| Terwijl in Nederland de
premier zich beklaagt over het feit dat de pers met een beroep
op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) inzage krijgt in
lunchbonnetjes van politici[1]
zet Brussel weer een stap in de richting van een -door
Nederland zo fel gewenste- echte Euro-wob. In deze bijdrage
een beknopte analyse van het huidige openbaarheidsregime, met
de nadruk op recente EG-rechtspraak daarover, en veranderingen
die de ontwerp-verordening inzake toegang tot documenten
meebrengt.
Op 28 januari jl. zond de
Europese Commissie een ontwerp-verordening inzake publieke
toegang tot documenten naar Parlement en Raad.[2]
Deze verordening moet deels de plaats innemen van de huidige
algemene Europese openbaarheidsregelingen:
- Gedragscode inzake de
toegang tot documenten van de Raad en de Commissie[3]
(hierna: de Gedragscode 1993),
- Besluit 93/731/EG van de Raad inzake de toegang tot
documenten van de Raad[4]
(hierna: Besluit 93/731),
- Besluit 97/632/EGKS, EG, Euratom van het Europees Parlement
inzake de toegang van het publiek tot de documenten van het
Europees Parlement,[5]
- Besluit 94/90/EGKS,EG,Euratom van de Commissie inzake de
toegang tot documenten van de Commissie[6]
(hierna: Besluit 94/90).
Directe aanleiding voor de
totstandkoming van de Gedragscode en de daarop gebaseerde
besluiten was Verklaring nr. 17 bij het Verdrag van
Maastricht: volgens de lidstaten versterkt doorzichtigheid van
het (Europese) besluitvormingsproces zowel het democratisch
gehalte van de instellingen als het vertrouwen van burgers in
de overheid. Vandaar dat de Commissie gevraagd werd om
uiterlijk in 1993 te rapporteren over mogelijke maatregelen
die de toegang verbeteren tot documenten waarover de Europese
instellingen beschikken. De Europese Raad spoorde de Commissie
aan tot haast, in verklaringen aangenomen tijdens de
bijeenkomsten in Birmingham (1992), Edinburgh (1992) en
Kopenhagen (1993).
De Commissie kwam eind 1993
met een voorstel dat leidde tot de Gedragscode, waarop al snel
de nadere uitwerking volgde in de vorm van Besluit 93/731 en
Besluit 94/90, respectievelijk gebaseerd op het reglement van
orde van de Raad en de Commissie.
[7] Het Europees Parlement
liet nog enkele jaren op zich wachten.
Voor andere Europese organen
-zoals de Europese Investeringsbank, het Europees
Milieuagentschap en ECOSOC- geldt de Gedragscode niet, wel
hebben ze in meer of mindere mate vergelijkbare
openbaarheidsregelingen,
[8] gebaseerd op
huishoudelijke reglementen. Ook de ontwerp-verordening
voorziet niet in één centrale regeling, tot spijt van het
Europarlement.[9]
In zijn bespreking van de
Gedragscode 1993 merkt Wopereis terecht op dat Brussel niet
lijkt te vertrekken van het uitgangspunt dat burgers een recht
hebben op toegang tot overheidsinformatie, maar dat toegang
een middel is om het vertrouwen van de burger in de Europese
instellingen te verbeteren.
