproduceerde
richtlijnbepalingen, die aan duidelijkheid veel te wensen
overlaten, is ook van deze (neven)doelstelling weinig terecht
gekomen. De WIPO-verdragen, die aan de totstandkoming van de
richtlijn een beslissende impuls hebben gegeven, worden pas in
overweging 15 voor het eerst genoemd.
Nergens vermeld, maar met
name voor de Europese Commissie van groot belang, is tenslotte
het effect van de richtlijn op de machtsverhouding tussen de
E.G. en de lidstaten. Door de richtlijn zijn belangrijke
onderdelen van het auteursrecht (de voornaamste
exploitatierechten en wettelijke beperkingen) communautair
gebied geworden; de lidstaten hebben hun autonomie op dit
terrein verloren. Ook in internationale verhoudingen (WIPO,
WTO) heeft deze machtsgreep van de E.G. gevolgen. Ten aanzien
van de onderwerpen die door de richtlijn worden bestreken is
de E.G. (lees: de Commissie) voortaan uitsluitend bevoegd
Europa te vertegenwoordigen.
Inhoud en werkingssfeer
De richtlijn harmoniseert
rechten en beperkingen op een breed terrein. In zoverre vormt
zij een stijlbreuk ten opzichte van eerdere richtlijnen, die
specifieke onderdelen van het auteursrecht c.q. de naburige
rechten harmoniseerden. Vergeleken met deze ‘verticale’
richtlijnen, zoals de Softwarerichtlijn, de Duurrichtlijn en
de Databankrichtlijn, is de ‘horizontale’ benadering van de
Auteursrechtrichtlijn een stap vooruit in het Europese
harmonisatieproces. Dat de door de richtlijn beoogde
harmonisatie meer schijn dan realiteit is, doet hier niet aan
af.
Behalve 60 (!) overwegingen
beslaat de richtlijn een vijftien artikelen, verdeeld over een
viertal hoofdstukken. De belangrijkste bepalingen zijn te
vinden in Hoofdstuk II (‘Rechten en beperkingen’; artikelen
2-5) en Hoofdstuk III (‘Bescherming van technische
voorzieningen en informatie over het beheer van rechten’;
artikelen 6 en 7).
De richtlijn voorziet tevens
in een paar kleine technische aanpassingen van bestaande
richtlijnen (art. 11), die in dit artikel onbesproken zullen
blijven.
De bepalingen van de
richtlijn hebben op een enkele uitzondering na betrekking op
de inhoud van het auteursrecht en de naburige rechten van de
vier uit eerdere richtlijnen bekende categorieën: uitvoerende
kunstenaars, fonogrammenproducenten, filmproducenten en
omroeporganisaties. Artikelen 6 en 7 zijn tevens van
toepassing op het nieuwe (sui generis) databankenrecht. Voor
het overige ‘doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij
op generlei wijze aan’ de bepalingen van de bestaande vijf
richtlijnen, zo bepaalt art. 1 lid 2 uitdrukkelijk. Dit komt
de innerlijke consistentie van het ontluikende Europese
auteursrecht allerminst ten goede. Zo zullen de wettelijke
beperkingen die voor ‘gewone’ werken zullen gelden, niet
zonder meer op computerprogramma’s of databanken mogen worden
toegepast.[19]
Vooral ten aanzien van multimediaproducten, die bestaan in een
samenstel van beelden, teksten, geluiden, software en
databanken, zal dit leiden tot heilloze verwarring. Van een
richtlijn die pretendeert ‘soepele rechtsregels’ tot stand te
brengen ‘ter bevordering van de ontwikkeling van de
informatiemaatschappij in Europa’ (overweging 2) had men meer
mogen verwachten.
Nieuw ten opzichte van
eerdere richtlijnen is een artikel 8 over ‘sancties en
rechtsmiddelen’, dat de invloed van hoofdstuk III van het
TRIPs-verdrag en de WIPO-verdragen (art. 14 WAV, art. 23 WNV)
verraadt. Sancties ‘moeten doeltreffend en evenredig zijn en
een bijzonder preventieve werking hebben’, aldus art. 8 lid 1.
