| 1. Pessers verhandelt via
Ebay op grote schaal postzegels. In een nieuwsgroep van Lycos
wordt hij door een onbekende beschuldigd van oplichting.
Pessers spant daarop een kort geding aan tegen Lycos waarin
hij vordert dat de website waarop de uitlatingen zich bevinden
ontoegankelijk wordt gemaakt. Daarnaast moet aan Lycos worden
bevolen dat zij aan Pessers naam, adres en geboortedatum van
de bouwer/websitehouder van de bewuste website bekend maakt.
Omdat deze website inmiddels niet meer bereikbaar is wordt de
eerste vordering wegens gebrek aan spoedeisend belang
afgewezen. Bij afgifte van de NAW-gegevens heeft Pessers naar
het oordeel van de voorzieningenrechter wel een te respecteren
belang. Pessers moet immers in de gelegenheid worden gesteld
om de websitehouder in rechte te kunnen betrekken teneinde de
gestelde onrechtmatige acties, ook in de toekomst, jegens hem
te stoppen en zijn schade te kunnen verhalen.
2. Voordat ik de verstrekking
van NAW-gegevens behandel wil ik kort aandacht schenken aan de
verdeling van de bewijslast in deze procedure. De rechter
stuit daarbij op een praktisch probleem: de bestreden
uitlatingen zijn gedaan door een anoniem persoon die niet als
partij bij de procedure is betrokken. Deze persoon kan dus
niet worden belast met het bewijs van de waarheid van zijn
uitlatingen. Daarom wordt de provider met deze taak
opgezadeld. De provider moet om het belang van zijn klant te
verdedigen dus óf zelfstandig onderzoek doen naar de waarheid
van de bestreden uitlatingen (hetgeen mij onwenselijk lijkt)
óf contact opnemen met de klant om via hem de benodigde
informatie te verkrijgen. Vanuit procesrechtelijk oogpunt zou
het in dat verband zuiverder zijn om de procedure, zoals in de
Verenigde Staten gebeurt, aan te spannen tegen de anonieme
persoon, waarbij de provider vervolgens als derde partij in
het geding wordt betrokken. Een dergelijke benadering is naar
Nederlands recht in civilibus niet mogelijk (men kan geen
dagvaarding uitbrengen aan een anonieme persoon) maar zou meer
recht doen aan de functie van de provider als doorgeefluik. De
provider wordt dan immers slechts belast met de plicht om de
anonieme persoon op de hoogte te stellen van de poging om zijn
identiteit te onthullen. Met behulp van de provider kan de
anonieme gedaagde (in rechte aangeduid als 'John Doe')
vervolgens door de rechter in de gelegenheid worden gesteld om
zich te verweren.
3. Een vordering van
NAW-gegevens door een private partij is al een aantal keren
eerder aan de orde geweest. De criteria waaraan een dergelijke
vordering moeten worden getoetst zijn echter nog niet helemaal
uitgekristalliseerd. De belangen van de eiser worden op
uiteenlopende wijze afgewogen tegen de belangen van de
anonieme internetgebruiker die verantwoordelijk is voor de
bestreden informatie. (Zie A.H. Ekker, 'Anonimiteit en
uitingsvrijheid op het Internet; het onthullen van
identificerende gegevens door Internetproviders',
Mediaforum 2002-11/12, p. 348-351 en mijn annotatie bij
Hof Amsterdam 7 november 2002 (XS4all/Deutsche Bahn),
Mediaforum 2003/1, p. 40-41.) Om te komen tot een
duidelijke stappentoets suggereert Steenbruggen een analoge
toepassing van artikel 8 sub f van de Wet bescherming
persoonsgegevens (Wbp). (Zie zijn annotatie bij
Voorzieningenrechter Rb. Utrecht 9 juli 2002 (Teleatlas/Planet
Media Group), Computerrecht 2002-5, p. 297-298.)
Dit artikel vormt een basis voor vrijwillige verstrekking van
NAW-gegevens door de provider, dus buiten de rechter om. De
criteria van dit artikel zouden in het kader van een
onrechtmatige daadsprocedure echter ook door de rechter kunnen
worden toegepast wanneer in rechte afgifte van NAW-gegevens
wordt verlangd, aldus Steenbruggen. De volgende vragen dienen
dan te worden beantwoord:
a) Is er werkelijk een belang
dat verstrekking van NAW-gegevens rechtvaardigt?
b) Wordt met de verstrekking een inbreuk gemaakt op belangen
of fundamentele rechten van degene wiens gegevens worden
verwerkt en zo ja, dient dan – afhankelijk van de ernst van de
inbreuk – opheffing van anonimiteit niet achterwege te
blijven?
c) Kan het doel dat met de verstrekking wordt nagestreefd ook
langs andere minder ingrijpende weg - zonder opheffing van
anonimiteit - worden bereikt?
d) Is de verstrekking in de mate die is beoogd evenredig aan
het nagestreefde doel?
