|
Het Centraal Bureau voor de
Statistiek verschaft uitgevers tegen betaling van royalty's
statistische informatie voor gebruik in schoolboeken. De
Topografische Dienst van het ministerie van Defensie verkoopt
sinds jaar en dag toeristische fietskaarten. Het Kadaster
haalt meer dan 30 miljoen omzet uit andere activiteiten dan
die wettelijk zijn opgedragen.[1]
Is dit commercialisering van overheidsinformatie? Hoe
verdraagt zich dat tot de openbaarheid van
overheidsinformatie? Wat is de rol van het auteursrecht (en
extractierecht)? En doet de overheid de private sector geen
oneerlijke concurrentie aan met deze praktijken? Deze vragen
komen in deze bijdrage aan de orde.
Aan commercialisering van
overheidsinformatie kleven diverse juridische aspecten. Gaat
het om de handel in persoonsgegevens uit overheidsbestanden,
dan speelt privacybescherming een grote rol. In verband met de
beperkte opzet van deze bijdrage, laat ik privacyaspecten
verder buiten beschouwing. Intellectuele eigendomsrechten, met
name het auteursrecht en databankbescherming, zijn van belang
omdat het (niet) hebben van deze rechten de mogelijkheden voor
exploitatie van informatie kan beïnvloeden. Ook de wettelijke
openbaarheid van sommige overheidsinformatie heeft
consequenties voor de 'verhandelbaarheid' daarvan. Tot slot
speelt het mededingingsrecht haar -de laatste jaren lawaaïge-
deuntje mee.
Terminologie
Voordat aan de orde komt wat
de betekenis is van openbaarheidsregelgeving, auteursrecht en
oneerlijke mededinging voor commercialisering van
overheidsinformatie, sta ik even stil bij twee begrippen:
overheidsinformatie en commercialisering.
Overheidsinformatie
Analoog aan de Algemene wet
bestuursrecht kan 'overheid' gepreciseerd worden: een orgaan
of rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld, of een
ander orgaan of college met enig openbaar gezag bekleed.[2]
Informatie waarover instellingen met openbaar gezag beschikken
voor of tengevolge de uitoefening van hun publieke taken, is
dan aan te merken als overheidsinformatie. Maar niet alle
informatie die bij deze overheidsinstellingen aanwezig is,
houdt rechtstreeks verband met publieke taken. Ter
illustratie: een belangrijke publieke taak van het Kadaster is
de zorg voor de landelijke openbare kadastrale registratie.
Men kan er echter ook terecht voor de aanschaf van onder meer
'geo-coding'-bestanden, die in combinatie met andere data
nuttig hulpmiddel zijn voor bijvoorbeeld een analyse van de
beste vestigingsplaats voor een chique meubelzaak of
doe-het-zelf winkel. Zo'n bestand is een 'bijproduct' van de
kadastrale registers.[3]
Het Kadaster heeft niet de exclusieve bevoegdheid om het te
maken en exploiteren, maar mag het op grond van de
Organisatiewet Kadaster (art. 2 lid 3) wel. Nevenactiviteiten
heeft het Kadaster ondergebracht in dochterondernemingen
(onder meer Kadata BV) en in samenwerkingsverbanden met de
private sector.
Zijn de bestanden afkomstig
van Kadata nog overheidsinformatie te noemen? Dat hangt er van
af aan welke factoren men doorslaggevende betekenis hecht: (1)
herkomst van de informatie, (2) aard van de
bewerker/exploitant, (3) aard van de activiteit (publieke taak
of niet), (4) aard van de financiering. Gezien het feit dat de
nevenproducten (deels) gemaakt worden op basis van gegevens
noodzakelijk voor de uitoefening van de publieke taak, door
een door het Kadaster opgezet en gecontroleerd bedrijf, en
bovendien in het verlengde liggen van de publieke taak, zou ik
het bovengenoemde geo-coding bestand als overheidsinformatie
aanmerken. Verderop komt aan de orde hoe bovenstaande
omschrijving zich verhoudt tot wat in het kader van
auteursrecht en openbaarheidsregelgeving onder
'overheidsinformatie' wordt verstaan.
Commercialisering
Commercialisering is
enigszins een modewoord, dat meestal duidt op toenemende
gerichtheid op of invloed van 'de markt' op velerlei gebied.
In het kader van dit artikel doel ik met de term
'commercialisering' op de uitbating van met publieke middelen
bekostigde informatie.[4]
Die uitbating is niet beperkt tot het met winstoogmerk
verhandelen van overheidsinformatie door de private sector,
maar kan ook bestaan in de levering van informatie door een
overheidsinstelling met het doel extra inkomsten te verwerven.
Commercialisering lijkt deels
voort te komen uit twee ontwikkelingen: de meer
bedrijfseconomische benadering van de (openbare)
informatievoorziening door de overheid zelf, en het groeiend
besef (of idee) dat overheidsinformatie voor het bedrijfsleven
interessante exploitatiemogelijkheden biedt.[5]
Het afgelopen decennium zijn
er in de organisatie van de openbare informatievoorziening
veranderingen opgetreden, die samenhangen met de wens om
binnen de publieke sector efficiënter te werken en met de
groeiende invloed van het profijtbeginsel. Een aantal
informatieproducenten is extern verzelfstandigd, zij dienen
kostendekkende tarieven voor hun diensten en producten te
vragen. Voorbeelden daarvan zijn het Kadaster (voorheen VROM,
sinds 1994 ZBO) en de Rijksdienst voor het wegverkeer, de
beheerder van o.m. kenteken en rijbewijzenregisters (voorheen
V&W, sinds 1996 ZBO).[6]
Andere instellingen zijn intern verzelfstandigd in de vorm van
agentschappen van ministeries, bijvoorbeeld het KNMI (sinds
1995 agentschap van V&W) en de Rijksarchiefdienst (sinds 1996
een agentschap van OCenW).[7]
Deze agentschappen ontvangen het merendeel van hun middelen
van hun moederdepartementen, maar worden ook geacht overige
overheidsinstellingen of de private sector kostendekkende
tarieven in rekening te brengen voor geleverde diensten en
producten.[8]
Weer andere overheidsdiensten zijn niet verzelfstandigd, maar
hebben wel de opdracht gekregen meer geld uit 'de markt' te
halen (waarmee vaak zowel afnemers uit publieke en private
sector worden bedoeld), zoals het CBS (EZ) en de Topografische
Dienst (Defensie).