In ons land, waar piraterij soms zwaarder wordt bestraft dan
moord, is dat inmiddels goed geregeld. Ook de overige leden
van dit artikel behoeven naar mijn oordeel niet te leiden tot
wetsaanpassing.
De richtlijn heeft enkel
betrekking op het auteursrecht en de naburige rechten. Volgens
art. 9 doet zij geen afbreuk aan allerlei aanpalende
rechtsgebieden, zoals het octrooirecht, het merkenrecht, het
mededingingsrecht, het overeenkomstenrecht, de regels inzake
openbaarheid van bestuur, enzovoorts. Deze bepaling biedt
wetgevers die zich aan het harmonisatiejuk van de richtlijn
wensen te onttrekken enige speelruimte. Wettelijke beperkingen
van het auteursrecht hebben hun rechtsgrond veelal (mede) in
belangen die door andere rechtsgebieden worden bestreken. Door
een beperking in een niet-auteursrechtelijk kader te plaatsen
kan een creatieve wetgever aan het keurslijf van de richtlijn
wellicht ontsnappen.
In het vervolg van dit
artikel zal nader worden ingegaan op de inhoud van de door de
richtlijn geharmoniseerde rechten, in het bijzonder het
reproductierecht, het recht van mededeling aan het publiek en
het distributierecht. De wettelijke beperkingen en de
bescherming van technische voorzieningen komen aan bod in de
bijdragen van Visser en Koelman elders in dit nummer.
Het
reproductierecht
Artikel 2 van de
richtlijn verplicht de lidstaten ten behoeve van
rechthebbenden te voorzien ‘in het uitsluitende recht, de
directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of
gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke
middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.’
Met deze bepaling wordt het auteursrechtelijke
reproductierecht, volgens de Europese Commissie ‘the core of
copyright’,[20] voor
het eerst in brede zin geharmoniseerd. Voor de naburige
rechten was dit al gebeurd in art. 7 van de Verhuurrichtlijn
(Richtlijn 92/100/EEG); deze bepaling zal bij de
inwerkingtreding van de nieuwe richtlijn worden geschrapt
(art. 11 lid 1 sub a).
In vergelijking met 9
lid 1 van de Berner Conventie, dat zich uitstrekt tot
verveelvoudigingen ‘ongeacht op welke wijze en in welke vorm’,
brengt art. 2 beter tot uitdrukking dat het reproductierecht
zich ook tot minder duurzame reproducties uitstrekt. In
zoverre sluit art. 2 aan bij het ‘acquis communautair’ van
art. 4 sub a van de Softwarerichtlijn en art. 5 sub a van de
Databankrichtlijn, die beide de ‘permanente of tijdelijke
reproductie’ onder het reproductierecht begrijpen. Geen van
deze bepalingen is in de Nederlandse Auteurswet overigens
terug te vinden; de wetgever is er van uitgegaan dat het recht
van verveelvoudiging reeds een recht van tijdelijke
reproductie omvat.[21]
Art. 2 van de richtlijn
is tevens geïnspireerd door art. 7 van het ontwerp van het
WIPO-Auteursrechtverdrag,[22]
dat onder druk van de telecommunicatie-industrie na zeer veel
strijd geschrapt is. Gevreesd werd dat een al te ver opgerekt
reproductierecht zou leiden tot verruiming van de
aansprakelijkheid van internetproviders. Immers, het
transport van informatie via het internet gaat onvermijdelijk
gepaard met kortstondige gegevensopslag op knooppunten in het
net, hetgeen mogelijk als (gedeeltelijk) reproduceren in
auteursrechtelijke zin zou kunnen worden aangemerkt.