[10] Dat is toch wel een
week aftreksel van de meer gebruikelijke opvatting over
openbaarheidswetgeving als noodzakelijk middel voor de vrije
(politieke) meningsvorming en deelname aan politieke
besluitvormingsprocessen, of zelfs als onderdeel of verlengde
van het fundamentele recht van informatievrijheid.[11]
Over Neerlands algemene
openbaarheidregeling Wob pleegt de Afdeling Rechtspraak te
zeggen: ‘Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wet
openbaarheid van bestuur ligt aan de totstandkoming van deze
wet vooral de gedachte ten grondslag dat, teneinde de burger
in de gelegenheid te stellen bestuurlijke
besluitvormingsprocessen in heden en verleden te doorzien en
hem de mogelijkheid te bieden bij een goede en democratische
besluitvorming betrokken te zijn en daartoe bij te dragen,
bestuurlijke informatie waarover de overheid beschikt in
beginsel niet aan de openbaarheid onttrokken dient te zijn of
te blijven...’.[12]
Of korter: ‘...deze Wet juist beoogd het meedenken door een
ieder over besluitvormingsprocessen te bevorderen.’[13]
In Brussel leek men, in ieder geval tot voor kort, wat anders
te denken over doel en aard van het recht op toegang tot
overheidsinformatie. Het nieuwe artikel 255 EG, dat
uitdrukkelijk bepaalt dat de burger recht op toegang heeft tot
documenten van Parlement, Raad en Commissie, verankert
weliswaar de openbaarheid, of het in de praktijk ook tot een
verbeterde openbaarheidsregeling leidt valt te bezien.
Daarover later meer, na het overzicht van de huidige regeling
en recente rechtspraak daarover.
Hoofdlijnen huidige
regeling
Kort samengevat geeft de
Gedragscode aan welke informatie gevraagd kan worden
(documenten die bij de instelling waaraan het verzoek gericht
is berusten én waarvan die instelling ook auteur is), hoe dat
moet gebeuren,[14]
en welke weigeringsgronden er zijn. Er is één relatieve
weigeringsgrond, namelijk de bescherming van de geheimhouding
beraadslagingen van Commissie of Raad. Absolute
weigeringsgronden zijn:
- bescherming van het
algemeen belang (openbare veiligheid, internationale
betrekkingen, monetaire stabiliteit, gerechtelijke procedures,
inspectie- en enquêteactiviteiten)
- bescherming van het individu en de persoonlijke levenssfeer
- bescherming van geheime handels- en industriële gegevens
- bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap
- bescherming van de vertrouwelijkheid waar de (rechts)persoon
die de informatie heeft verstrekt om heeft verzocht of welke
krachtens de wetgeving van de lidstaat die de informatie heeft
verstrekt vereist is.
Hoofdbeginsel van de
Gedragscode is dat het publiek zo ruim mogelijke toegang
krijgt. Net als onder de Wob hoeven verzoekers geen belang aan
te tonen bij openbaarheid, noch hun verzoek te motiveren.[15]
Een weigering kan gebaseerd zijn op meerdere gronden, maar
eenmaal bij het Gerecht aangeland kan met betrekking tot een
bepaald document niet een andere (of extra) weigeringsgrond
ingeroepen worden dan die welke blijkens de afwijzende
beschikking van Commissie of Raad specifiek aan de weigering
van dat document ten grondslag lag.[16]
De status van de huidige
regeling
Vóór het Verdrag van
Amsterdam was er geen EG-verdragbepaling die als basis kon
dienen voor een algemeen recht op toegang tot EG-informatie.[17]
Raad, Commissie en Parlement namen hun respectieve reglementen
van orde als grondslag voor de openbaarheidsbesluiten. Dat
leverde drie problemen op, die voor het Gerecht en Hof zijn
uitgevochten in procedures tegen Raad en Commissie.
Ten eerste was volgens
sommigen de Raad niet bevoegd om op grond van zijn reglement
van orde de toegang tot documenten voor burgers te regelen.
Ten tweede werd betwijfeld wat de status was van Gedragscode
en de daarop gebaseerde besluiten: geven die de burger wel een
(afdwingbaar) recht op informatie, gezien het feit dat ze op
de interne organisatiebevoegdheid van de instellingen waren
gebaseerd? Het derde probleem was de verhouding tussen
geheimhoudingsbepalingen in het reglement van orde en het op
datzelfde reglement gebaseerde Besluit 93/731.
