| Op 5 februari 2002 werd het
voorstel voor de Wet op de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) aangenomen door de Eerste
Kamer. [2] De
taakomschrijving van de diensten in de oude WIV 1988 was
volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak in strijd met artikel
8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)
omdat onvoldoende duidelijk was ten aanzien van wie, onder
welke omstandigheden en met welke middelen de diensten
informatie mochten vergaren.
[3] In de nieuwe WIV is daarom getracht de bevoegdheden
van de diensten duidelijker vast te leggen. Tegelijkertijd is
een aantal nieuwe mogelijkheden gecreëerd om informatie te
vergaren. Zo zijn de diensten voor het eerst bevoegd om
brieven te openen. Ook krijgen zij vergaande bevoegdheden tot
het onderscheppen en analyseren van telecommunicatie. Deze
verruimde bevoegdheden liggen in het verlengde van het alsmaar
toenemend aftappen door politie en justitie en, naar men mag
aannemen, door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.
Het is de vraag of de nieuwe
bevoegdheden en de nieuwe taakomschrijving van de diensten
voldoende duidelijk zijn om de toets van artikel 8 EVRM te
doorstaan. Ook blijkt het wetsvoorstel uit te gaan van een
eigenaardige interpretatie van het communicatiegeheim.
Taken van de diensten.
Op dit moment telt Nederland
twee inlichtingen- en veiligheidsdiensten. De Binnenlandse
Veiligheidsdienst (BVD) verzamelt gegevens over
antidemocratische en staatsgevaarlijke organisaties en
personen. De Militaire Inlichtingendienst (MID) onderzoekt het
potentieel en de strijdkrachten van andere mogendheden en
verzamelt gegevens die nodig zijn ter bescherming van de
veiligheid en de paraatheid van de Nederlandse krijgsmacht.
Onder de nieuwe WIV zullen beide diensten voortaan door het
leven gaan als de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst
(AIVD) en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst
(MIVD). Met deze naamswijziging heeft men aan willen geven dat
beide diensten zowel inlichtingen- als veiligheidstaken
vervullen.
In de nieuwe WIV is aan de
taakomschrijving van de diensten in de artikelen 6 (AIVD) en 7
(MIVD) een element toegevoegd. De diensten mogen straks
onderzoek verrichten betreffende andere landen met betrekking
tot onderwerpen die door de Minister-president zijn aangewezen
(art. 6 lid 2 en art 7 lid 2 sub e WIV 2002). Langs deze weg
nemen zij taken over van de voormalige Inlichtingendienst
Buitenland. De MIVD zal daarnaast informatie gaan vergaren
omtrent handhaving en bevordering van de internationale
rechtsorde (art. 7 lid 2 onder 2º WIV 2002).
Om duidelijker aan te geven
onder welke omstandigheden en met inzet van welke middelen
bijzondere bevoegdheden mogen worden uitgeoefend, wordt in de
nieuwe WIV als leidend begrip voor de activiteiten van de
diensten het aan artikel 8 lid 2 EVRM ontleende begrip
“nationale veiligheid” geïntroduceerd.
[4] Deze term bestrijkt
zowel het takenpakket van de diensten onder de WIV 1988 als de
uitbreiding daarvan in de WIV 2002 en is bedoeld om de
taakuitoefening te reguleren en af te bakenen.
De aansluiting bij artikel 8
EVRM betekent dat de invulling van dit begrip mede bepaald
wordt door de jurisprudentie van het Europese Hof. Uit deze
jurisprudentie kan op dit moment worden afgeleid dat de
nationale veiligheid in ieder geval in het geding kan zijn bij
het schenden van staatsgeheimen en militaire geheimen, de
verspreiding van opruiende geschriften onder militairen, het
oproepen tot en het goedkeuren van geweld, het verrichten van
neonazistische activiteiten, het verrichten van terroristische
activiteiten en de publicatie van geheime informatie in
geschriften die schade kunnen toebrengen aan het functioneren
van de staatsveiligheidsdienst van een land. Uiteraard is deze
opsomming niet limitatief.
| De nieuwe
taakomschrijving
Artikel 6 lid 2 WIV 2002:
De Algemene
Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang
van de nationale veiligheid tot taak:
a. het verrichten van
onderzoek met betrekking tot organisaties en personen
die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun
activiteiten aanleiding geven tot het ernstige
vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het
voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel
voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen
van de staat.
Artikel 7 lid 2 WIV
2002:
De Militaire
Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang
van de nationale veiligheid tot taak:
a. het verrichten van
onderzoek:
1°. omtrent het
potentieel en de strijdkrachten van andere
mogendheden, ten behoeve van een juiste opbouw en
een doeltreffend gebruik van de krijgsmacht;
2°. naar factoren
die van invloed zijn of kunnen zijn op de handhaving
en bevordering van de internationale rechtsorde voor
zover de krijgsmacht daarbij is betrokken of naar
verwachting betrokken kan worden;
(…)
e. het verrichten van
onderzoek betreffende andere landen, ten aanzien van
onderwerpen met een militaire relevantie die door Onze
Minister-president, Minister van Algemene Zaken, in
overeenstemming met Onze betrokken Ministers, met het
oog op het belang van de staat zijn aangewezen.
|
Bevoegdheden tot het
aftappen van telecommunicatie.
