Anton Ekker ^[1]

De civielrechtelijke verstrekking van NAW-gegevens door providers pas sinds enige jaren aan de orde. Het duurde dan ook enige tijd voordat de rechtspraak zich had uitgekristalliseerd. Aanvankelijk bestond onduidelijkheid over de vraag welke wettelijke bepalingen op de verstrekking toepasselijk waren. Daardoor werd op uiteenlopende manieren een afweging gemaakt tussen de bij de verstrekking betrokken belangen. Als toetsingsmaatstaf werden achtereenvolgens gehanteerd: het 'Scientology-criterium' [2] (toepassing van de criteria aangaande aansprakelijkheid voor informatie uit de richtlijn elektronische handel), [3] artikel 8 sub f Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en de onrechtmatige daad. [4] In Onsfrieschepaard.nl werd daarnaast getracht de verstrekking af te dwingen door een webmaster op te roepen als getuige in het voorlopig getuigenverhoor. [5] De rechtbank Leeuwarden oordeelde echter dat het getuigenverhoor niet bedoeld is om namen en adressen van personen te achterhalen omdat de namen en adressen van die gebruikers niet kunnen worden aangemerkt als “feiten of rechten die men wil bewijzen” als bedoeld in artikel 187 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.). [6] De voorzieningenrechter in de onderhavige procedure noemde tenslotte als mogelijke grondslag voor verstrekking de exhibitieplicht van artikel 843 Rv. en de rechtsplicht tot het noemen van zijn voorman, zoals die ook in zaken van intellectueel eigendom is erkend. [7]

Om de onduidelijkheid weg te nemen suggereerde Steenbruggen artikel 8 sub f Wbp analoog toe te passen. [8] In Pessers/Lycos neemt de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem deze benadering over. Tegelijkertijd wordt echter wederom verwezen naar het Scientology-criterium (zie r.o. 5.13). Hierdoor blijft onduidelijkheid bestaan. In hoger beroep wordt dit manco verholpen. Het Hof Amsterdam stelt duidelijk vast dat de vordering tot verstrekking van NAW-gegevens op haar eigen merites beoordeeld moet worden, dat wil zeggen, onafhankelijk van de vraag of de provider aansprakelijk is voor de inhoud van toegankelijk gemaakte informatie, en formuleert een stappentoets:

“Ook indien de op een website gepubliceerde informatie niet onmiskenbaar onrechtmatig is, kan een serviceprovider onder omstandigheden onrechtmatig handelen door de bij haar bekende NAW-gegevens van de desbetreffende websitehouder niet op verzoek aan een belanghebbende bekend te maken. Indien voldoende aannemelijk is dat de gepubliceerde informatie jegens de derde wel onrechtmatig zou kunnen zijn en dat deze daardoor schade kan lijden, zou het maatschappelijk gezien ongewenst zijn indien die derde geen enkele reële mogelijkheid heeft de websitehouder daarop – zonodig in rechte – aan te spreken. Onder omstandigheden kan dan ook een weigering van de serviceprovider om de NAW-gegevens van de websitehouder aan de derde bekend te maken in strijd komen met de zorgvuldigheid die de serviceprovider jegens een zodanige derde in acht dient te nemen. Dit kan met name het geval zijn indien zich de volgende omstandigheden voordoen:
a) de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b) de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens
c) aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen
d) afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.” [9]

Erkenning van grondrechtelijke belangen

De uitspraak van het Hof Amsterdam is in een aantal opzichten een grote stap vooruit. In de eerste plaats wordt de onduidelijkheid omtrent het toepasselijke wettelijk kader weggenomen. Zodoende komt een einde aan de onwenselijke situatie dat de afweging van belangen plaatsvindt met behulp van uiteenlopende rechtsinstituten. In de tweede plaats wordt aandacht besteed aan de verschillende bij de afweging betrokken belangen van de eiser, de tussenpersoon en de anonieme derde (r.o. 4.14). Zeer belangrijk is ten slotte dat de mogelijkheid om op het internet anoniem te communiceren voor het eerst in de Nederlandse rechtspraak duidelijk in verband wordt gebracht met de uitingsvrijheid en het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het belang van anonimiteit voor de uitoefening van grondrechten is offline reeds erkend. Zo is door de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht uitdrukkelijk overwogen dat een algemeen verbod op anonieme geschriften in strijd komt met de uitingsvrijheid. [10] Ook het journalistieke privilege beschermt de anonimiteit van bronnen om het functioneren van de media als 'public watchdog' mogelijk te maken. [11]