De 'Steenbruggen-toets' is in
deze zaak door de rechter toegepast (zie r.o. 5.13).
4. Er zijn voor de eiser dus
in ieder geval twee mogelijkheden om via de provider de
NAW-gegevens te achterhalen: vrijwillige verstrekking van
NAW-gegevens krachtens art. 8 sub f Wbp op basis van een
afweging door de provider zelf en gedwongen verstrekking op
basis van een analoge toepassing van dat artikel door de
rechter. Een belangrijke vraag is nu: Wanneer een provider op
basis van artikel 8 sub f tot de conclusie is gekomen dat hij
de gegevens niet wenst te verstrekken en er (nog) geen
rechterlijk bevel is om dat te doen, kan er dan voor hem dan
toch een rechtsplicht bestaan om NAW-gegevens te verstrekken?
Wanneer men de lijn van het Scientology- vonnis volgt dan zou
deze vraag positief moet worden beantwoord. De rechter
oordeelde in die zaak immers dat de provider op grond van de
zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt,
gehouden kan zijn de NAW-gegevens te verstrekken als de
provider ervan in kennis wordt gesteld dat een van de
gebruikers van zijn computersysteem door middel van diens
homepage onrechtmatig handelt, terwijl aan de juistheid van
die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen. Dit
criterium was oorspronkelijk bedoeld om te beoordelen of
onrechtmatige informatie ontoegankelijk moet worden gemaakt,
maar werd in Scientology ook toegepast op de vraag of
NAW-gegevens moeten worden vrijgegeven. Zodoende werden deze
twee vragen ten onrechte op één hoop gegooid. Deze benadering
heeft vreemde consequenties. Als de provider na de afweging
krachtens artikel 8 sub f Wbp tot de conclusie komt dat hij op
basis van de daar genoemde criteria niet tot verstrekking
wenst over te gaan, dan is het m.i. niet wenselijk dat deze
beslissing alsnog onrechtmatig is doordat de provider van de
'onmiskenbare onrechtmatigheid' van de informatie op de hoogte
was gesteld. Zodoende wordt de provider wel in een erg lastig
parket gebracht. Gezien het afwegingskader van artikel 8 sub f
Wbp is de omstandigheid dat sprake is van onrechtmatige
informatie bovendien op zichzelf niet voldoende om
verstrekking te rechtvaardigen. Het Scientology-criterium
leidt, voor zover het verstrekking van NAW-gegevens betreft,
alleen maar tot onduidelijkheid en zou daarom mijns inziens
verworpen moet worden. Het is dan ook jammer dat de rechter in
zijn overweging het Scientology-criterium toch noemt (zie de
eerste zin van r.o. 5.13). Hij had beter kunnen volstaan met
toepassing van de Steenbruggen-toets.
5. Een rechtsplicht tot
verstrekking buiten de rechter om zou ook om andere redenen
een anomalie zijn. Zoals de voorzieningenrechter opmerkt kan
de grondslag voor een plicht tot verstrekking in zaken van
intellectuele eigendom ook gevonden worden in de rechtsplicht
tot het noemen van zijn voorman. Ook in die gevallen ontstaat
die rechtsplicht echter slechts na tussenkomst van de rechter.
Dit geldt ook voor artikel 9 van het voorstel voor de IE
Handhavingsrichtlijn dat het recht op informatie van
auteursrechthebbenden verder uitwerkt (COM (2003) 46 def.).
Als verstrekking van NAW-gegevens op basis van
auteursrechtschending slechts mogelijk is met tussenkomst van
de rechter, dan dient die waarborg ook te gelden bij
andersoortige schade. Dit geldt met name wanneer, zoals in het
onderhavige geval, aan de kant van de gedaagde het recht op
vrijheid van meningsuiting en het recht op eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer een rol spelen. Een rechtsplicht tot
verstrekking buiten de rechter om kan wel worden gevonden in
artikel 512 (h) van de Amerikaanse Digital Copyright Millenium
Act (DMCA). Krachtens dit artikel ontstaat de verplichting tot
het noemen van de voorman enkel op basis van de kennisgeving
dat auteursrechtinbreuk is gepleegd. Mede om die reden ligt
die bepaling momenteel zwaar onder vuur. (Zie uitgebreider
A.H. Ekker en O.L. van Daalen, 'De provider als speurhond van
de muziekindustrie. Kan hij gedwongen worden tot afgifte van
identificerende informatie?', JAVI, 2003-4, p.
129-134.) |