Tot 1971 bestond er geen
wettelijke basis voor het afluisteren van telecommunicatie ten
behoeve van de staatsveiligheid. Het afluisteren van telefonie
door de BVD werd geacht voort te vloeien uit de algemene taak
van deze dienst. [5] Eind
jaren zestig werd de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer mede als gevolg van de technische ontwikkelingen
actueel en voelde men de noodzaak inbreuken daarop strafbaar
te stellen. Ten behoeve van de BVD werd voorzien in een aantal
strafuitsluitingsgronden die voorzagen in de bevoegdheden tot:
a. het met een technisch
hulpmiddel afluisteren en opnemen van gesprekken dan wel van
gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd werk in
woningen, besloten lokalen of erf (art. 139a, derde lid,
aanhef en onder 3° Sr),
b. het met een technisch
hulpmiddel afluisteren en opnemen van gesprekken die elders
dan in een woning, besloten lokaal of erf worden gevoerd
alsmede het met een technisch hulpmiddel aftappen of opnemen
van gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd
werk of telecommunicatie elders dan in een woning, besloten
lokaal of erf (art. 139b, derde lid Sr), en
c. het met een technisch
hulpmiddel aftappen of opnemen van door middel van een
openbaar telecommunicatienetwerk, of door middel van daarop
aangesloten randapparatuur overgedragen gegevens (art. 139c,
tweede lid, aanhef en onder 3° Sr).
In de nieuwe WIV is gekozen
voor een andere aanpak. De mogelijkheden tot aftappen zijn
anders geformuleerd en in een aantal opzichten aanmerkelijk
verruimd. Hieronder zullen de relevante artikelen worden
besproken.
Aftappen, ontvangen,
opnemen en afluisteren.
| Artikel 25 lid 1 WIV
2002: De diensten
zijn bevoegd tot het met een technisch hulpmiddel
gericht aftappen, ontvangen, opnemen en afluisteren van
elke vorm van gesprek, telecommunicatie of
gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd
werk, ongeacht waar een en ander plaatsvindt. Tot de
bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin, behoort tevens
de bevoegdheid om versleuteling van de gesprekken,
telecommunicatie of gegevensoverdracht ongedaan te
maken. |
Deze bepaling maakt zowel het
aftappen van telefoonverkeer als het aftappen van bijvoorbeeld
elektronisch berichtenverkeer en internetverkeer mogelijk.
Onder telecommunicatie wordt in artikel 1.1 onder c van de
Telecommunicatiewet immers verstaan iedere overdracht,
uitzending of ontvangst van signalen van welke aard ook door
middel van kabels, radiogolven, optische middelen of andere
elektromagnetische middelen.
Voor het uitoefenen van deze
bevoegdheden heeft de AIVD toestemming nodig van de Minister
van Binnenlandse Zaken (art. 25 lid 2). De MIVD dient
toestemming te verkrijgen van de Minister van Defensie. In de
oude regeling werd nog toestemming verleend door vier
Ministers. Volgens de regering was dit niet langer nodig
aangezien de toegevoegde waarde van een last, afgegeven door
meerdere Ministers in de praktijk gering was gebleken.
[6]
Het verzoek tot toestemming
wordt gedaan door het hoofd van de betreffende dienst en dient
ten minste het telefoonnummer of technisch identiteitsnummer
waarop de tap geplaatst wordt te bevatten en de soort
bevoegdheid die de dienst wenst uit te oefenen (art. 25 lid
4). Met het laatste wordt gedoeld op bijvoorbeeld het
afluisteren van gesprekken met een richtmicrofoon of het
aftappen van telecommunicatie door middel van een telefoontap.
Ook dient in het verzoek te worden aangegeven tegen welke
persoon of organisatie men de bevoegdheid wil inzetten en wat
de reden daarvoor is. De toestemming wordt verleend voor een
periode van ten hoogste drie maanden en kan telkens op een
daartoe strekkend verzoek worden verlengd voor een zelfde
periode (art. 19 lid 3).
Om de bevoegdheid tot
aftappen effectief te kunnen uitoefenen is voorzien in de
mogelijkheid om versleuteling ongedaan te maken. Onder
versleuteling wordt in dit verband verstaan elke denkbare
methode om informatie voor een derde ontoegankelijk te maken.
Hieronder vallen in ieder geval de cijfermatige versleuteling
(encryptie) en verhaspeling (scrambling) van informatie.
[7]
Searchen
| Artikel 25a lid 1 WIV
2002: 1. De
diensten zijn bevoegd tot het met een technisch
hulpmiddel ontvangen en opnemen van niet-kabelgebonden
telecommunicatie die zijn oorsprong of bestemming in
andere landen heeft aan de hand van een technisch
kenmerk ter verkenning van de communicatie. De diensten
zijn bevoegd om van daarbij ontvangen gegevens kennis te
nemen. Tot de bevoegdheid, bedoeld in de eerste volzin,
behoort tevens de bevoegdheid om versleuteling van de
telecommunicatie ongedaan te maken. |
Het gaat hier om het
zogenaamde “searchen” van niet-kabelgebonden telecommunicatie
die zijn oorsprong of bestemming heeft in andere landen. Bij
“niet-kabelgebonden telecommunicatie” moet volgens de Memorie
van Toelichting gedacht worden aan etherverkeer in de ruimste
zin van het woord en in het bijzonder aan de interceptie van
telecommunicatieverkeer dat via satellieten plaatsvindt. Bij
het searchen tracht men te achterhalen wat de aard is van
telecommunicatie over een bepaalde frequentie (technische
kenmerken) en welke persoon of organisatie daarvan de afzender
is. Het searchen is erop gericht vast te stellen of er sprake
is van telecommunicatie waarvan kennisneming voor een goede
taakuitvoering van de diensten noodzakelijk is. Voor dit doel
mag van de ontvangen gegevens “steekproefsgewijs” kennis
worden genomen. Er wordt onderzocht of het om digitale of
analoge signalen gaat en met welk medium (telex-, telefoon-,
of dataverkeer) en in welke vreemde taal wordt uitgezonden.