Ook de Nederlandse
delegatie, daarin gesteund door een motie van de Tweede Kamer,[23] was
tegen de voorgestelde WIPO-bepaling.[24]
Zuiver consumptieve handelingen, zoals lezen, luisteren en
kijken dienen - ook in een digitale omgeving - buiten het
bereik van het exploitatierecht te blijven, zelfs indien het
consumeren met tijdelijke reproductie-handelingen (‘browsen’
bijvoorbeeld) gepaard gaat. Deze opvatting sluit aan bij de
heersende leer. Reproductie (c.q. verveelvoudiging) is een
rechtsbegrip; niet alles wat in technische zin ‘kopie’ mag
heten, valt onder het reproductierecht.[25]
Dat artikel 2 van het
richtlijnvoorstel niet het lot van de verongelukte
WIPO-bepaling gedeeld heeft, is te danken aan art. 5 lid 1, de
enige verplichte wettelijke beperking waarin de richtlijn
voorziet:
‘Tijdelijke
reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van
voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal
en essentieel onderdeel vormen van een technisch procédé dat
wordt toegepast met als enig doel
a) de doorgifte in een
netwerk tussen derden door een tussenpersoon of
b) een rechtmatig gebruik
van een werk of ander
materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige
economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2
bedoelde reproductierecht uitgezonderd.’
Art. 5 lid 1 van de richtlijn
beoogt het louter technisch kopiëren dat niet als zelfstandige
exploitatiehandeling is aan te merken, buiten het bereik van
het exploitatierecht te houden. Het gaat er, anders
geformuleerd om, zeker te stellen dat reproductiehandelingen
die louter connex zijn aan het gebruik van het werk niet als
rechtens relevante handelingen hebben te gelden c.q. te gelde
worden gemaakt. De wijze waarop de Europese wetgever dit
streven gerealiseerd heeft, verdient echter geen
schoonheidsprijs; de bepaling laat belangrijke vragen
onbeantwoord.
De beperking ziet op
‘tijdelijke reproductiehandelingen […] die van voorbijgaande
of incidentele aard zijn’, maar hoe langdurig of kortstondig
‘tijdelijk’ is, vertelt de richtlijn niet. In deze tijden van
ultragoedkope elektrotechniek worden personal computers zelden
meer uitgeschakeld; is een kopie die uren- of dagenlang in een
werkgeheugen wordt vastgehouden ‘tijdelijk’? En wat te denken
van berichten die ‘tijdelijk’ (soms wekenlang) op de
mailserver van een internetprovider worden vastgehouden?
Voor een antwoord kan
wellicht worden aangeknoopt bij art. 5 lid 2 sub d, dat
voorziet in een beperking van het reproductierecht ten aanzien
van ‘tijdelijke opnamen van werken, gemaakt door
omroeporganisaties met hun eigen middelen ten behoeve van hun
eigen uitzendingen’. Hier bevinden wij ons op bekend terrein;
voor de omroep geldt in Nederland al sinds jaar en dag een
wettelijke beperking voor het maken van ‘efemere’ kopieën
(art. 17b Aw). De maximale duur van dergelijke tijdelijke
kopieën is wettelijk bepaald op zes maanden.
Met art. 5 lid 1 is
vooral beoogd ruim baan te geven aan ‘caching’.[26]
Caching is de tijdelijke opslag van gegevens in het
werkgeheugen van een computer (in een zogenoemde ‘cache’) met
het doel het herhaald opvragen van deze gegevens te
versnellen. Op een PC zorgt caching ervoor dat eerder
weggeschreven data snel weer op het scherm van de gebruiker
verschijnen; de gegevens hoeven niet opnieuw van de harde
schijf of van een lokale server te worden ingelezen. Op het
Internet betekent caching dat veelgevraagde webpagina’s niet
telkens opnieuw uit dezelfde bron hoeven te worden opgevraagd.
Internetproviders maken dan ook massaal van deze techniek
gebruik. Zo wordt schaarse bandbreedte op het Internet
optimaal benut, en worden eindeloze wachttijden voorkomen.
Is caching ‘een
integraal en essentieel onderdeel […] van een technisch
procédé dat wordt toegepast met als enig doel […] de doorgifte
in een netwerk […] van een werk of ander materiaal mogelijk te
maken’? Letterlijk geïnterpreteerd niet; het internet
functioneert in theorie ook zonder tijdelijke digitale
opslagplaatsen. Maar zonder caching gaat het allemaal wel
stukken langzamer; deskundigen houden rekening met kolossale
vertragingen. Ook over de vraag of caching ‘geen zelfstandige
economische waarde’ heeft, kan men van mening verschillen.