Een van de belangrijkste knelpunten bij de verstrekking van NAW-gegevens blijft de aansprakelijkheid van de provider. Wanneer een provider weigert om de gegevens vrijwillig te verstrekken en er (nog) geen rechterlijk bevel is om dat te doen, dan brengt de formulering van het Hof met zich mee dat hij onder omstandigheden in strijd kan handelen met de zorgvuldigheid die jegens de derde in acht dient te worden genomen. Het kan ook voorkomen dat de provider de gegevens juist wel verstrekt en dat hij hierop later wordt aangesproken door de anonieme derde die meent ten onrechte in zijn belangen te zijn geschaad. Enerzijds wordt de provider gedwongen tot een zelfstandige afweging, anderzijds is hij aansprakelijk wanneer hij deze afweging verkeerd maakt. Zodoende wordt de provider wel in een erg lastig parket gebracht. Overigens is voor de provider niet duidelijk of hij de aan de vrijwillige verstrekking voorafgaande afweging dient te baseren op artikel 8 sub f Wbp danwel op de door het Hof geformuleerde stappentoets.

De vraag rijst of het vanuit rechtsstatelijk oogpunt eigenlijk wel wenselijk is dat verstrekking van identificerende gegevens in principe altijd kan geschieden zonder tussenkomst van de rechter en buiten medeweten van de anonieme persoon. De anonymus zou op zijn minst in staat moeten worden gesteld om zich tegen de verstrekking te verzetten door het verzoek aan de rechter voor te leggen. Dit geldt temeer nu is erkend dat de verstrekking van identificerende gegevens aan de kant van de gedaagde een beperking van de uitingsvrijheid en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer met zich mee kan brengen. De afweging van grondrechtelijke belangen dient mijns inziens bij voorkeur door de rechter te geschieden en niet door een private instantie die daarvoor de juridische expertise meestal niet in huis heeft. Uit de reacties van providers in de media blijkt dat zij bij verstrekking van gegevens uiteenlopend beleid hanteren en dat de uitspraak verschillend wordt geïnterpreteerd. Tegelijkertijd zijn providers zelf van mening dat zij het oordeel over de verstrekking vaak niet eigenhandig kunnen vellen. [12] In dit verband verdient het opmerking dat in de strafvordering aan de praktijk van vrijwillige verstrekking op basis van de Wet bescherming persoonsgegevens bewust een einde is gemaakt omdat de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij, ook wel bekend als de commissie Mevis, constateerde dat de afweging van belangen door de houder van de gegevens zelf, vaak leidde tot rechtsonzekerheid. [13] Ook de verplichting van de inbreukmaker tot het noemen van zijn voorman in zaken betreffende inbreuken op de intellectuele eigendom ontstaat slechts na tussenkomst van de rechter. [14] Als verstrekking van NAW-gegevens in die gevallen slechts mogelijk is met tussenkomst van de rechter, dan dient die waarborg mijns inziens ook te gelden bij andersoortige schade.

Wettelijke regeling

Op termijn dient de doorbreking van anonimiteit op het internet, gezien de grote botsende commerciële en constitutionele belangen, mijns inziens wettelijk geregeld te worden. Er moet worden voorzien in een procedure waarin de belangen van de betrokken partijen op een verfijnde manier kunnen worden afgewogen, met voldoende procedurele waarborgen ter bescherming van de anonymus. Een op dit moment aanhangig wetsvoorstel in Californië schetst het volgende, wellicht enigszins futuristische, scenario: [15]

• De eiser stuurt een elektronische dagvaarding naar de provider;
• De provider notificeert de anonieme persoon (indien hij die kan traceren) en stuurt de dagvaarding door;
• De anonieme persoon krijgt gedurende een redelijke termijn de gelegenheid om zich tegen de verstrekking van zijn gegevens te verzetten;
• Indien de anonieme persoon zich verzet, wordt door de rechter beoordeeld of verstrekking op zijn plaats is;
• Bij misbruik van de procedure door de eiser ontstaat een verplichting tot schadevergoeding.