Houdt (meer) kostendekkend
werken al of niet na verzelfstandiging, nu commercialisering
van de overheidsinformatievoorziening in? Naar mijn idee soms
wel, soms niet. Verzelfstandiging gaat vaak gepaard met
invoering van het (bedrijfseconomische) baten-lasten stelsel,
naast of in plaats van het kas-verplichtingen stelsel dat in
de publieke sector traditioneel gebruikt wordt. Het
baten-lasten stelsel maakt het makkelijker om de werkelijke
kosten van een specifieke informatiedienst- of product te
bepalen, en daarmee om die door te berekenen.
Vindt die doorberekening van
werkelijke kosten plaats in het kader van de interbestuurlijke
informatievoorziening (bijv. Kadaster geeft on line inzage in
zijn bestanden aan gemeenten) dan impliceert dat m.i. niet dat
de overheidsinformatievoorziening 'commercialiseert'. De
rekeningen die overheidsinstellingen elkaar sturen voor
informatieverstrekking worden uiteindelijk uit publieke
middelen voldaan, het gaat hier dus eerder om allocatie van
middelen in de openbare sector.
Ook in de gevallen waarin een
overheidsinstelling voor het verstrekken van informatie aan
burger en bedrijf (kostendekkende) tarieven in rekening
brengt, is m.i. niet noodzakelijkerwijs sprake van
commercialisering. Betreft het informatie die in het kader van
de publieke taak verstrekt wordt, dan is de verschuiving er
eerder een van solidariteitsbeginsel naar profijtbeginsel: de
financiering van informatieverstrekking vindt plaats middels
bijzondere belastingen en heffingen (leges, retributies) in
plaats van uit algemene belastingen.
Bij de informatieverstrekking
die niet direct voortvloeit uit een publieke taak, kan wel
sprake zijn van commercialisering door de betrokken
overheidsinstelling. Met name de -doorgaans in het kader van
in- of externe verzelfstandiging gegeven- opdracht aan een
overheidsinstelling om kosten te verminderen of meer inkomsten
te verwerven, zet aan tot bijklussen door de overheid. Het
Kadaster heeft zoals gezegd een commerciële poot, opgericht
enige tijd na de omzetting in een ZBO. Ook het KNMI brengt
(commerciële) nevenactiviteiten onder in een BV. De door de
Kamers van Koophandel opgerichte NV Databank speelt een
belangrijke rol bij het beheer van het openbare
handelsregister, maar levert aan bedrijven ook gegevens die
niet op grond van de handelsregisterwet verstrekt hoeven te
worden. De Rijksdienst voor het wegverkeer levert informatie
uit zijn kentekenregister exclusief[9]
aan RDC Datacentrum BV; dat is een belangenbehartiger van de
voertuigbranche die de registerinformatie gebruikt voor direct
mail acties, marktonderzoek e.d.
Naast deze op de markt
gerichte activiteit door de overheid zelf, kan ook
uitbesteding 'commercialiserende' gevolgen hebben. Een
sprekend voorbeeld daarvan is de ADW, de databank met
geconsolideerde wet- en regelgeving die door een Kluwer
consortium in opdracht van de Staat is gemaakt. Het consortium
heeft zich verplicht de ADW voor eigen rekening en risico te
exploiteren, en dient aan andere afnemers dan de rijksoverheid
en Staten-Generaal 'marktprijzen' in rekening te brengen
(gemeenten, provincies, particulieren en bedrijven bijv.). De
Staat heeft zich verplicht geen medewerking te verlenen aan
anderen die een dergelijk product op de markt willen brengen.
Alle intellectuele eigendomsrechten op de databank berusten
bij Kluwer.[10]
Hier is dus sprake van een gemengde situatie: de Staat
besteedt de productie van een databank uit, waarschijnlijk
omdat dat voor hem zelf efficiënter is dan de databank in
eigen huis te produceren, en onderwerpt de toegang voor
anderen aan de 'tucht' van de (i.c. monopolistische) markt.
De uitbating van
overheidsinformatie vindt zijn beperkingen -afgezien van
privacybescherming- vooral in openbaarheid, intellectuele
eigendom en mededingingsrecht. Zo verdraagt de wettelijke
verplichte informatieverstrekking aan ieder die erom verzoekt
tegen een geringe vergoeding zich niet met exclusieve
verstrekking tegen 'marktconforme' tarieven. Exclusieve
rechten op overheidsinformatie komen goed van pas bij de
uitbating van informatie, maar niet alle overheidsinformatie
is object van auteurs- of extractierecht, en bovendien speelt
bij veel overheidsinformatie ook nog een ongelukkig huwelijk
tussen wettelijke openbaarheid en bescherming. Exclusieve
rechten op hun beurt moeten -zoals onder andere de Magill-zaak
leert[11] -
uitgeoefend worden zonder in strijd met het mededingingsrecht
te komen. En dat mededingingsrecht ten slotte, maakt het de
overheid soms moeilijk om zich op de markt te begeven
aangezien het spook van oneerlijke concurrentie op de loer
ligt.