Bevoegdheid
Het eerste probleem vonden
vooral Nederland en het Europese Parlement acuut: waren
Commissie en Raad eigenlijk wel bevoegd om op grond van RvO’s
de openbaarheid te regelen? Nederland betwijfelde dat en
probeerde vergeefs besluit 93/731 vernietigd te krijgen.[18]
Een zo essentieel democratisch recht als het recht op toegang
tot (overheids)informatie moet volgens Nederland en het
Europees Parlement niet geregeld worden alsof het een
vraagstuk van interne organisatie is. Zeker regelingen inzake
toegang die erop gericht zijn rechtsgevolgen voor burgers
teweeg te brengen, moeten niet op reglementen van orde
gebaseerd zijn (r.o. 29-31).
Het Hof geeft Nederland na
dat het recht op toegang tot documenten die bij de overheid
berusten in de meeste lidstaten als een grondrechtelijk of
wetgevingsbeginsel wordt erkend. Dat argument wordt vervolgens
gebruikt om de bestaande regeling te rechtvaardigen: aangezien
het recht op openbaarheid zo belangrijk is, en dit ook op
gemeenschapsniveau bij herhaling is bevestigd, moeten de
instellingen maatregelen kunnen treffen die de toegang
verbeteren; bij gebreke aan een algemene regeling door de
gemeenschapswetgever[19]
kan dat op grondslag van reglementen van orde (r.o. 34-40).
Dat Besluit 93/731 een interne maatregel is, staat er niet aan
in de weg dat het rechtsgevolgen heeft jegens derden (r.o.
38).
De Gedragscode zelf is
overigens (zoals ook Nederland beweerde) in tegenstelling tot
de Besluiten 90/94 en 731/93 geen op rechtsgevolg gericht
besluit, waartegen dus ook geen beroep kan worden ingesteld
bij het Hof.
Toegang een recht?
Dat de besluiten
daadwerkelijk (een afdwingbaar) recht op toegang geven, was
uit bovenstaande Nederland/Raad uitspraak al duidelijk. Meer
expliciet kwam dit aan de orde in de zaak-Carvel (zie
hieronder) en vooral in de zaak WWF/Commissie.[20]
Begin 1997 oordeelde het Gerecht in deze laatste zaak dat de
Commissie met Besluit 94/90, een maatregel van interne
organisatie, vrijwillig verplichtingen op zich heeft genomen,
maar dat dat er niet aan af doet dat het besluit rechten
schept voor derden die de Commissie moet respecteren.
Al met al kon er begin 1997
geen twijfel meer over bestaan dat de openbaarheidsregelingen
minder ‘vrijblijvend’ zijn dan Commissie en Raad wellicht
hadden gehoopt. Des te vreemder was het verweer van de
Commissie tijdens de behandeling van de zaak Interporc in
oktober 1997,[21]
waar zij opmerkte: ‘De Commissie erkent het politieke belang
van de toegang tot bij de gemeenschapsinstellingen berustende
documenten. Zij vraagt zich echter af, wat de juridische
betekenis is van het beginsel van toegang tot documenten zoals
dat uit de verklaringen inzake de doorzichtigheid [o.m.
bovengenoemde Verklaring 17, mve] voortvloeit. Ten aanzien van
de juridische status van besluit 94/90 wijst zij er met nadruk
op, dat dit besluit is vastgesteld in het kader van haar
interne organisatiebevoegdheid, krachtens welke zij passende
maatregelen kan treffen om haar interne werking in het belang
van een goed bestuur te verzekeren...’(r.o. 35).
Het Gerecht herhaalt daarop
maar weer dat het feit dat het besluit op een interne
organisatiebevoegdheid berust, er niet aan in de weg staat dat
het burgers een recht op toegang tot commissiedocumenten geeft
(r.o. 46-47).