Volgens de regering is de uitoefening van de bevoegdheid tot
gerichte en ongerichte interceptie in de praktijk onmogelijk
zonder dat de niet-kabelgebonden telecommunicatie is verkend
door middel van het searchen.
Artikel 25a lid twee bepaalt
dat geen toestemming is vereist voor de uitoefening van deze
bevoegdheid. Volgens de regering zou een toestemmingsvereiste
zinloos zijn. Het searchen is niet gericht op een specifieke
persoon of organisatie, zodat het niet mogelijk is in een
verzoek om toestemming de identiteit van de betrokken persoon
of organisatie te vermelden. Ook is er geen specifieke reden
voor het searchen aan te geven. Dit zou betekenen dat het
toestemmingsvereiste op niets anders betrekking zou kunnen
hebben dan hetgeen in het eerste lid van artikel 25a als
algemeen doel is omschreven.
[8]
Het searchen kan alleen
plaatsvinden ten aanzien van niet-kabelgebonden
telecommunicatie die zijn oorsprong of bestemming heeft in
andere landen en dus niet ten aanzien van zodanige
communicatie die zijn oorsprong én bestemming in Nederland
heeft. Searchen op binnenlandse telecommunicatie is niet
toegestaan. Deze beperking wordt in de nota van wijziging
slechts heel summier gemotiveerd met de opmerking dat het
searchen zich richt op HF-radioverkeer en satellietverkeer.
Hiervan zou binnen Nederland geen gebruik worden gemaakt, dat
voor de diensten relevant is.
[9] Verderop in de Kamerstukken wordt echter gesteld dat
er met het oog op het recht op privacy voor gekozen is het
searchen te beperken tot bovengenoemde vormen van
telecommunicatie. [10]
Wanneer de identiteit van de
persoon of organisatie is vastgesteld, dient binnen twee dagen
een verzoek tot toestemming te worden ingediend om af te
luisteren via de weg van artikel 25. Het searchen is immers
slechts gericht op het verkennen van communicatie en niet op
het kennisnemen van de volledige inhoud. Totdat die
toestemming is verleend, mag van de opgenomen telecommunicatie
niet verder worden kennisgenomen (art. 25a lid 4). Indien het
ontvangen of opnemen niet noodzakelijk blijkt te zijn voor een
goede taakuitvoering van de dienst, worden de opgenomen
gegevens terstond vernietigd (art. 25a lid 5).
Ongericht ontvangen.
| Artikel 26 lid 1 WIV
2002: De diensten
zijn bevoegd tot het met een technisch hulpmiddel
ongericht ontvangen en opnemen van niet-kabelgebonden
telecommunicatie. Tot de bevoegdheid, bedoeld in de
eerste volzin, behoort tevens de bevoegdheid om
versleuteling van de telecommunicatie ongedaan te maken. |
Met “ongericht ontvangen en
opnemen” wordt gedoeld op interceptie die zich niet richt op
berichten, afkomstig van een bepaalde persoon of organisatie,
dan wel gerelateerd aan een technisch kenmerk. Het gaat hier
om het onderscheppen en opslaan van al het berichtenverkeer
dat via een bepaald satellietkanaal of een bepaalde
etherfrequentie wordt verzonden.
De leden drie tot en met zes
verschaffen de diensten de mogelijkheid om de verzamelde
gegevens verder te verwerken. Met behulp van de computer kan
razendsnel worden gescand op (a) gegevens betreffende de
identiteit van een persoon of organisatie, (b) een nummer als
bedoeld in artikel 1.1, onder t van de Telecommunicatiewet
(cijfers, letters of andere symbolen, bestemd voor toegang of
identificatie), en (c) aan een nader omschreven onderwerp
gerelateerde trefwoorden. Voor selectie als bedoeld onder (a)
en (b) moet op dezelfde wijze als in artikel 25 toestemming
worden verkregen. Toestemming voor selectie als bedoeld onder
(c) wordt verleend voor ten hoogste een jaar (art. 26 lid 5).
Het verzoek om toestemming dient in alle gevallen een
nauwkeurige omschrijving van het onderwerp te bevatten alsmede
de reden waarom de selectie dient te worden toegepast (art. 26
lid 4 sub a en b en lid 5, sub a en b). De regering heeft
aangegeven dat van de mogelijkheid om te selecteren op
trefwoorden als bedoeld onder (c) selectief (voornamelijk
beperkt tot satellietverkeer) en terughoudend gebruik zal
worden gemaakt. Of dit ook daadwerkelijk gebeurt, zal worden
gecontroleerd door de onafhankelijke commissie van toezicht
die krachtens artikel 59 van de WIV 2002 wordt ingesteld.
[11]
Voor het ongericht ontvangen
is geen toestemming vereist (art. 26 lid 2). Volgens de
regering is er nog geen sprake van een inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer, en meer in het bijzonder het
telefoon- en telegraafgeheim, zolang er nog geen kennis wordt
genomen van de inhoud van de gegevens. Het geven van
toestemming zou alleen betrekking kunnen hebben op de
frequentie of het satellietkanaal en zou daarom weinig
toegevoegde waarde hebben.