Openbaarheid van
overheidsinformatie
Veel informatie waarover
overheidsinstellingen beschikken, is toegankelijk op grond van
openbaarheidwetgeving, wat -in theorie althans- grenzen stelt
aan de uitbating van deze informatie. Belangrijke algemene
wetten betreffende de openbaarheid van overheidsinformatie
zijn de Wet openbaarheid van bestuur en de Archiefwet 1995.
Naast deze algemene wetten zijn er leges speciales voor de
openbaarheid van omvangrijke overheidsbestanden zoals het
handelsregister, de kadastrale registratie en
bevolkingsregisters (wet GBA c.a.).[12]
In zijn algemeenheid brengen bovenstaande openbaarheidregels
met zich mee dat aan ieder die daarom vraagt informatie wordt
verstrekt, tegen hooguit de kosten van verstrekking.[13]
Onderstaand komt de openbaarheid van drie belangrijke soorten
overheidsinformatie nader aan de orde: wet- en regelgeving,
rechtspraak en bestuursinformatie.
Wet en regelgeving,
rechtspraak
In de openbaarheid van
wet- en regelgeving is voorzien in o.m. de
Bekendmakingswet, de Rijkswet goedkeuring verdragen,
Gemeentewet (art. 139), Provinciewet (art. 136) en
Waterschapswet (art. 73) en de Algemene wet bestuursrecht. Al
deze publicatievoorschriften zien op publicatie van wet- en
regelgeving in algemeen verkrijgbaar gestelde papieren
uitgaven. Zoals bekend heeft de Staat de Sdu opdracht gegeven
om Haagse wet- en regelgeving evenals witte stukken
(kamerstukken, handelingen) te drukken, welke tegen betaling
voor eenieder beschikbaar zijn.[14]
Geconsolideerde wetteksten worden vooralsnog door commerciële
uitgevers verzorgd, de incidentele plaatsing van
geconsolideerde wetten in het Staatsblad daargelaten. Ook de
publicatie van rechtspraak is van oudsher een commerciële
aangelegenheid.
De overheid (en niet alleen
op rijksniveau) acht het -vanzelfsprekend zou men zeggen-
belangrijk dat informatie die nodig is voor participatie in en
controle op het democratisch proces, voor iedereen gratis of
tegen een geringe vergoeding[15]
toegankelijk is. De ADW is sinds oktober 1997 dan ook te
raadplegen in openbare bibliotheken, hiervoor betaalt de Staat
Kluwer. Recentelijk kondigde de staatssecretaris van
Binnenlandse Zaken aan dat het onaanvaardbaar is dat burgers
moeten betalen voor wetgeving; kamerstukken en wetgeving
zouden op korte termijn kosteloos op het internet beschikbaar
moeten zijn.[16]
Flarden van wet- en regelgeving en witte stukken zijn reeds
gratis te raadplegen via internetsites van bijvoorbeeld
ministeries, gemeenten en universiteiten. De Sdu exploiteert
op commerciële basis een databank met (vrijwel ) alle
kamerstukken, handelingen e.d. De beschikbaarstelling voor het
publiek van (een deel van de inhoud van)
jurisprudentiedatabanken van de rijksoverheid wordt in het
kader van het zgn. Justex project overwogen.[17]
Als het voornemen van het
Rijk om wet- en regelgeving en rechtspraak tegen geen of
geringe vergoeding elektronisch toegankelijk te maken
werkelijkheid wordt, is commercialisering van deze
informatiesoorten door de overheid zelf (vide ADW-zaak)
verleden tijd.
Bestuursinformatie
De Wet openbaarheid van
bestuur is de meest algemene en veelomvattende
openbaarheidregeling, die de toegang regelt tot informatie die
verband houdt met het openbaar bestuur in al zijn facetten.
Bestaat er echter een speciale, uitputtende
openbaarheidregeling voor bepaalde informatie, dan is de Wob
op die informatie niet toepasselijk. Zo is voor de landelijke
kadastrale registratie en het handelsregister de openbaarheid
uitputtend geregeld in respectievelijk de Kadasterwet c.a. en
de Handelsregisterwet.
Overheidsorganen in de zin
van de Wet openbaarheid van bestuur zijn ministeries, lagere
overheden en publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties.
Daarnaast vallen ruim 150 (clusters van) zelfstandige
bestuursorganen onder de Wob.[18]
Ook informatie van instellingen, diensten en bedrijven die
onder verantwoordelijkheid van overheidsorganen werkzaam zijn,
valt onder de Wob (art. 3), alleen voorzover die informatie
verband houdt met publieke taken. Of de betrokken instelling
een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtsvorm heeft,
is niet relevant.
Niet alle informatie die bij
deze overheidsorganen berust is openbaar op grond van de Wob.
De informatie moet een bestuurlijke aangelegenheid betreffen
(o.m. voorbereiding en uitvoering beleid) en bovendien zijn
neergelegd in een document dat berust bij het overheidsorgaan.[19]
Het document is de informatiedrager die gegevens bevat
(papier, floppy, geluidsband, harde schijf). Vanuit het
oogpunt van commercialisering is vooral de status van digitale
gegevensbestanden interessant.
Kan men op grond van de Wob
informatie opvragen die uit bij de overheid aanwezige
bestanden gegenereerd moet worden? Volgens Beers wel, en dat
standpunt werd in de in de pers veelbesproken 'Trouw'-zaak
recentelijk nog eens bevestigd door de rechter: kunnen de
gevraagde gegevens met eenvoudige technische bewerkingen
worden geproduceerd, dan is de Wob van toepassing.[20]
Gaat het om de vraag wanneer informatie bij de overheid
berust, dan gelden van oudsher twee eisen: het document moet
aanwezig zijn bij de overheid, en voor de overheid als zodanig
bestemd zijn. Volgens Beers duidt 'berusten bij' niet
noodzakelijkerwijs op fysieke aanwezigheid, ook als het
overheidsorgaan toegang heeft tot elders opgeslagen gegevens
(via bijv. een netwerkverbinding) is sprake van 'berusten
bij'.[21]
Dat lijkt me zeker in combinatie met het vereiste dat de
informatie voor de overheid bestemd moet zijn, een redelijke,
aan de eisen van de tijd voldoenende uitleg.