Verhouding tot reglement
van orde
Het derde probleem -de
verhouding tussen geheimhoudings- danwel
openbaarheidsbepalingen in een reglement van orde zelf en in
een daarop gebaseerd besluit- kwam aan de orde in de zaak
Carvel.[22]
Een journalist van de Guardian verzocht om toezending van
stukken betreffende verschillende bijeenkomsten van de Raad.
Een deel van die stukken werd niet verstrekt. Notulen,
presentielijsten en stemverslagen en besluiten van de Justitie
Raad werden niet toegezonden omdat ze op grond van het
reglement van orde niet zouden mogen worden verspreid daar ze
rechtsreeks betrekking hadden op de beraadslagingen van de
Raad.
Art. 4 lid 2 van Besluit
93/731 luidt: ‘Toegang tot een document van de Raad kan worden
geweigerd in verband met de geheimhouding van de
beraadslagingen van de Raad’. Deze relatieve
uitzonderingsgrond noopt de Raad tot een concrete afweging
tussen het belang van verzoeker bij toegang en het belang van
geheimhouding van de beraadslagingen van de Raad.
Volgens de Raad heeft Besluit
93/731 echter geen voorrang op het reglement van orde waarop
het is gebaseerd, en moet het worden uitgelegd in
overeenstemming met het RvO. In het reglement van orde art. 5
lid 1 staat: ‘onverminderd [...] andere terzake geldende
bepalingen, zijn de beraadslagingen van de Raad aan
geheimhouding onderworpen, voor zover de Raad niet anders
besluit [...].’ De Raad meende tot documenten die betrekking
hebben op beraadslagingen als hoofdregel geen toegang te
hoeven geven.
Het Gerecht volgt die
redenering niet. Het constateert dat Besluit 93/731 de enige
(wetgevende) tekst is die het recht van de burger op toegang
tot raadsdocumenten regelt; het reglement van orde regelt
alleen de interne werking van de Raad. De rechten die de
burger op grond van het Besluit heeft, mag de Raad hen niet
ontnemen door geen gebruik te maken van de bevoegdheid die
art. 5 lid 1 RvO biedt (i.e. besluiten dat beraadslagingen
niet geheim zijn).
Welk soort documenten
toegankelijk?
Volgens de Gedragscode (met
equivalent in art. 2 lid 2 Besluit 93/731) geldt dat wanneer
de auteur van het document waarom is verzocht en dat bij de
Instelling (i.e. Commissie of Raad) berust, een natuurlijk of
een rechtspersoon, een lidstaat, een andere instelling of een
orgaan de Gemeenschap of enige andere nationale of
internationale organisatie is, het verzoek rechtstreeks tot de
auteur van het document moet worden gericht. Deze
‘auteurschap-regel’ heeft al meerdere malen aanleiding gegeven
tot klachten bij de ombudsman of procedures bij het Gerecht.
De Ombudsman (die medio 1995
zijn werk begon) ontvangt jaarlijks meer dan duizend klachten,
waarvan er echter maar ruim 10% leidt tot een onderzoek: de
rest van de klachten valt buiten de bevoegdheid, is
niet-ontvankelijk, of is wel ontvankelijk maar geeft
onvoldoende grond voor een onderzoek. Gebrekkige
informatievoorziening, weigering van informatieverstrekking en
gebrek aan transparantie geven het meest aanleiding tot
klachten bij de ombudsman: ruim een kwart van de onderzoeken
valt in die categorie.[23]
Deze zaken gaan overigens lang niet allemaal over de weigering
documenten te verstrekken in de zin van de Gedragscode. Voor
zover ik op basis van de jaarverslagen kon nagaan hadden er in
de periode 1996-1998 vijftien onderzoeken direct betrekking op
Gedragscode en de Besluiten 93/731 en 94/90.
In bijna de helft van de
gevallen was de twistappel de aard van de documenten: viel een
document onder de openbaarheidsregeling, d.w.z. was het
document afkomstig van Commissie (of Raad)? Illustratief is
het geval van ene mr. B, die de Raad verzocht om de agenda’s
van bijeenkomsten van stuur- en werkgroepen van de Raad inz.