[12]
De krachtens artikel 26
verzamelde gegevens mogen, voor zover zij niet zijn
geselecteerd, voor een periode van ten hoogste een jaar worden
bewaard ten behoeve van een nadere selectie. Nadere selectie
kan echter slechts plaatsvinden ten behoeve van onderzoeken
van een dienst waarvoor op het moment van het opvangen en
opnemen van de desbetreffende gegevens toestemming was
verleend. Volgens de regering kan het voorkomen dat
ongeselecteerde gegevens relevante informatie bevatten die
later alsnog kunnen worden geselecteerd aan de hand van
selectiecriteria, ontleend aan andere bronnen van een andere
dienst of op een later tijdstip ontvangen en opgenomen
gegevens. [13]
Versleutelde gegevens mogen worden bewaard tot een jaar na het
moment waarop de versleuteling ongedaan is gemaakt (art. 26
lid 10). Het enkele feit dat er versleuteling is toegepast
maakt telecommunicatie al interessant voor de diensten, aldus
de regering. Totdat de mogelijkheid bestaat of is ontwikkeld
om de versleuteling ongedaan te maken moeten de gegevens
bewaard kunnen worden.
Wat zijn de belangrijkste
wijzigingen?
De reikwijdte van de
aftapmogelijkheden in artikel 25 is aanzienlijk ruimer dan de
mogelijkheden onder de oude WIV. De diensten zijn onder de
nieuwe wet bevoegd tot het aftappen, ontvangen, opnemen en
afluisteren van “ elke vorm van telecommunicatie of
gegevensoverdracht door middel van een geautomatiseerd werk”.
Hiermee worden in één volzin alle activiteiten bestreken die
voorheen op grond van de strafuitsluitingsgronden van de
artikelen 139a tot en met c Sr plaatsvonden. Er wordt
bovendien niet langer onderscheid gemaakt tussen de plaats
waar het gesprek, de gegevensoverdracht of de telecommunicatie
plaatsvindt. Daarnaast zijn de bevoegdheden tot searchen en
ongericht ontvangen geheel nieuw. Voor het eerst mogen de
diensten niet-kabelgebonden telecommunicatieverkeer
onderscheppen en verwerken dat niet via een openbaar
telecommunicatienetwerk wordt getransporteerd.
[14] Bovendien zijn alle
bevoegdheden in de artikelen 25, 25a en 26 ook toegekend aan
de MIVD. De MIVD, die voorheen geen enkele formele bevoegdheid
tot aftappen had, zal dus gaan afluisteren in het belang van
doelen die voorheen niet geacht werden een inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer te rechtvaardigen. Tenslotte is er
voor het eerst voorzien in de bevoegdheid voor beide diensten
tot het ongedaan maken van versleuteling.
De eisen van artikel 8
EVRM
Artikel 8 EVRM verleent aan
eenieder “the right to respect for his correspondence”. Dit
artikel is door het Europese Hof van toepassing geacht op alle
vormen van informatieoverdracht, waaronder naast
briefwisseling ook telefoonverkeer en andere vormen van
telecommunicatie. Inbreuken moeten op grond van het vereiste
van “accordance with the law” een materieelrechtelijke basis
hebben in het nationale recht en voldoen aan de eisen van
voorzienbaarheid en kenbaarheid. Dit betekent dat de
taakomschrijving van de diensten met een zodanige precisie
moet zijn geformuleerd dat een indicatie wordt gegeven van de
omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de diensten
van de mogelijkheid tot interceptie gebruik kunnen maken. De
taakomschrijving fungeert immers als beslissend criterium voor
iedere taakuitoefening door de diensten. Ook de bevoegdheden
van de diensten moeten voldoende duidelijk zijn omschreven.
Voorzienbaarheid
De Tweede Kamer was weinig
optimistisch over de voorzienbaarheid. Vooral bij de
introductie van het begrip “nationale veiligheid” werden vele
kritische kanttekeningen gemaakt. Men vond het begrip te vaag
en de vrees werd geuit dat sprake zou zijn van een
onoverzienbare taakuitbreiding van de diensten. Men verzocht
de regering dan ook om een meer expliciete beschrijving te
geven. Aan dit verzoek werd echter niet voldaan. [15] De
regering volstond met op te merken dat het Europese Hof aan de
nationale wetgever een ruime “margin of interpretation” laat.
De Raad van State stelde de
associatie met artikel 8 EVRM ter discussie. Volgens de Raad
is er een spanning tussen de noodzakelijke ruime interpretatie
van het begrip “nationale veiligheid” en het feit dat dit
begrip is ontleend aan een beperkingsgrond uit een
verdragsbepaling. Daarnaast vond zij het onjuist om de
taakomschrijving van de diensten afhankelijk te maken van
ontwikkelingen in de jurisprudentie van het EHRM.
Ook in een ander opzicht is
de taakomschrijving er niet veel duidelijker op geworden.
Doordat de oude taakomschrijving grotendeels is gehandhaafd
met toevoeging van het nieuwe begrip “nationale veiligheid”,
ontstaat een gelaagdheid van criteria die niet bijdraagt aan
de overzichtelijkheid. Zo wordt uit de toelichting van de
regering niet duidelijk wat precies de verhouding is tussen de
begrippen “democratische rechtsorde” en “de veiligheid of
andere gewichtige belangen van de staat” enerzijds, en het
overkoepelende begrip “nationale veiligheid” anderzijds.
Hebben eerstgenoemde criteria eigenlijk nog wel toegevoegde
waarde? Hetzelfde probleem doet zich voor met de in de
taakomschrijving van de MIVD opgenomen begrippen. Wellicht was
het beter geweest de taakomschrijving geheel te herzien en de
gebruikte begrippen duidelijker te omschrijven. Wel erg
gemakkelijk wordt door de regering geconcludeerd dat alle
huidige en toekomstige taken in het belang van de “nationale
veiligheid” kunnen worden uitgeoefend. De toepassing van dit
begrip zal in de praktijk waarschijnlijk nog heel wat
problemen op gaan leveren.