Naar het oordeel van Corbet en Quaedvlieg is dit wel degelijk
het geval; een provider die geen caching-faciliteiten biedt
prijst zichzelf immers uit de markt.[27]
Maar internetproviders
kunnen opgelucht adem halen. Overweging 33 bij het
Gemeenschappelijk Standpunt spreekt van ‘efficiënte’ doorgifte
en verklaart met zoveel woorden dat caching ‘onder andere met
het oog op het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen’
is toegestaan. Om voor de beperking in aanmerking te komen
moeten de providers zich wel houden aan de ontluikende
branchegebruiken: ‘gecachete’ documenten mogen niet worden
gewijzigd; technische systemen om gebruiksinformatie te
verzamelen mogen niet worden ondermijnd. Dat caching voor
transportdoeleinden onder de beperking valt, wordt bevestigd
door een gezamenlijke verklaring van de Raad en de Commissie
bij overweging 33.[28]
Helemaal gerustgesteld zullen
de internetproviders echter niet zijn. Zoals eerder gesteld,
laat de richtlijn de bepalingen van reeds bestaande
richtlijnen, zoals de Softwarerichtlijn en de
Databankrichtlijn, onverlet. Dit betekent dat art. 5 lid 1
misschien niet geldt voor ‘tijdelijke’ kopieën van
computerprogramma’s of databanken. Voorzover het transport via
het internet van dergelijke informatie met tijdelijke
(gedeeltelijke) reproductie gepaard zou gaan, verrichten de
providers dus mogelijk wèl rechtens relevante
reproductiehandelingen. Deze conclusie is, vooral gelet op
het bij uitstek ‘digitale’ karakter van art. 5 lid 1,
natuurlijk volkomen ongerijmd.
Dit brengt ons bij een
kwestie die tijdens de totstandkoming van de richtlijn voor
veel verwarring heeft gezorgd: de verhouding van art. 5 lid 1
tot de aansprakelijkheidsregels in de Europese richtlijn
inzake elektronische handel (‘E-commerce’),[29]
die op 8 juni 2000 is vastgesteld. Deze richtlijn voorziet
onder meer in een ‘horizontale’ (voor alle rechtsgebieden
gelijk geldende) aansprakelijkheidsbeperking ten behoeve van
internetproviders. Art. 13 van de richtlijn bepaalt dat
providers die ‘cachen’ normaliter niet aansprakelijk zijn voor
‘de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van die
informatie’. Waarom dan toch een speciale caching-beperking in
de Auteursrechtrichtlijn? Het antwoord hangt samen met het
verschil tussen een exclusief recht en een
aansprakelijkheidsregel. Art. 5 lid 1 van de
Auteursrechtrichtlijn vormt een beperking van het
reproductierecht. De intermediair die onder de gestelde
voorwaarden tijdelijke reproductiehandelingen verricht, pleegt
geen inbreuk op auteursrechten of naburige rechten. Omgekeerd
kan een rechthebbende zijn verbodsrecht, en, daarvan afgeleid,
eventuele vergoedingsaanspraken niet jegens de intermediair
uitoefenen. Er staan de providers dus geen claims van
rechtenorganisaties voor eventuele ‘caching-rechten’ te
wachten.
Een en ander sluit niet
uit dat een access provider die cachefaciliteiten biedt tóch
aansprakelijk is voor auteursrechtinbreuk. Intermediairs
kunnen immers op grond van het gemene recht (schending van de
zorgvuldigheidsnorm; art. 6:162 BW) mede aansprakelijk worden
gehouden voor het ‘bevorderen’ van inbreuken door derden.[30] De
provider die niet ingrijpt nadat hij er door een rechthebbende
op gewezen is dat zich op zijn server inbreukmakend materiaal
bevindt, handelt onrechtmatig - ook indien zijn handelen geen
auteursrechtelijk relevante handeling inhoudt.[31]
Naast art. 5 lid 1 vervult het bijzondere
aansprakelijkheidsregime van de Richtlijn elektronische handel
dus een zelfstandige functie. Omgekeerd is dat ook het geval.