Het kabinet wordt echter
geplaagd door koudwatervrees waar het de Wob en digitale
informatie betreft. Volgens het evaluatieverslag Wob geldt de
eis van fysieke aanwezigheid wél, en valt informatie die met
eenvoudige handelingen is te genereren niet onder de Wob.
Verder zou de verzoeker om informatie ook geen aanspraak
kunnen maken op een digitale kopie van de gevraagde
informatie, o.m. aangezien het (digitale) origineel en de
kopie dan niet van elkaar te onderscheiden zijn en de
verzoeker dus recht zou krijgen op het originele document
(sic!).[22]
Van de in november jongstleden door kamerleden van CDA,VVD,
D66 en PvdA geuite kritiek op bovengenoemde opvattingen leek
het paarse kabinet niet buitensporig onder de indruk.[23]
De regering is verder van
mening dat bestandsgegevens alleen onder de Wob vallen als ze
door het betrokken overheidsorgaan 'concreet gebruikt worden
bij het uitvoeren van bestuurlijke taken', bestanden die enkel
'aanwezig' zijn bij de overheid zouden daarmee dus nog niet
openbaar zijn. Informatie die uit overheidsbestanden kan
worden gegenereerd en die ook voor andere dan bestuurlijke
doeleinden bruikbaar is, is volgens de staatssecretaris van
Binnenlandse Zaken niet opvraagbaar op grond van de Wob. Ook
deze beperkte interpretatie van de term bestuursinformatie is
aangevallen, ditmaal door de Eerste Kamer.[24]
Houdt de afwijzende houding
van het kabinet wellicht verband met hetgeen in het kader van
de nota 'Terug naar de toekomst' geopperd is: dat afnemers van
overheidsinformatie die deze commercieel willen exploiteren of
er anderszins een eigen belang bij hebben, best wat meer voor
die informatie zouden kunnen betalen?[25]
Dat idee verdraagt zich slecht met ruime verkrijgbaarheid van
gegevensbestanden op grond van de Wob. Niet alleen is een
belangrijk uitgangspunt van de Wob dat wie om informatie
vraagt niet hoeft te vertellen waar hij die informatie voor
wil gebruiken, de Wob heeft ook als uitgangspunt dat maximaal
de kosten gemoeid met verstrekking in rekening worden
gebracht.[26]
Beide factoren dragen ertoe bij dat de mogelijkheden voor
commercialisering van bestuursinformatie beperkt zijn.
Exclusieve rechten op
overheidsinformatie
Het auteursrecht en in de
zeer nabije toekomst het extractierecht (databankbescherming),
spelen in potentie een belangrijke rol bij commercialisering
van overheidsinformatie. Deze rechten geven immers zeggenschap
over informatie, en dragen bij aan het vermogen van de
rechthebbende om informatie (winstgevend) te exploiteren.
Overheidsinformatie is in beginsel net als andere informatie
object van auteursrecht en extractierecht, mits het natuurlijk
voldoet aan de voor het ontstaan van het recht gestelde eisen.[27]
Het nut van auteurs- en extractierecht is echter wel beperkt,
enerzijds omdat de exclusieve rechten op sommige
overheidsinformatie beperkt zijn of niet bestaan, anderzijds
omdat de Wob de werking van auteurs- en extractierecht
doorkruist.
Auteursrecht en
extractierecht
Volgens artikel 11 Auteurswet
bestaat er geen auteursrecht op wetten, besluiten en
verordeningen, door de openbare macht uitgevaardigd, noch op
rechterlijke uitspraken en administratieve beslissingen. Naar
verluidt worden wet- en regelgeving en rechtspraak ook
uitgezonderd van het extractierecht, een uit de koker van de
Europese wetgever afkomstige vorm van databankbescherming.[28]
Het gegeven dat een wettekst
geen object is van exclusieve rechten, betekent niet
noodzakelijkerwijs dat een verzameling wetten geen bescherming
geniet. Als de verzameling als geheel een oorspronkelijk
karakter heeft (door bijv. selectie en ordening van de
wetteksten, toegevoegde trefwoorden), is die verzameling
beschermd door het auteursrecht.[29]
Neemt men de kale tekst van een wet over, dan is er is dus
niets aan de hand, maar bij het kopiëren van een groter deel
kan er sprake zijn van inbreuk op auteursrecht omdat ook de
wél beschermde structuur van de databank wordt overgenomen.
Bij het extractierecht is dat
m.i. anders. Volgens de databankrichtlijn heeft de producent
van een databank, waarvan de verkrijging, controle of
presentatie van de inhoud een substantiële investering vergt,
het recht om opvraging en hergebruik van een substantieel deel
van die inhoud te verbieden.[30]
Als wet- en regelgeving en rechtspraak naar analogie van de
Auteurswet van het extractierecht worden uitgezonderd,
betekent dat dat de rechthebbende zich niet kan verzetten
tegen overname van (een deel van) de inhoud, of ook de
structuur van de databank gekopieerd wordt is niet van belang.[31]
Ook de geschriftenbescherming biedt in de nabije toekomst
waarschijnlijk weinig soelaas, als men tenminste aanneemt dat
de geschriftenbescherming niet langer van toepassing is op
databanken die object zijn van het extractierecht.