De bevoegdheden tot aftappen,
searchen en ongericht ontvangen dienen eveneens met een
redelijke mate van precisie te zijn omschreven. In dat verband
moet worden stilgestaan bij de afbakening van het “gewone”
afluisteren op grond van artikel 25 ten opzichte van de
bevoegdheden tot het searchen en ongericht aftappen. Men kan
zich afvragen of in de praktijk wel een duidelijk onderscheid
valt te maken. In veel gevallen gaat het bij het searchen en
ongericht ontvangen niet zozeer om de inhoud van gesprekken en
e-mailverkeer maar om het in kaart brengen van netwerken.
Daarvoor is het in de eerste plaats van belang vast te stellen
uit welke personen of organisaties een netwerk bestaat en hoe
vaak wordt gecommuniceerd. Hiervoor kan het searchen en
ongericht ontvangen in bepaalde gevallen reeds voldoende
informatie opleveren. Aftappen op grond van artikel 25 is dan
niet meer nodig. De vraag is dan ook of er geen aanleiding is
om bij de besluitvorming over searchen en ongericht ontvangen
strengere waarborgen te hanteren.
Kenbaarheid
De regering was van mening
dat aan het kenbaarheidsvereiste in de WIV 2002 voldaan zou
zijn door de invoering van een wettelijke plicht tot het
publiceren van een jaarverslag. Hierin worden immers telkens
de taak- en aandachtsgebieden van de diensten over het
afgelopen en het komende jaar vermeld. Door kamerleden werd
dit in twijfel getrokken aangezien de jaarverslagen pas na
afloop gepubliceerd worden. De burger heeft dus niet de
mogelijkheid zijn gedrag daarop af te stemmen. Ook is het de
vraag of de jaarverslagen vallen onder het begrip "law" in de
zin van artikel 8 lid 2 EVRM. In de zaak Leander werd een
instructie van de Zweedse regering door het Hof als "law"
geaccepteerd. Het is echter niet zeker of een jaarverslag ook
als “law” aangemerkt zou worden.
[16]
De eisen van artikel 13
lid 2 Grondwet
Het telefoon- en
telegraafgeheim van artikel 13 lid 2 Grondwet beschermt de
verzender van een boodschap tegen kennisneming door derden.
Algemeen wordt aangenomen dat deze bescherming ook betrekking
heeft op nieuwere vormen van telecommunicatie. In het
hiernavolgende zal ervan worden uitgegaan dat het
communicatiegeheim dient te worden geïnterpreteerd als een
transportgeheim. [17] Het
onderwerp van de bescherming van artikel 13 lid 2 Grondwet is
in die visie de vertrouwelijkheid van het communicatiekanaal
over het gehele traject van zender naar ontvanger.
Bij een kritische beschouwing
van de artikelen 25, 25a en 26 van de WIV 2002 valt het op dat
de regering het communicatiegeheim verschillende keren op een
twijfelachtige manier interpreteert. In de eerste plaats kan
men vraagtekens plaatsen bij het standpunt dat bij het
ongericht ontvangen geen sprake is van een inbreuk op het
telefoon- en telegraafgeheim zolang er nog geen kennis wordt
genomen van de inhoud van de gegevens. Dit standpunt miskent
het feit dat het communicatiegeheim betrekking heeft op de
bescherming van het communicatie kanaal. Zodra
telecommunicatie wordt opgenomen is de vertrouwelijkheid van
dat kanaal geschonden en heeft er dus een inbreuk
plaatsgevonden. Het feit dat van de inhoud nog geen kennis is
genomen doet hier niets aan af. Evenmin is van belang dat de
identiteit van verzender en ontvanger nog niet vaststaat. Ter
verduidelijking kan de vergelijking worden gemaakt met de
bescherming van het briefgeheim. Deze bescherming is niet
afhankelijk van de vraag of de afzender bekend is. Als deze
heeft nagelaten zijn naam en adres achter op de envelop te
zetten betekent dit niet dat de postbode de brief kan openen
zonder het briefgeheim te schenden.
De interpretatie van de
regering is evenmin in overeenstemming met artikel 8 EVRM. Het
Europese Hof heeft in de zaak Klass uitdrukkelijk aangegeven
dat de enkele aanwezigheid van wetgeving op het gebied van
aftappen, ook al is er nog geen tot op de persoon herleidbare
informatie afgeleid, in beginsel in strijd kan zijn met
artikel 8 EVRM.
Ook bij het searchen wringt
de regering zich in vreemde bochten. Artikel 25a staat de
diensten toe bij het searchen kennis te nemen van de ontvangen
gegevens zodat de bij artikel 26 gevolgde redenering hier niet
opgaat. Daarom wordt een andere weg gekozen: “Dat (…) van een
deel van de inhoud van de telecommunicatie moet worden
kennisgenomen is onvermijdelijk om te bepalen wie de
telecommunicatie verricht en of het om een persoon of
organisatie gaat, die gelet op de taakstelling van de
diensten, de aandacht verdient. Het searchen is er echter niet
op gericht om van de volledige inhoud van de telecommunicatie
kennis te nemen. In zekere zin valt deze activiteit te
vergelijken met het inluisteren op telefoongesprekken teneinde
vast te stellen of een verbinding goed verloopt”.
[18] Hier wordt door de
regering verwezen naar de totstandkomingsgeschiedenis van
artikel 13 Gw. In haar toelichting bij de grondwetsherziening
van 1983 wees de regering erop dat de instandhouding van
telecommunicatieapparatuur voortdurende controle en herstel
vereist. Om de kwaliteit van de verbindingen te controleren
was het nodig dat op telefoongesprekken werd ingeluisterd. Het
zou volgens de regering “te ver gaan het telefoongeheim zo
ruim op te vatten dat ook deze technische controle- en
herstelwerkzaamheden, waarbij wel een iets van een gesprek
moet worden opgevangen, als inbreuken op dit recht zouden
worden aangemerkt.” [19]
Volgens een aantal fracties
in de Tweede Kamer gaat de vergelijking met het searchen mank.