Binnenlandse Zaken en Justitie, die plaatsvonden tijdens Iers
voorzitterschap. Het secretariaat van de Raad weigerde die
documenten te verstrekken omdat niet de Raad, maar ‘het Ierse
voorzitterschap’ de agenda’s opstelde. De Ieren zeiden de
agenda’s niet openbaar te maken. In de loop van het onderzoek
veranderde de raad van opvatting: documenten die door een
lidstaat in de hoedanigheid van voorzitter van de Raad zijn
opgesteld, zijn wel raadsdocumenten. Documenten die echter
door werkgroepen waren opgesteld waarin Raad, Commissie en de
Verenigde Staten samenwerkten zouden niet als raadsdocumenten
beschouwd moeten worden. De ombudsman constateerde -en daar
ben ik het geheel mee eens- dat een dergelijke opvatting een
ongerechtvaardigde oprekking van een de facto weigeringsgrond
tot gevolg heeft.[24]
Een strikte interpretatie van
de auteurschap-regel geeft vooral een verzoek om toegang tot
documenten die door een combinatie van Europese instellingen
zijn opgesteld een Kafkaëske bijsmaak. Weigert de Raad bijv.
met een beroep op de auteurschapregel toegang en zend hij de
verzoeker dus door naar de co-auteur, zeg de Commissie, dan
krijgt de verzoeker ook daar nul op het rekest, en wordt weer
naar de Raad verwezen.
Zo’n kastje-naar-de muur
probleem deed zich ook voor in het geval van een Ierse man,
die zijn ministerie van Sociale zaken om een document had
gevraagd, dat volgens het ministerie een commissiedocument was
waarvoor hij dus in Brussel moest zijn. De Commissie vond het
document in kwestie geen commissiedocument. Het betrof een
document waarin de resultaten waren samengebracht van op
verzoek van de Commissie door lidstaten aangeleverde
informatie over armoede(bestrijding). De informatie was deels
vertaald, en het document circuleerde in Ierland met een
‘COM’-omslag. De ombudsman was voorstander van verstrekking en
orkestreerde een ‘friendly solution’. De Commissie bleef
weliswaar bij haar standpunt, maar vroeg en kreeg wel
toestemming van alle lidstaten om het document te verstrekken,
en deed dat vervolgens ook.[25]
Recentelijk heeft het Gerecht
van Eerste Aanleg zich in de zaak Rothmans/Commissie[26]
ook gebogen over de auteurschapregel. Rothmans vroeg om
toegang tot o.a. notulen van bijeenkomsten van het ‘comité
douanewetboek’, een comitologie-comité. De Commissie weigerde
toegang omdat de notulen geen commissiedocument in de zin van
de Gedragscode zouden zijn, hoewel de Commissie het
secretariaat van het comité verzorgt, de voorzitter een
commissieambtenaar is, de commissie de (concept)notulen
opstelt, en het comité niet over eigen financiële middelen
beschikt, noch over een eigen archief, vergaderplaats of
postadres.
Het Gerecht oordeelde (r.o.
59) dat de comitologie-comité’s geen ‘andere instelling of
orgaan van de gemeenschap’ zijn, en ook geen externe
instelling (lidstaat, internationale organisatie e.d.). Het
uitsluiten van documenten van comitologie-comité’s zou het
recht op toegang aanzienlijk beperken, hetgeen niet
verenigbaar is met het doel van het recht op toegang (r.o.
61). De Commissie moet verzoeken om toegang tot dergelijke
stukken dus gewoon in behandeling nemen, als ging het om
commissiedocumenten.