Een tweede uitzondering die
de Auteurswet maakt ten aanzien van overheidsinformatie, heeft
niet betrekking op de vraag of overheidsinformatie
onderwerp is van auteursrecht, maar betreft de uitoefening van
auteursrechtelijke bevoegdheden. Wordt een auteursrechtelijk
werk door of vanwege de openbare macht[32]
openbaar gemaakt zonder uitdrukkelijk voorbehoud, dan geldt de
verdere openbaarmaking en verveelvoudiging daarvan niet als
inbreuk op het auteursrecht (art. 15b Auteurswet). De
auteursrechthebbende -en dat kan de overheid zelf zijn maar
ook een ander, immers de overheid bezit niet
noodzakelijkerwijs het auteursrecht op werken die ze
openbaarmaakt- ziet zijn exploitatierechten dus verworden tot
lege dop.[33]
Een voorbehoud kan gemaakt
worden bij algemene wet, besluit of verordening, door
vermelding van het voorbehoud op (exemplaren van) het werk
zelf of door mededeling bij openbaarmaking. Dergelijke
voorbehouden worden door bijvoorbeeld het CBS, het Kadaster en
de Topografische Dienst van het ministerie van Defensie
standaard gemaakt op publicaties. De ministeries van Justitie
en Binnenlandse Zaken hebben recentelijk aangekondigd dat ze
de mogelijkheid om een beleidslijn over
auteursrechtvoorbehouden onderzoeken.[34]
Exclusieve rechten vs.
openbaarheid
Duidelijk mag zijn dat op
informatie die op grond van de Wob verstrekt wordt,
auteursrecht kan rusten van de overheid of van een derde.
Heeft die openbaarheid nu gevolgen voor de uitoefening van
auteursrechtelijke bevoegdheden, en daarmee voor de
mogelijkheid om informatie uit te baten?
Een bijzondere wettelijke
bepaling die de verhouding tussen Wob en Auteurswet regelt
bestaat niet, en was naar het oordeel van de wetgever ook niet
nodig aangezien op het overgrote deel van overheidsinformatie
geen auteursrecht zou rusten, doet het dat wel dan zou
doorgaans de overheid auteursrechthebbende zijn.[35]
Het idee dat het zo'n vaart wel niet zou lopen met botsingen
tussen Wob en auteursrecht wordt gelogenstraft doordat
tegenwoordig legio overheidinstellingen de boer op gaan met
informatie, en daarbij expliciet wijzen op hun auteursrecht
(en in de nabije toekomst waarschijnlijk ook op het
extractierecht).[36]
Het bestaan van het
auteursrecht is geen grond om informatieverstrekking n.a.v.
van een Wob-verzoek te weigeren.[37]
Volgens de databankrichtlijn doen de bepalingen van de
richtlijn geen afbreuk aan onder meer wettelijke bepalingen
betreffende de toegang tot publieke documenten (art. 13
richtlijn), ook het extractierecht staat m.i. dus aan
informatieverstrekking op grond van de Wob niet in de weg. De
verstrekking op grond van de Wob is volgens de regering een
(wettelijke) beperking van het auteursrecht zoals voorzien in
art. 1 Auteurswet.[38]
Wel zou de verzoeker van Wob-informatie het daarop rustende
auteursrecht moeten respecteren (ik ga hier even voorbij aan
15b Auteurswet, en ga er vanuit dat als verstrekking van
informatie op verzoek al openbaarmaking door de openbare macht
is, er een auteursrechtvoorbehoud is gemaakt).[39]
Dat is prettig voor de auteursrechthebbende, maar belemmert
wel de beoogde werking van de Wob -m.n. controle op het
democratisch bestuur door openbaarheid van
overheidsinformatie- nu het de ontvanger van de informatie
niet vrij zou staan deze te verveelvoudigen of openbaar te
maken.[40]
In het voorgaande kwamen
auteursrechtperikelen bij informatieverstrekking op verzoek
(de zgn. passieve openbaarheid) aan de orde. De Wob voorziet
ook in actieve openbaarheid 'zodra dat in het belang is van
een goede en democratische bestuursvoering' (art. 8 Wob). Het
betrokken overheidsorgaan bepaalt zelf of daarvan sprake is,
actieve openbaarmaking is bovendien niet rechtens afdwingbaar.
Stelt de overheid op eigen initiatief informatie beschikbaar,
dan verricht zij daarbij al snel auteursrechtelijk relevante
handelingen (verveelvoudiging en openbaarmaking).
Doorgaans zal er bij actieve
openbaarmaking op grond van de Wob ook sprake zijn van
openbaarmaking door de openbare macht in de zin van art 15b
Auteurswet, het maken van een voorbehoud van auteursrecht is
dus -wil het auteursrecht niet waardeloos worden- vereist. Is
de overheid zelf auteursrechthebbende, dan hoeft dat geen
problemen op te leveren. Problematischer is de actieve
openbaarmaking van informatie waarop niet de overheid, maar
een ander auteursrecht heeft. Heeft de overheid toestemming
nodig van de auteursrechthebbende om te kunnen voldoen aan
zijn plicht tot actieve openbaarmaking van informatie die in
het belang is van een goede en democratische bestuursvoering
(art. 8 Wob)? Met Verkade ben ik van mening dat indien de
bewuste informatie in opdracht van de overheid is gemaakt,
dergelijke toestemming niet nodig zou moeten zijn.[41]
Ik zou zelfs willen bepleiten dat ook bij actieve
openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermde informatie die
niet in opdracht van de overheid is geproduceerd, de
overheid in beginsel niet afhankelijk wordt gemaakt van de
toestemming van de auteursrechthebbende.[42]
Het maken van een
auteursrechtvoorbehoud kan bij actieve openbaarmaking verdere
aantasting van het auteursrecht voorkomen. Ook zou de overheid
de auteursrechthebbende een vergoeding aan kunnen bieden. De
overheid heeft dus de nodige middelen om (potentiële)
benadeling van de auteursrechthebbende te voorkomen of
beperken.[43]
Is het de auteurs- (of extractie)rechthebbende mogelijk om
actieve openbaarmaking te voorkomen, dan ligt de beslissing
over welke informatie in het belang van een goede en
democratische bestuursvoering algemeen verkrijgbaar gesteld
moet worden, niet meer waar hij hoort te liggen, namelijk bij
de gemeenschap.