[20] Bij het inluisteren
voor kwaliteitscontrole was het kennisnemen van de inhoud een
niet beoogd, technisch gevolg van de werkzaamheden. Bij het
searchen is de inhoud wel van belang en kan verkregen
informatie aanknopingspunten bieden voor verder onderzoek. Dat
bij het searchen niet van de volledige inhoud van de
communicatie kennis wordt genomen en het “slechts” gaat om het
vaststellen van de aard van de communicatie doet niet ter
zake.
Ook hier kan een vergelijking
met het briefgeheim duidelijkheid scheppen. Wanneer een
postbode een brief openmaakt en daarvan slechts een gedeelte
leest om “de aard van de communicatie vast te stellen”, heeft
hij dan inbreuk gemaakt op het communicatiegeheim? Het
antwoord dient bevestigend te zijn. De envelop is immers
geopend zodat de vertrouwelijkheid van het kanaal is
geschonden. Het feit dat de postbode misschien niet van plan
is om de brief in zijn geheel te lezen verandert hier niets
aan.
Een tweede punt van kritiek
zou kunnen zijn dat het bij het searchen in veel gevallen niet
mogelijk is om vast te stellen dat bepaalde telecommunicatie
zijn oorsprong of bestemming heeft buiten Nederland zonder dat
daarvoor van de betreffende telecommunicatie kennis wordt
genomen. Om de “binnenlandse” communicatie te scheiden van de
“buitenlandse” zal dus ook, zij het kortstondig, kennis moeten
worden genomen van de binnenlandse communicatie. Hier is dus
sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid. Zeker bij
internetverkeer is het heel goed mogelijk dat communicatie met
oorsprong en bestemming in Nederland een omweg maakt via het
buitenland en daarbij ook via de satelliet wordt
getransporteerd. Dit punt is belangrijk omdat d e regering
heeft aangegeven dat er juist ook in het licht van het recht
op privacy voor is gekozen het searchen te beperken tot
HF-radioverkeer en satellietcommunicatie die hun oorsprong of
bestemming in het buitenland hebben. Hierbij moet tenslotte
nog worden opgemerkt dat door de regering geen woord is gewijd
aan het feit dat bij het searchen wel inbreuk wordt gemaakt op
de privacy van zenders en ontvangers in het buitenland.
Tenslotte is het in verband
met de interpretatie van het communicatiegeheim van belang om
stil te staan bij het verschil in beschermingsniveau tussen de
kabelgebonden en de niet-kabelgebonden delen van het
transportkanaal. De niet-kabelgebonden delen zijn onder de
nieuwe WIV minder beschermd aangezien hier de bevoegdheden van
de artikelen 25a en 26 kunnen worden aangewend. Men kan zich
afvragen of dit juist is. Het verschil in bescherming staat in
ieder geval in schril contrast met de bedoeling van de
wetgever bij de invoering van de wet Computercriminaliteit.
Hier werd door de wetgever juist getracht de bescherming over
het gehele transportkanaal gelijk te trekken door het
ontvangen van gegevens door middel van een “radio-elektrische
ontvanginrichting” ook strafbaar te stellen.
De verkeerde interpretatie
van het communicatiegeheim in de WIV 2002 heeft vooralsnog
weinig nadelige consequenties. Het stellen van een
toestemmingsvereiste heeft, zoals de regering terecht betoogt,
bij het searchen en ongericht ontvangen weinig zin aangezien
niet duidelijk is waarop deze toestemming betrekking zou
moeten hebben. Wel krijgt men bij het lezen van de
Kamerstukken sterk de indruk dat de regering het
communicatiegeheim uitlegt op de manier die haar het beste
uitkomt. Zeker de regering zou zorgvuldiger met onze
grondrechten om dienen te gaan.
Notificatieplicht
Notificatie is het uitbrengen
van een verslag omtrent de uitoefening van een bijzondere
bevoegdheid aan degene ten aanzien van wie die bevoegdheid is
toegepast. Een dergelijke verplichting voor de inlichtingen-
en veiligheidsdiensten is van belang voor de effectieve
handhaving van het communicatiegeheim, aangezien een
betrokkene alleen tegen een inbreuk op zijn rechten op kan
komen als hij weet dat die inbreuk heeft plaatsgevonden. Het
huidige beperkingsregime van artikel 13 Grondwet voorziet niet
in een notificatieplicht. In de toekomst zal deze naar
verwachting wel worden opgenomen. Verschillende auteurs menen
dat uit artikel 8 EVRM wel een notificatieplicht voortvloeit.
De wetgever dacht hier echter anders over en bleek bij de
totstandkoming van de WIV 2002 zeer huiverig. Men vreesde dat
een te ruimhartige regeling inzage zou kunnen geven in de
werkwijze en het kennisniveau van de diensten. Uiteindelijk
werd in artikel 33a bepaald dat de betrokken Minister vijf
jaar na de beëindiging van de uitoefening van een bevoegdheid
dient te onderzoeken of tot notificatie kan worden overgegaan.
Dit geldt overigens alleen voor bevoegdheden waarbij inbreuk
wordt gemaakt op het huisrecht (art. 12 Gw) en het brief,
telefoon- en telegraafgeheim (art. 13 Gw).