De aansprakelijkheidsregels van laatstgenoemde richtlijn zien
slechts op situaties waarin de inbreuk door een derde (de
‘eigenaar’ van de web site) wordt gepleegd. Providers kunnen
zich op grond van deze richtlijn dus niet aan
aansprakelijkheid voor eigen handelen onttrekken;[32]
daartoe dient nu juist art. 5 lid 1 van de
Auteursrechtrichtlijn.
Om de verwarring tussen
beide richtlijnen nog verder te vergroten bepaalt art. 8 lid 3
van de Auteursrechtrichtlijn: ‘De lidstaten zorgen ervoor dat
de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien
van tussenpersonen wier diensten door een derde worden
gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige
rechten.’ Deze bepaling lijkt op het eerste gezicht in strijd
met de aansprakelijkheidsregels van artikelen 12-14 van de
Richtlijn elektronische handel. Dat is echter niet het geval;
laatstgenoemde regels laten de mogelijkheid een verbodsactie
jegens providers in te stellen onverlet.[33]
Art. 8 lid 3 noopt overigens niet tot implementatie; de
Nederlandse rechter is reeds naar huidig recht zeer wel in
staat providers een dergelijk verbod op te leggen.[34]
Uiteraard moet het onrechtmatig (i.e. onzorgvuldig) handelen
van de provider in zo’n geval wel vast staan. Doordat art. 5
lid 1 het verbodsrecht inperkt, laat art. 8 lid 3 voor een
rauwelijks verbod geen ruimte; de provider zal van de inbreuk
op de hoogte moeten c.q. behoren te zijn.
Art. 5 lid 1 sub b
geldt voor reproductiehandelingen ‘met als enig doel […] een
rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te
maken […]’. Met ‘gebruik’ wordt in de eerste plaats gedoeld op
eindgebruik, het consumeren (lezen, beluisteren,
‘browsen’) van beschermd materiaal.[35]
In een digitale omgeving gaat dit consumeren, zoals gesteld,
dikwijls met tijdelijke kopieerhandelingen gepaard. Deze
handelingen dienen op grond van art. 5 lid 1 sub b van het
reproductierecht te worden uitgezonderd indien het beoogde
gebruik ‘rechtmatig’ is. Betekent dit dat browsen alleen is
toegelaten voorzover de termen van een gebruikslicentie dat
toelaten? Neen. Volgens overweging 33 (laatste zin) wordt het
gebruik als geoorloofd beschouwd ‘indien het door de
rechthebbende is toegestaan of niet bij wet is beperkt.’ Deze
toelichting maakt duidelijk dat het maken van tijdelijke
technische kopieën ook is toegestaan ‘met als enig doel’
gebruik dat niet door een exploitatierecht is gedekt of op
grond van een wettelijk beperking is toegestaan mogelijk te
maken. Ervan uitgaande dat het waarnemen (lezen, bekijken of
beluisteren) geen auteursrechtelijk relevante handeling is,
volgt uit art. 5 lid 1 sub b dat de daartoe noodzakelijke
tijdelijke reproductiehandelingen (opslag in videogeheugen
c.q. weergave op beeldscherm) niet onder het reproductierecht
van rechthebbenden begrepen zijn.
Hoe art. 2 en art. 5
lid 1 te implementeren? Dat de reikwijdte van het
verveelvoudigingsrecht naar huidig Nederlands recht niet
beperkt is tot de permanente vastlegging, staat wel vast.[36]
Er bestaat dan ook weinig reden de tekst van art. 2 in de
Auteurswet over te nemen, evenmin als dat destijds gebeurd is
met art. 4 sub a van de Softwarerichtlijn en art. 5 sub a van
de Databankrichtlijn. Blijkens het evaluatierapport over de
Softwarerichtlijn, dat in april 2000 door de Europese
Commissie is uitgebracht,[37]
staat Nederland hierin allerminst alleen. Het lijkt
daarentegen onvermijdelijk de specifieke regeling van art. 5
lid 1 expressis verbis in de Auteurswet, bijvoorbeeld in art.