Een moeilijke vraag blijft
hoever de overheid moet gaan met het actief aanbieden van
overheidsinformatie. Daar zitten allerlei organisatorische en
technische aspecten aan (wat publiceren, welk medium, welke
mate van bewerking) maar ook politiek-economische. Waar valt
openbaarmaking nog onder het in de Wob genoemde 'belang van
een goede en democratische bestuursvoering' en waar houdt de
publieke taak op en begint bijklussen? Mag bijklussen nog wel?
Onder welke omstandigheden leveren nevenactiviteiten
oneerlijke concurrentie met de private sector op?
Oneerlijke mededinging
Dat de overheid activiteiten
in concurrentie met het bedrijfsleven ontplooit, is bepaald
geen nieuw verschijnsel. Wel staat mogelijk oneerlijke
concurrentie door de overheid de laatste tijd sterk in de
belangstelling. Zo wordt of is de toelaatbaarheid van
nevenactiviteiten van diverse overheidsinstellingen getoetst
aan de hand van het door de werkgroep Cohen uitgebrachte
rapport Overheid en Markt. Voordat dit beleid aan de orde
komt, eerst enkele opmerkingen over het (oneerlijke)
mededingingsrecht zelf.[44]
Toelaatbaarheid
nevenactiviteiten
Reeds in 1974 besliste de
Hoge Raad dat er geen rechtsregel is die het de Staat verbiedt
om naast de wettelijke taken andere activiteiten (te laten)
uitoefenen, ook als die activiteiten in concurrentie met het
bedrijfsleven worden verricht en niet door een sociale taak
gerechtvaardigd worden.[45]
Wel tekende het college aan dat er grenzen zijn aan de
concurrerende activiteiten van de overheid. Enerzijds kunnen
die blijken uit de (geschiedenis van de) wet waarbij de
publieke taken geregeld zijn. Anderzijds kunnen er gevallen
zijn waarin het belang van de overheid om een bepaalde dienst
te verlenen, niet opweegt tegen het belang van het
bedrijfsleven om van concurrentie verschoond te blijven. Hoe
die laatste belangenafweging uitvalt, dient mede bepaald te
worden aan de hand van de in Nederland levende opvattingen
dienaangaande. Die zijn dunkt mij sinds 1974 veranderd ten
faveure van de private sector. Het twintig jaar jongere vonnis
van de Zutphense rechtbank illustreert dat. In deze zaak
werden de nevenactiviteiten van een energiebedrijf
onrechtmatig bevonden ten opzichte van private concurrenten
(installatiebedrijven), omdat het energiebedrijf gebruik
maakte van een voorsprong op de nevenmarkt welke voorsprong
voortkwam uit voordelen die het bedrijf door zijn publieke
taak (energiedistributie) had.[46]
Wenselijkheid
nevenactiviteiten
Eerder schreef ik al dat de
combinatie van verzelfstandiging en de verplichting voor
verzelfstandigde organisaties om kostendekkend te werken de
bijklussende overheid in de hand hebben gewerkt. In de
politieke debatten rond de verzelfstandiging van bijvoorbeeld
het Kadaster, de RDW, het RIVM en de Rijksarchiefdienst
speelde het gevaar van oneerlijke concurrentie nog niet zo'n
rol. Bijklussen is deze organisaties wettelijk toegestaan,
zolang de nevenactiviteiten maar in het verlengde van de
publieke taken liggen en/of tot efficiëntere benutting van
aanwezige middelen leiden, en de belastingbetaler geen extra
geld kosten (kostendekkend werken). Ook in de vooral sinds
1995 aangezwengelde discussie over verbetering van de
toegankelijkheid van overheidsinformatie was oneerlijke
concurrentie aanvankelijk geen aandachtspunt. Dat is radicaal
veranderd door met name het rapport Markt en Overheid dat de
werkgroep Cohen in februari 1997 uitbracht.[47]
De enthousiaste ontvangst van dit rapport in de Kamer heeft de
discussie over commercialisering van overheidsinformatie flink
gekleurd. Overheersende opvatting lijkt nu dat concurrentie
met de private sector door de publieke sector in principe
taboe is.[48]
Voor zover een overheidsinstelling toch concurreert met de
private sector dient die wedijver volgens Cohen op een 'gelijk
speelveld' plaats te hebben, wat betekent dat voordelen die
een overheidsinstelling heeft op grond van de publieke taak
(fiscaal, kennis, informatie e.d.) weggenomen moeten worden.
De verwikkelingen rond Kamers
van Koophandel dochter NV Databank zijn illustratief voor de
veranderde opvattingen inzake de relatie markt-overheid. De NV
Databank levert buiten de verplichte verstrekkingen op grond
van de Handelsregisterwet sinds jaar en dag onder meer
gegevens aan eindgebruikers en tussenhandel. De eindgebruikers
die NV databank bedient krijgen een doorleveringverbod
opgelegd, terwijl de tussenhandel een (almaar stijgende)
doorleveringstoeslag diende te betalen. Dat zou een eerlijker
verdeling van de lasten zijn, de eindgebruikers die NV
Databank bedient zouden anders meer aan de kosten van
verzameling en beheer bijdragen dan de eindgebruikers die een
tussenleverancier bedient. Tussenleverancier Vierhand kwam tot
aan de Hoge Raad vergeefs op tegen deze praktijk.[49]
De Minister van Economische Zaken (Wijers en zijn voorganger
Andriessen) keurde de prijsdiscriminatie echter af en vond dat
de Kamers van Koophandel niet met het bedrijfsleven mogen
concurreren.[50]
Ten tijde van het geschil met Vierhand werd juist de
Handelsregisterwet herzien, en ook de Wet op de Kamers van
Koophandel ging in de steigers.[51]
Met name bij de parlementaire behandeling van dit laatste
voorstel kwamen het door NV Databank gevoerde prijsbeleid en
de concurrentie veelvuldig aan de orde.