Aangezien het searchen op
basis van artikel 25a niet als een inbreuk op het telefoon- en
telegraafgeheim wordt opgevat, is de notificatieplicht op dit
artikel niet van toepassing. Ook hier heeft de verkeerde
interpretatie van het communicatiegeheim geen ernstige
gevolgen. Zodra bij de uitoefening van deze bevoegdheid de
identiteit van een persoon of organisatie komt vast te staan
moet namelijk toestemming worden verkregen als bedoeld in
artikel 25 lid 2. Het gericht aftappen vindt vanaf dat moment
verder plaats op basis van artikel 25 zodat de
notificatieplicht van kracht wordt. Bij het ongericht
ontvangen ontstaat de notificatieplicht zodra gegevens worden
geselecteerd (art. 26 lid 3).
De invoering van een
notificatieverplichting is in het licht van de privacy en de
bescherming van het communicatiegeheim een aanzienlijke
verbetering. Dat Nederland in dit opzicht voorop loopt blijkt
uit het feit dat in Europa alleen Duitsland een dergelijke
regeling heeft. De Nederlandse notificatieregeling biedt
echter zeer ruime mogelijkheden tot uitstel en afstel. De
verplichting vervalt indien notificatie bronnen of methoden
van de diensten of de identiteit van behulpzame personen zou
kunnen onthullen of wanneer betrekkingen met andere landen en
met internationale organisaties ernstig zouden kunnen worden
geschaad (art. 33a lid 7). Daarnaast wordt van notificatie
afgezien wanneer gegevens over de betreffende persoon minder
dan vijf jaar geleden zijn verwerkt (art. 33a lid 6 Jo. art.
50 lid 1 sub a onder ten eerste). De verplichting vervalt ook
als de betrokkene niet met een redelijke inspanning te
traceren is (art. 33a lid 5). Indien notificatie om een van
bovengenoemde redenen niet mogelijk is, wordt de nieuw in het
leven geroepen commissie van toezicht hiervan op de hoogte
gebracht. Daarbij moet de motivering worden vermeld (art. 33a
lid 2).
Verkeersgegevens
Verkeersgegevens vormen
volgens het Europese Hof een onlosmakelijk onderdeel van de
communicatie en vallen daarom onder de bescherming van artikel
8 EVRM. [21] Door de
Nederlandse regering word het opvragen van verkeersgegevens
echter niet beschouwd als een inbreuk op artikel 13 Grondwet.
[22] In Nederland worden
verkeersgegevens beschermd door artikel 11.5 van de
Telecommunicatiewet. In dit artikel zijn regels opgenomen over
de verwerking van verkeersgegevens door aanbieders van
openbare telecommunicatienetwerken- en diensten. De hoofdregel
is dat verkeersgegevens bij beëindiging van de oproep moeten
worden verwijderd of geanonimiseerd. Verwerking is daarna
slechts nog mogelijk voor bepaalde doelen, zoals bijvoorbeeld
het opstellen van een nota voor een abonnee.
Aan de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten is in artikel 27 de nieuwe bevoegdheid
toegekend tot het opvragen van verkeersgegevens. De aanbieders
van netwerken- en diensten dienen op verzoek alle
verkeersgegevens te verstrekken ten aanzien van een bepaald
nummer. Het betreft hier nummers als bedoeld in artikel 1.1
onder t Tw, dat wil zeggen: Alle cijfers, letters of andere
symbolen, al dan niet in combinatie, die bestemd zijn voor
toegang tot of identificatie tot diensten en netwerken. Het
gaat dus niet alleen om telefoonnummers maar ook om
bijvoorbeeld IP-adressen. De diensten zijn bevoegd tot het
gebruik van een technisch hulpmiddel om dit nummer te
verkrijgen. Voor de uitoefening van deze bevoegdheid is geen
toestemming vereist van de Minister (art. 27 lid 2).
Het schriftelijke verzoek tot
de verstrekking van deze gegevens dient een omschrijving te
bevatten van de soort gegevens die verlangd worden en de
periode waarover zij moeten worden verstrekt. Tot deze
gegevens worden in ieder geval de nummers gerekend die zijn
opgeroepen of waarmee verbinding is gelegd en de nummers waar
vanaf eerstgenoemd nummer is opgeroepen of verbonden. Ook de
“gegevens betreffende de identiteit van de persoon”, oftewel
de persoonsgegevens, van de persoon of organisatie aan wie het
nummer toebehoort en de aanvangstijd, duur en eindtijd van de
oproep of de verbinding zijn zulke gegevens. Vaak zal een
verzoek tot het verstrekken van verkeersgegevens voorafgaan
aan het aftappen en opnemen van telecommunicatie op grond van
artikel 25 van de WIV 2002. Op deze manier kunnen immers
gegevens worden verkregen die behulpzaam kunnen zijn bij de
beoordeling van de vraag of een tap noodzakelijk is, en zo ja
ten aanzien van wie.
Het is niet duidelijk waarom
de notificatieplicht niet ook geldt voor het opvragen van
verkeersgegevens. Er is immers sprake van een inbreuk op
artikel 8 EVRM. De regering heeft zich hierover echter niet
uitgelaten.
Het Actieplan
Terrorismebestrijding en Veiligheid
[23]
Na de aanslagen in de
Verenigde Staten heeft het kabinet een lijst opgesteld van 43
actiepunten die op diverse beleidsterreinen een effectievere
strijd tegen het terrorisme mogelijk moeten maken. Het plan
richt zich onder andere op een nauwere samenwerking van de
Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten met
zusterdiensten in Europa en de VS.
[24] In de actiepunten 15
tot en met 18 zijn enige concrete maatregelen genomen die
betrekking hebben op het verzamelen van gegevens door de
diensten door middel van aftappen en ontsleuteling.