In de Californische regeling wordt de provider beschouwd als een vertrouwenspersoon. Hij kan slechts op basis van een zwaarwegend belang worden gedwongen tot verstrekking. Dit systeem heeft grote voordelen. In de eerste plaats wordt de provider uit zijn benarde positie bevrijd. Zijn taak beperkt zich tot datgene waar hij zich eigenlijk mee bezig houdt: het mogelijk maken van communicatie. In ruil daarvoor hoeft hij het verzoek tot verstrekking niet langer zelf te beoordelen en wordt hij ontheven van aansprakelijkheid. In de tweede plaats wordt de anonieme persoon van het geding op de hoogte gesteld en kan hij zijn eigen verdediging voeren. Ook deze last komt in de huidige praktijk te vaak op de schouders van de provider te liggen. Knelpunt is dat het Nederlandse procesrecht een digitale dagvaarding tegen een anonieme persoon nog niet mogelijk maakt.

Verhouding met de richtlijn elektronische handel

Artikel 15 lid 2 van de richtlijn elektronische handel bepaalt dat lidstaten dienstverleners kunnen verplichten om aan de bevoegde autoriteiten op hun verzoek identificerende informatie te verstrekken over afnemers van hun diensten. [16] Deze mogelijkheid bestaat echter alleen in gevallen van hosting. [17] De vraag is dus of de uitspraak van het Hof Amsterdam, voor zover de verplichting tot identificatie daardoor ook in andere gevallen in het leven zou wordt geroepen, verenigbaar is met de richtlijn. Deze vraag is moeilijk te beantwoorden. In de eerste plaats is de precieze strekking van artikel 15 lid 2 onduidelijk omdat het zonder nadere toelichting bij amendement is ingevoegd. Met name is onduidelijk waarom de verplichting alleen zou kunnen gelden in gevallen van hosting. De bepaling is, voor zover het de verstrekking van identificerende gegevens betreft, bovendien verwarrend en overbodig omdat het geldende recht verstrekking van identificerende gegevens, ook in gevallen waarin geen sprake is van hosting, reeds mogelijk maakt. De privacyrichtlijnen en de Wet bescherming persoonsgegevens verzetten zich niet tegen wettelijke verplichtingen tot verstrekking van identificerende gegevens. [18] Dit blijkt onder meer uit artikel 8 sub c Wbp dat verwerking van persoonsgegevens toestaat indien dit noodzakelijk is voor het nakomen van een wettelijke verplichting. Dat lidstaten bevoegd zijn om verplichtingen tot verstrekking van identificerende gegevens te creëren staat dus reeds vast.

De Nederlandse wetgever heeft, mede gezien het belang van de opsporing en vervolging van ernstige delicten, gekozen voor een 'technologie-neutrale' interpretatie van artikel 15 lid 2. Hij stelt zich op het standpunt dat ook de dienstverlener die 'doorgifte-overeenkomsten' heeft gesloten onder omstandigheden binnen de reikwijdte van de bepaling kan vallen, bijvoorbeeld in gevallen waarin door technische ontwikkelingen hosting niet langer nodig is en de benodigde gegevens alleen kunnen worden verkregen bij de dienstverlener die de informatie doorgeeft. Artikel 15 zou aan een dergelijke interpretatie niet in de weg staan. Naar het oordeel van de wetgever kan de dienstverlener naar geldend Nederlands recht door de rechter reeds worden verplicht tot het verstrekken van informatie waarmee de voor de inhoud verantwoordelijke kan worden geïdentificeerd, indien de dienstverlener daartoe redelijkerwijs in staat is. Dat is het geval wanneer hij in een contractuele relatie staat met de verantwoordelijke, los van de precieze inhoud daarvan. Binnen die contractuele relatie, zal door de provider immers identificerende informatie over de gebruiker zijn verzameld. [19] In feite komt het er op neer dat artikel 15 lid 2, voor zover het verstrekking van identificerende gegevens betreft, welbewust is genegeerd. Wanneer men de opvatting van de Nederlandse wetgever volgt, komt de uitspraak dus niet in strijd met de richtlijn elektronische handel.