De herziene organisatie van
de Kamers staat in het teken van het profijtbeginsel, voor
informatievoorziening betekent dit dat zoveel mogelijk
kostendekkende tarieven moeten worden berekend. Dat geldt
zowel voor de verstrekking van informatie op grond van de
wettelijke taken (gegevens over een onderneming uit het
Handelsregister), als voor informatieverstrekking die niet
wettelijk verplicht is. Ondernemingen zijn verplicht
geregistreerd bij de regionale Kamers, voor deze registratie
betalen ondernemingen een heffing. De verstrekking van
gegevens uit het Handelsregister gebeurt tegen de kosten van
verstrekking.
De niet-wettelijk verplichte[52]
verstrekking van informatie is sterk aan banden gelegd:
doorleveringstoeslagen en doorleveringsverboden zijn voortaan
taboe en discriminatie van afnemers gaat tot het verleden
behoren. Bovendien mag NV Databank geen informatiediensten
meer leveren waarin ook het bedrijfsleven voorziet (mailings,
verrijkte gegevens uit het Handelsregister).[53]
In het ideaal van de staatssecretaris van EZ heeft iedereen
tegen betaling van verstrekkingskosten en evt. een opslag ter
dekking van een deel van de vergaringskosten, toegang tot
basisgegevens die bij de Kamers/NV Databank voorhanden zijn.
Aangezien kostendekkend gewerkt moet worden, zal de prijs die
NV Databank voor deze informatie rekent naar ik vermoed gaan
stijgen. Zonder doorleveringstoeslagen of -verboden is het
voor de afnemer immers goedkoper om met tussenleveranciers
zaken te doen in plaats van direct met de NV Databank, die dus
afnemers verliest. De vaste lasten van de NV Databank gemoeid
met verstrekking van informatie zullen dus over minder
afnemers worden omgeslagen.
Een ander gevolg van de
leveringsplicht in combinatie met het verbod om
doorleveringstoeslagen of -verboden op te leggen aan afnemers,
is dat eventuele intellectuele eigendomsrechten (en dan denk
ik m.n. aan het extractierecht) uitgehold worden.
De Kamers van Koophandel en
de NV Databank lijken kortom door een samenloop van
omstandigheden (klagende afnemers, nieuwe Mededingingswet,
rapport Cohen, herziening Handelsregisterwet en Wet op de
Kamers van Koophandel) het deksel van de bijkluspot hard op de
neus te hebben gekregen. De exploitatie van
handelsregisterinformatie is voortaan een aangelegenheid van
het bedrijfsleven.
Andere 'producenten' van
informatie in de publieke sector zoals het Kadaster, het
Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu en de
Meetkundige Dienst van Rijkswaterstaat worden nog aan een
'Cohen-toets' onderworpen. Bij het KNMI heeft de beoordeling
van mogelijke concurrerende activiteiten geleid tot de
beslissing om een deel van de gegevensverstrekking (onder meer
weerberichten voor speciale doelgroepen, telefonische
weersinformatie) te privatiseren. De levering van statistische
informatie door het CBS aan o.m. uitgevers tegen
royaltyvergoeding gekoppeld aan een doorleveringsverbod, wordt
ook getoetst.[54]
Mededingingswet
Volgens de regering is de per
1 januari jl. in werking getreden Mededingingswet (Mw) in
beperkte mate geschikt om (oneerlijke) concurrentie van
overheidsinstellingen tegen te gaan, onder meer omdat
overheidsdiensten vaak geen onderneming zijn in de zin van de
Mededingingswet of omdat overheidsbedrijven onderworpen zijn
aan specifieke regels die de Mededingingswet opzij zetten.[55]
Voor de bepaling van het begrip onderneming zoekt de
Nederlandse wetgever aansluiting bij het EG-mededingingsrecht.[56]
Het HvJEG definieert een onderneming als elke entiteit die
economische activiteit uitoefent ongeacht de rechtsvorm en
wijze van financiering.[57]
Op het gebied van de overheidsinformatievoorziening lijkt het
me geen sinecure om vast te stellen welke activiteit wel
economisch is en welke niet. Dat wetgeven en rechtspreken als
gezagshandelingen geen economische activiteiten zijn mag
duidelijk zijn, maar hoe zit het met de publicatie van
wetgeving en rechtspraak? Kluwer valt als onderneming onder de
Mededingingswet, en daarmee de exploitatie van de ADW ook. Als
de Staat in de toekomst het beheer van de ADW weer geheel
terugbrengt in het publieke domein, betekent dat dan dat de
mededingingsregels geen rol meer spelen, omdat de Staat in
deze niet geacht kan worden een entiteit te zijn die
economische activiteit uitoefent?