In de eerste plaats is zeker
gesteld dat "bepaalde vormen van communicatie" die tot nu toe
slechts met grote moeite en met onbetrouwbare middelen te
intercepteren waren, nu technisch makkelijker te volgen zijn,
zodat het "uitluisteren" geen bijzondere technische kennis
meer vereist. Ook wordt er voor gezorgd dat de overheid,
wanneer in de toekomst wordt overgegaan op nieuwe
communicatieprotocollen, direct in staat is om deze af te
tappen. [25]
In de tweede plaats zal er
versnelde besluitvorming plaatsvinden over de rechtmatige
toegang van de veiligheidsdiensten en de politie in
cryptografische voorzieningen bij derde partijen (Trusted
Third Parties) en zal er worden gestreefd naar regulering van
krachtige cryptografie voor publiek gebruik. Gecertificeerde
TTP´s die vertrouwelijkheidsdiensten aanbieden kunnen
rechtmatige toegang tot de klare tekst verschaffen door de
encryptiesleutel aan de bevoegde autoriteiten te verstrekken.
Daarnaast wordt onderzocht of er aanvullende maatregelen nodig
zijn om de toegang tot versleutelde berichten door opsporings-
en inlichtingendiensten te garanderen.
Een derde actiepunt is het
verrichten van onderzoek naar de categorieën gegevens die
telecomaanbieders bewaren en de belemmeringen die de diensten
ondervinden door de afwezigheid van bewaarplichten voor
historische verkeersgegevens. De mogelijkheid tot het
analyseren van internationaal telefoonverkeer zal in
overeenstemming met de Europese lidstaten worden versterkt.
Wanneer de aanbieders de benodigde gegevens niet beschikbaar
hebben wordt een wettelijke bewaarplicht overwogen.
Tenslotte zal de
satellietinterceptiecapaciteit van de diensten ten behoeve van
terrorismebestrijding worden uitgebreid. Deze uitbreiding
wordt gemotiveerd met de stelling dat terroristische
organisaties hun toevlucht vaak zoeken in onherbergzame
gebieden van waaruit zij voor hun communicatie zijn aangewezen
op satellietverbindingen.
Conclusie
De omschrijving van de
hierboven behandelde bevoegdheden in de nieuwe WIV is in het
licht van Grondwet en EVRM een grote vooruitgang. Wel moet men
constateren dat de bevoegdheden, met name die van artikel 25,
zeer ruim zijn geformuleerd. Het is daarom opvallend dat juist
over artikel 25 in de Tweede Kamer relatief weinig discussie
is gevoerd. Dit komt misschien doordat de nieuwe bevoegdheden
tot searchen en ongericht ontvangen in artikel 25a en 26 als
meer bedreigend voor de persoonlijke levenssfeer werden
ervaren, zodat de discussie zich hierop concentreerde.
Bovendien is artikel 25, in tegenstelling tot de artikelen 25a
en 26, vrij simpel en duidelijk geformuleerd.
De bevoegdheden blijven door
hun ruime omschrijving ongrijpbaar. Op het punt van de
interpretatie van het communicatiegeheim zijn zij daarnaast
betwistbaar te noemen. De regering lijkt het
communicatiegeheim bij de totstandkoming van het wetsvoorstel
uit te hebben gelegd op de manier die haar het beste uitkomt.
Met name lijkt men te uitgebreide verplichtingen tot het
vragen van toestemming aan de Minister te hebben willen
voorkomen. Het is zeer de vraag of op deze manier voorzien is
in voldoende controle op de wijze waarop de diensten van hun
bevoegdheden gebruik zullen gaan maken.
Voor alle in dit artikel
behandelde bevoegdheden geldt dat de verbondenheid met het
begrip “nationale veiligheid” problematisch is. Over de inhoud
van dit begrip dient, mede met het oog op de door artikel 8
EVRM vereiste voorzienbaarheid, nog stevig gediscussieerd te
worden. Ook loopt men het risico door de rechter op het matje
te worden geroepen als de jaarverslagen niet als "law" in de
zin van artikel 8 lid 2 EVRM kunnen worden aangemerkt.
Gezien de ruime mogelijkheden
tot uitstel en afstel, zal in de praktijk moeten blijken in
hoeveel gevallen daadwerkelijk genotificeerd wordt. Het steeds
maar toenemende aantal taps rechtvaardigt een extra kritische
blik. Bij enkele duizenden taps per jaar wordt de controle op
de feitelijke uitoefening en de afweging van proportionaliteit
en subsidiariteit immers een stuk moeilijker en
arbeidsintensiever. Het zou vanuit dat oogpunt goed zijn
geweest als de frequentie van toestemmingsverlening voor het
uitoefenen van bijzondere bevoegdheden en de hoeveelheid
afgegeven notificaties, alsmede het aantal besluiten tot
uitstel of afstel, in de jaarverslagen zouden worden
opgenomen. Een amendement in die richting van het Kamerlid
Harrewijn werd echter niet aangenomen.
[26]
De concrete consequenties van
het Actieplan Terrorismebestrijding en Veiligheid zijn nog
niet duidelijk. Enerzijds zijn de maatregelen vaag omschreven,
anderzijds gaat het om het doen van onderzoek waarvan de
uitkomst nog niet vaststaat. De plannen voor het eventueel
invoeren van een bewaarplicht voor internationale
verkeersgegevens roepen wederom de vraag op naar de juridische
status van deze gegevens. Hierover bestaat, gezien het
standpunt van de regering dat zij niet vallen onder de
bescherming van artikel 13 Grondwet, nog onduidelijkheid. |