Een ander mogelijk twistpunt betreft het feit dat artikel 15 lid 2 alleen ziet op verstrekking van identificerende informatie aan 'de bevoegde autoriteiten'. Men zou kunnen betogen dat als 'bevoegde autoriteiten' alleen strafvorderlijke instanties en inlichtingendiensten kunnen worden aangemerkt en dat verstrekking aan civielrechtelijke partijen a contrario dus niet mogelijk is. Of dit een juiste en wenselijke interpretatie is, is mijns inziens onduidelijk. Men zou de civiele rechter immers ook kunnen zien als een bevoegde autoriteit.

De provider altijd de klos?

Na de uitspraak in kort geding verstrekte Lycos NAW-gegevens van de websitehouder aan Pessers. Deze gegevens bleken echter niet te kloppen. De websitehouder had uit voorzorg blijkbaar valse gegevens verstrekt. In de media sprak Pessers daarop de bedoeling uit Lycos aansprakelijk te stellen voor het feit dat hij niet over de juiste NAW-gegevens beschikte. [20] Aan dit voornemen ligt de gedachte ten grondslag dat op de provider een verplichting rust om ervoor zorg te dragen dat hij eindgebruikers te allen tijde kan traceren. Als dit zo zou zijn dan zouden providers zich actief moeten gaan inspannen om te verzekeren dat de door gebruikers verstrekte gegevens nauwkeurig en waarheidsgetrouw zijn. Afgezien van het feit dat dit voor een provider technisch en praktisch onmogelijk is, zou dit mijns inziens neerkomen op een bewaarplicht van ongekende proporties. Dat Pessers zijn schade in dit concrete geval niet kan verhalen wordt bovendien niet veroorzaakt door nalatigheid van Lycos maar door het feit dat het internet gebruikers de mogelijkheid biedt om te kiezen voor anonimiteit. Dit is echter niets nieuws. Ook bij klassieke communicatiemiddelen, zoals post en telefonie, zijn mogelijkheden tot anonieme toegang reeds lang ingebakken in de architectuur. [21] Soms heeft dit als gevolg dat maatschappelijke schade niet op de verantwoordelijke kan worden verhaald. Als een voetbalwedstrijd moet worden afgelast omdat iemand vanuit een openbare telefooncel een bommelding doet, dan kan de schade die daaruit voorvloeit echter niet worden afgewenteld op de telefonieaanbieder. Het betekent evenmin dat alle openbare telefooncellen weg moeten worden gehaald. Volledige toerekenbaarheid zou op het internet alleen kunnen worden bereikt door de architectuur van het internet zodanig te wijzigen dat iedere communicatiehandeling kan worden herleid tot de verantwoordelijke eindgebruiker. Daarmee zou de vrijheid van internetgebruikers echter eveneens voor een groot deel verloren gaan.