13, over te nemen.
Het recht van mededeling aan
het publiek
Art. 3 lid 1 van de richtlijn
bepaalt:
‘De lidstaten voorzien ten
behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling
van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met
inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het
publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek
op een door hen individueel gekozen plaats en tijd
toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.’
Deze bepaling, een van
de weinig niet-controversiële onderdelen van de richtlijn, is
rechtstreeks ontleend aan art. 8 van het
WIPO-Auteursrechtverdrag en brengt voor het Nederlandse
auteursrecht niets nieuws. Sterker: ons alomvattende recht van
openbaarmaking heeft voor dit recht waarschijnlijk model
gestaan. Art. 3 lid 1 bevestigt dat het recht van ‘mededeling
aan het publiek’ (i.e. immateriële openbaarmaking) ook een
recht van beschikbaarstelling op individueel verzoek (‘making
available’) omvat. Daarmee wordt buiten twijfel gesteld dat de
beschikbaarstelling van werken via het Internet aan de
auteursrechthebbende exclusief is voorbehouden. In Nederland
heeft hieromtrent overigens nimmer serieuze twijfel bestaan.
Het medianeutraal geformuleerde recht van openbaarmaking
(art. 1 jo. 12 Auteurswet 1912) is flexibel genoeg ook de
verspreiding van werken via het internet, al dan niet op
individueel verzoek, te omvatten.[38]
Art. 3 lid 1 is vooral van
belang voor lidstaten die nog niet voorzien in een ruim
geformuleerd openbaarmakingsrecht, zoals de Duitse
Urheberrechtsgesetz. De Duitse wet voorziet in een scala
van mediaspecifieke exploitatierechten, zoals een
tentoonstellingsrecht, een recht van openbare uitvoering en
een recht van omroepuitzending (‘Senderecht’).
Beschikbaarstelling ‘on demand’ via het internet valt echter
moeilijk onder een van deze rechten te scharen, zodat de
richtlijn uitkomst biedt.
De richtlijn bevat geen
equivalent van art. 5 lid 1 om passieve intermediairs tegen
rechthebbenden te beschermen. In plaats daarvan verklaart
overweging 27: ‘de beschikbaarstelling van fysieke
faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te
verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze
richtlijn.’ De overweging weerspiegelt het ‘Agreed Statement’
bij art. 8 van het WIPO-Auteursrechtverdrag.
Met dat al bestaat er
mijns inziens geen reden art. 3 lid 1 uitdrukkelijk in de
Auteurswet op te nemen.[39]
Het tweede lid van art. 3 lid 2 vergt daarentegen wèl
wetsaanpassing. Deze bepaling belooft ook aan houders van
naburige rechten een recht van ‘making available’; een
dergelijk recht is in de Wet op de Naburige Rechten nog niet
te vinden.[40]
Een ruim geformuleerd recht van mededeling aan het publiek,
zoals art. 3 lid 1 voor auteursrechthebbenden in petto heeft,
wordt aan houders van naburige rechten vooralsnog niet gegund.
Vooral de fonografische industrie had dit, mede met het oog op
digitale omroepdiensten, graag anders gezien.[41]
Tenslotte bepaalt art.
3 lid 3 dat het recht van mededeling aan het publiek niet
onderhevig is aan uitputting. Deze bepaling sluit aan bij
heersende rechtsopvattingen; de uitputtingsregel, die wij in
art. 4 lid 2 nogmaals zullen tegenkomen, is
‘exemplaar-gebonden’, en leent zich niet of nauwelijks voor
toepassing op het internet.[42]
Implementatie van art. 3 lid 3 kan dan ook achterwege blijven.
Het distributierecht
Het derde door de richtlijn
‘horizontaal’ geharmoniseerde recht is het distributierecht.