Op dezelfde dag dat
bovengenoemd arrest werd gewezen, deed het Gerecht ook
uitspraak in de zaak Hautala/Raad.[27]
Fins europarlementariër Hautala wilde een rapport van de
‘Groep Export van Conventionele Wapens’, een werkgroep die is
ingesteld in het kader van het gemeenschappelijk buitenlands-
en veiligheidsbeleid (titel V EU-Verdrag; de zgn. ‘tweede’
peiler). Het Hof van Justitie heeft op grdon van art. 46 EU
geen bevoegdheid inz. titel-V onderwerpen, en interveniënt
Frankrijk[28]
vond dat het zich dus ook niet kon uitspreken over toegang tot
titel-V documenten. Het Gerecht herhaalde echter het eerder in
de zaak Zweedse Journalistenbond/Raad[29]
gegeven oordeel, dat het feit dat een document betrekking
heeft op materie die onder de derde (of zoals in Hautala:
tweede) peiler valt, er niet aan in de weg staat dat
Gedragscode en Besluiten 94/90 en 93/731 van toepassing zijn.
Dat het Gerecht niet bevoegd is te oordelen over de wettigheid
van onder de derde of tweede peiler vallende handelingen, is
niet relvant voor de bevoegdheid uitspraak te doen over de
toegang tot tweede/derde-peiler documenten.
Weigeringsgronden
Volgens cijfers van de Raad
is de ‘bescherming van de geheimhouding van de
beraadslagingen’ de meest voorkomende weigeringsgrond. Een
goede tweede is ‘algemeen belang (openbare veiligheid,
internationale betrekkingen, monetaire stabiliteit,
gerechtelijke procedures, inspectie- en enquêteactiviteiten)’.
In 1994-95 vroegen 142
aanvragers de Raad om 443 documenten. De Raad weigerde
uiteindelijk de toegang tot 156 documenten (35%), waarvan in
bijna 8 op de 10 gevallen op grond van de bescherming van de
geheimhouding van de beraadslagingen van de Raad, en/of de
bescherming van het algemeen belang.[30]
In 1996-97 verzochten 451 aanvragers om 3.325 raadsdocumenten,
waarvan ruim driekwart werd vrijgegeven. Van de weigeringen
was tweederde gemotiveerd met een beroep op geheimhouding van
de beraadslagingen.[31]
Het Secretariaat-Generaal is
naar eigen zeggen geneigd om toegang op eerste verzoek te
weigeren op grond van de geheimhoudingsbepaling, omdat zeer
veel raadsdocumenten betrekking hebben op de beraadslagingen
van de Raad of voorbereiding daarvan, en bij twijfel over de
juiste belangenafweging geheimhouding wint. Het is dan in het
kader van de beoordeling van een eventueel ‘confirmatief’
verzoek aan deskundigen, Coreper en de Raad op ministerieel
niveau om alsnog over openbaarheid te beslissen.[32]
Deze weigeringsgrond is zoals
gezegd de enige relatieve uitzonderingsgrond. Voor de toetsing
betekent dit dat de Raad of Commissie per document
daadwerkelijk moet afwegen welk belang voor gaat: dat van de
burger bij toegang of dat van de instelling bij geheimhouding.
Blijkt uit de motivering van de weigering niet dat een
dergelijke afweging heeft plaatsgevonden, dan is sprake van
een motiveringsgebrek (WWF/Commissie; Carvel/Raad r.o. 73,
77-78).