Noten

[1] Mr. Anton Ekker is werkzaam bij het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam. E-mail: ekker@jur.uva.nl.
[2] Pres. Rb. 's-Gravenhage 9 juni 1999, Mediaforum 1999-7/8, nr. 37 m.nt. D.J.G. Visser ( Scientology/XS4ALL ).
[3] Hof Amsterdam 7 november 2002, Mediaforum 2003-1, m.nt. A.H. Ekker, (XS4all/Deutsche Bahn).
[4] Vzr. Rb. Utrecht, 9 juli 2002, KG ZA 02-563, (Teleatlas N.V./Planet Media Group N.V.).
[5] Krachtens artikel 186 Rv. kan voorafgaand aan of tijdens het geding een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen. Het verzoekschrift dat daartoe moet worden ingediend houdt in: a. de aard en het beloop van de vordering; b. de feiten of rechten die men wil bewijzen; c. de namen en woonplaatsen van de personen die men als getuigen wil doen horen; en d. de naam en de woonplaats van de wederpartij of de redenen waarom de wederpartij onbekend is (art. 187 lid 3 Rv.).
[6] Beschikking van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 26 maart 2004, rekestnummer 61984 HA RK 04-3. Deze benadering lijkt strijdig met een uitspraak van de Hoge Raad, waarin kwam vast te staan dat het voorlopig getuigenverhoor juist wel mede bedoeld is om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de identiteit van een aan te spreken partij. Het voorlopig getuigenverhoor beoogt blijkens deze uitspraak niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat, het strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen. Zie HR 24 maart 1995 NJ 1998, 414. Zie tevens A-G Bakels in zijn conclusie (nr. 2.7) voor HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS.
[7] Zie r.o. 5.13. Artikel 843 lid 1 Rv. luidt: 'Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.' Mijns inziens zijn de NAW-gegevens die door de provider zijn verzameld niet aan te merken als 'bescheiden' in de zin van dit artikel aangezien zij geen verband houden met een rechtsbetrekking tussen de provider en de eiser, mocht die al bestaan.
[8] Annotatie bij Voorzieningenrechter Rb. Utrecht 9 juli 2002 (Teleatlas/Planet Media Group), Computerrecht 2002-5, p. 297-298.
[9] Rechtsoverweging 4.10
[10] Zie H.J. Smidt, 'Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht'; Haarlem 1881, p. 422-424.
[11] EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 (Goodwin).
[12] Zie Netkwesties, editie 103. http://www.netkwesties.nl.
[13] Kamerstukken II, 2001-2002, 28 366, nr. 1, p. 1.
[14] Een rechtsplicht tot verstrekking buiten de rechter om kan overigens wel worden gevonden in artikel 512 (h) van de Amerikaanse Digital Copyright Millenium Act (DMCA). Krachtens dit artikel ontstaat de verplichting tot het noemen van de voorman enkel op basis van de kennisgeving dat auteursrechtinbreuk is gepleegd. Mede om die reden heeft deze bepaling zwaar onder vuur gelegen. Zie hierover uitgebreider A.H. Ekker en O.L. van Daalen, 'De provider als speurhond van de muziekindustrie. Kan hij gedwongen worden tot afgifte van identificerende informatie?', JAVI, 2003-4, p. 129-134.
[15] Assembly Bill 1143. Te vinden op info.sen.ca.gov.
[16] Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“richtlijn elektronische handel”), PbEG 2000 L 178/1.
[17] Artikel 15 lid 2 van de richtlijn elektronische handel luidt: 'De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd. ” De bepaling werd ingevoerd omdat de Europese wetgever bevreesd was de artikel 12 t/m 14 van die richtlijn, die de aansprakelijkheid van providers voor informatie regelen, het onderzoek naar delicten op het gebied van de elektronische handel zouden belemmeren. Zie het gemeenschappelijk standpunt van de Raad. PbEG 2000 C 128/32, overweging B.1.b.
[18] In de overwegingen bij de richtlijn elektronische handel wordt enige aandacht geschonken aan de verhouding tot de privacyrichtlijnen. Zo bepaalt overweging 14 dat de richtlijn elektronische handel moet worden uitgevoerd en toegepast met volledige inachtneming van de beginselen inzake de bescherming van persoonsgegevens, onder andere waar het de aansprakelijkheid van tussenpersonen betreft. De richtlijn kan het anoniem gebruik van open netwerken zoals het internet niet voorkomen. In overweging 9 wordt daarnaast bepaald dat de in de richtlijn opgenomen voorschriften niet zijn bedoeld om afbreuk te doen aan fundamentele nationale regels en beginselen in verband met de vrijheid van meningsuiting.
[19] Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 28, 51 en 66.
[20] Zie noot 11.
[21] Men kan immers een brief versturen zonder afzender of bellen vanuit een openbare telefooncel. De aanwezigheid van anonieme toegangsmogelijkheden tot telecommunicatienetwerken en –diensten is door verschillende Europese instellingen en de Nederlandse wetgever als belang erkend. Zie bijvoorbeeld Aanbeveling 3/97, 'Anonimiteit op Internet' d.d. 3 december 1997 van de Groep voor de bescherming van personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens.

Geplaatst 14.10.2004