Ook dit recht is in de WIPO-verdragen (art. 6 WAV, art. 8 WNV)
terug te vinden. En evenals het recht van ‘making available’
is het distributierecht al in het Nederlandse recht van
openbaarmaking ‘ingebouwd’, zodat implementatie in de
Auteurswet overbodig lijkt. Die conclusie geldt ook ten
aanzien van de WNR, die reeds uitdrukkelijk in een
distributierecht voorziet (art. 2 lid 1 sub c, art. 6 lid 1
sub b, art. 7a lid 1 sub b, art. 8 lid 1 sub c WNR).
Maar de richtlijn gaat op één
belangrijk onderdeel verder dan de WIPO-verdragen en de
Auteurswet. Konden de unielanden het in Genève niet eens
worden over de tekst van een uitputtingsregel (internationale
of territoriale uitputting), de richtlijn is onverbiddelijk:
voor het distributierecht geldt communautaire
uitputting. Het distribueren van producten waarin beschermd
materiaal is geïncorporeerd is slechts toegelaten ‘wanneer de
eerste verkoop of andere eigendomsoverdracht van die zaak in
de Gemeenschap door de rechthebbende of met diens toestemming
wordt verricht’ (art. 4 lid 2). Parallelimport van beschermde
producten die buiten de Europese Unie door rechthebbenden op
de markt zijn gebracht, is voortaan taboe. De richtlijn moge
de interne markt bevorderen, extern krijgt Fort Europa er een
prikkeldraadversperring bij.
Erg verrassend is de
keuze van de Europese wetgever voor communautaire uitputting
overigens niet. Als ergens het ‘acquis communautair’ in één
richting wees, was het wel hier. Sedert de Merkenrichtlijn van
1988 bevat vrijwel iedere richtlijn of verordening op
IE-gebied een regel van gemeenschapsuitputting. Op het terrein
van het auteursrecht en de naburige rechten waren dat er
inmiddels drie: de Softwarerichtlijn (auteursrecht op
programmatuur, art. 4 sub c), de Verhuurrichtlijn (naburige
rechten, art. 9) en de Databankrichtlijn (auteursrecht op
databanken, art. 5 sub c; databankenrecht, art. 7 lid 2 sub
b). Deze regels zijn voor wat betreft computerprogrammatuur
overigens niet in de Auteurswet omgezet. Dat de Nederlandse
wetgever na aanvaarding van de Auteursrechtrichtlijn voor het
gehele auteursrecht de regel van internationale uitputting zal
moeten opgeven, moge - zeker na het Silhouette-arrest[43]
- wel duidelijk zijn. Art. 12 zal moeten worden uitgebreid met
een regel van gemeenschapsuitputting; het nieuwe art. 12b Aw
(databanken) kan daartoe als voorbeeld dienen.
Een en ander neemt niet
weg dat er, vooral in het licht van de verdere
internationalisering van de informatiemarkt, alle reden is het
Europese ‘acquis’ in heroverweging te nemen. In een formele
verklaring bij het Gemeenschappelijk standpunt (art. 4 lid 2)
heeft Nederland, samen met Ierland, Luxemburg, Finland en
Zweden, de wens hiertoe uitdrukkelijk uitgesproken.[44]
Waarvan akte!
Slot
Anders dan al het gekrakeel
rond de totstandkoming van de Auteursrechtrichtlijn zou doen
vermoeden, dwingt de richtlijn niet tot ingrijpende aanpassing
van de Nederlandse Auteurswet. De wettelijke begrippen
verveelvoudiging en openbaarmaking zijn flexibel genoeg om ook
de tijdelijke reproductie en de beschikbaarstelling op verzoek
(‘making available’) te omvatten. Met betrekking tot
laatstgenoemde handeling dient de WNR wèl te worden aangepast.
Implementatie vergen voorts art. 4 lid 1 (communautaire
uitputting) en art. 5 lid 1 (technische kopieën). Hoe de
wetgever met de lijst van overige wettelijke beperkingen (art.
5 leden 2-5) en de bescherming van technologische
voorzieningen (art. 6) heeft om te gaan, daarover leze men de
bijdragen van Visser en Koelman elders in dit nummer. |