Ook bij andere vormen van
commercialisering van overheidsinformatie is de
mededingingsrechtelijke situatie onduidelijk, bijv. bij de
informatiediensten die KNMI, Kadaster en Kamers van Koophandel
leveren. Neemt men bijvoorbeeld aan dat de ZBO Kadaster geen
onderneming is,[58]
en de dochterbedrijven of bedrijven waarin het Kadaster
deelneemt wel,[59]
dan doet zich de vraag voor of op grond van de mededingingswet
kan worden opgetreden tegen bijv. een praktijk waarbij de ZBO
exclusief en tegen wellicht een zachte prijs gegevens levert
aan één (dochter)bedrijf X dat voor verdere exploitatie zorgt.[60]
De ZBO als niet-onderneming is in dit voorbeeld niet
aanspreekbaar op grond van de mededingingswet, of bedrijf X
aangesproken kan worden is ook maar de vraag. Van
mededingingsbeperkende overeenkomsten in de zin van art. 6 lid
1 Mw is geen sprake omdat het geen overeenkomst tussen
ondernemingen betreft. Misbruik van een machtspositie (art. 24
Mw) door X doet zich niet voor -gesteld al dat sprake is van
een machtspositie op de relevante markt- omdat de afnemers
niet te lijden hebben onder het feit dat hun leverancier
goedkoop aan zijn databestanden komt. Zouden de zaken
omgekeerd liggen -bedrijf X verkrijgt exclusief data van de
ZBO maar dan tegen een forse prijs- dan is de situatie niet
veel anders. De ZBO mag aan omgekeerde kruissubsidiëring doen
(neveninkomsten gebruiken voor de financiering van wettelijke
taken), art. 6 lid 1 Mw is niet van toepassing, en of de dure
inkooppraktijk van X reeds misbruik van machtspositie oplevert
lijkt me twijfelachtig.
Volgens de minister van
Economische Zaken kan het voorkomen van oneerlijke
concurrentie door (semi)overheidsinstellingen beter geregeld
kan worden in specifieke wettelijke regels of algemeen beleid
op het gebied van de scheiding publiek-privaat.[61]
In die opvatting kan ik me wel vinden.
Hoe een eventuele vergoeding
vastgesteld moet worden die de (commerciële) afnemer van met
publieke middelen betaalde overheidsinformatie (bijv.
kadastrale registratie, handelsregister, statistische
informatie) verschuldigd is, zou m.i. ook geregeld moeten
worden. De eenvoudigste oplossing lijkt me dat bij
informatieverstrekking buiten de wettelijke taak of plicht,
afnemers de kosten van verstrekking van de informatie
betalen, en verder behandeld worden volgens het beginsel
gelijke monniken gelijke kappen. Dat tempert enerzijds de
verleiding voor overheidsinstellingen om zich te richten op de
handel in gegevens waarover ze uit hoofde van hun publieke
taak beschikken of om informatie te verzamelen die voor de
publieke taak niet echt noodzakelijk is (maar commercieel wel
interessant). Anderzijds levert het positieve externe effecten
op, omdat het bedrijfsleven met de verkregen gegevens
producten en diensten met toegevoegde waarde kan produceren.
Twee bijkomende voordelen zijn nog dat niet met kunst- en
vliegwerk de 'prijs' van dergelijke overheidsinformatie hoeft
te worden vastgesteld, en dat er geen conflict meer is met de
hoofdregel van vergoedingen voor verstrekking van openbare
overheidsinformatie (nl. levering tegen maximaal
verstrekkingskosten).
Conclusies
Op commercialisering van
overheidsinformatie staat een belangrijke rem:
overheidsinformatie die op grond van openbaarheidswetgeving
voor iedereen toegankelijk is, leent zich in principe niet
goed voor commerciële exploitatie. Dat komt enerzijds doordat
het verstrekken van dergelijke informatie in beginsel tegen
maximaal de kosten van verstrekking dient te geschieden,
anderzijds omdat er op bepaalde overheidsinformatie geen
exclusieve rechten bestaan (wetgeving e.d.).
Belangrijker argument tegen
commercialisering is dat goede en goedkope toegang tot wet- en
regelgeving, rechtspraak en bestuursinformatie van groot
belang is in een democratische samenleving. Dat sluit de al of
niet op winst gerichte uitbating van informatie uit de
publieke sector overigens niet uit, de private sector kan door
het combineren van gegevens en het toevoegen van waarde
(redactioneel en anderszins) meer gespecialiseerde producten
maken. Een schoolvoorbeeld van hoe het niet moet, is echter de
ADW. Kluwer kreeg van de Staat een feitelijk monopolie op
databanken met geconsolideerde wet- en regelgeving in de
schoot geworpen, de rekening kwam terecht bij o.m. lagere
overheden, het bedrijfsleven en particulieren. En dat terwijl
wetgeving openbare informatie par excellence is, waar
bovendien geen auteursrecht op rust.
Voor zover
openbaarheidswetgeving daar al ruimte toe laat, bevindt de
overheidsinstantie die zelf extra inkomsten wil genereren met
de levering van informatie zich al snel in een klem. Enerzijds
wordt men gedwongen om efficiënter te werken en meer kosten
terug te verdienen. Dat stimuleert om reeds in het kader van
de publieke kerntaak aanwezige informatie en middelen ook te
benutten voor nevenactiviteiten (denk aan de fietskaarten van
de Topografische Dienst, de geo-coding bestanden van het
Kadaster). Anderzijds legt het huidige markt-overheid beleid
beperkingen op waar het het soort informatiedienst en de
voorwaarden waaronder die geleverd wordt betreft. Deze
beperkingen kunnen ook de intellectuele eigendomsrechten van
de overheid uithollen. De zaak NV Databank illustreert dat.
Een wat systematischer behandeling van de verhouding tussen
exclusieve rechten, openbaarheid en mededinging in het Haagse
zou welkom zijn. Wat mij betreft geldt daarbij dat informatie
die voor een publieke taak nodig is, uit publieke middelen
wordt gefinancierd en -als privacy en auteursrechtelijke
problemen daaraan niet in de weg staan- aan private afnemers
op non-discriminatoire wijze wordt geleverd tegen de kosten
gemoeid met verstrekking. |