De weigeringsgrond algemeen
belang (dat kan bestaan in bescherming van openbare
veiligheid, internationale betrekkingen, monetaire
stabiliteit, gerechtelijke procedures, inspectie- en
enquêteactiviteiten) is absoluut, en vergt dus geen concrete
belangenafweging. Wel moet per document (of bij verzoeken om
grote aantallen documenten) bekeken worden of er daadwerkelijk
een risico is dat verspreiding ervan een van de genoemde
belangen aantast.[33]
Raad en Commissie zijn beiden teruggefloten door het Gerecht
toen ze deze weigeringsgrond te ruim interpreteerden. In het
afgelopen jaar zijn over de interpretatie van
weigeringsgronden de volgende vonnissen gewezen:
Van der Wal/Commissie
In het in januari 2000
gewezen Van der Wal/Commissie-arrest[34]
was aan de orde wanneer sprake is van mogelijke schade aan het
algemeen belang (i.c. in de hoedanigheid van gerechtelijke
procedures) door verspreiding van een document. De documenten
in kwestie hielden verband met inlichtingen die een Franse
rechter op grond van een speciale inlichtingenregeling inwon
bij de Commissie over art. 81 en 82 (85 en 86 oud) EG. De
Commissie ging er van uit dat alleen de nationale rechter
bevoegd is te beslissen of de documenten die de Commissie zond
openbaar gemaakt konden worden. Het Gerecht[35]
volgde de Commissie in zoverre, dat voor zover het gaat om
lopende procedures (waarbij de Commissie geen partij hoeft te
zijn), ten behoeve waarvan de Commissie documenten heeft
opgesteld, toegang tot die documenten geweigerd moet worden.
Het Gerecht baseert zich daarbij op het beginsel van
procedurele autonomie (van de nationale rechter) zoals dat uit
art. 6 EVRM zou volgen.
Het Hof erkent dat die
procedurele autonomie in art. 6 EVRM besloten ligt, maar
oordeelt -in tegenstelling tot het Gerecht- dat daaruit niet
volgt dat alleen de geadieerde rechter bevoegd is te beslissen
over toegang tot de stukken. Het Hof analyseert vervolgens wat
voor type informatie de Commissie geeft naar aanleiding van
verzoeken van nationale rechters. De conclusie is dat het vaak
gaat om bestaande documenten of feitelijke gegevens
(marktanalyses, statistieken), of om wel speciaal voor de
rechter opgestelde documenten, maar dan documenten die slechts
verwijzen naar voordien al bestaand materiaal (brief met
opsomming van stukken bijv.), of die slechts een algemeen
advies bevatten (r.o. 20-24). Bij de vraag of dergelijke
documenten verstrekt moeten worden is niet van belang dat ze
betrekking hebben op een (lopende) procedure in een lidstaat.
Dat staat er overigens niet aan in de weg dat de documenten op
grond van een andere weigeringsgrond niet verstrekt worden;
enkel het argument dat het document betrekking heeft op een
gerechtelijke procedure kan niet tot weigering leiden.
Alleen voor een andere groep
documenten, namelijk die welke juridische of economische
analyses bevatten gebaseerd op door de nationale rechter
verstrekte gegevens, kan de eerbiediging van het nationale
recht aan openbaarmaking door de Commissie in de weg staan
(r.o. 25). De Commissie moet in zulke gevallen per document
vaststellen of de nationale (proces)regels zich tegen
openbaarmaking verzetten, en bij twijfel daarover te rade gaan
bij de rechter in kwestie (r.o. 28). Staat het nationale recht
niet aan openbaarmaking in de weg, dan kan weigering dus niet
gebaseerd worden op de bescherming van gerechtelijke
procedures (i.c. procedurele autonomie).
Bavarian/Commissie
Deze ook recente zaak[36]
ontstond naar aanleiding van Britse bierwetgeving: The
Bavarian wilde Duits flessenbier verkopen in Britse café’s,
maar exclusieve afnameovereenkomsten tussen pubs en brouwers
stonden daaraan in de weg. Ook de ‘Guest Beer Provision’, een
wettelijke bepaling die brouwerijen met deelnames in meer dan
2000 pubs verplicht om de pubs de mogelijkheid te bieden om
bier van een ander te betrekken, bood geen uitkomst: deze
bepaling zag alleen op fustbier, niet op flessenbier.
The Bavarian diende begin
1993 een klacht in bij de Commissie wegens schending van art.
30 (thans na wijziging 28) EG, waarop de Commissie een
onderzoek startte. In april 1995 besloot de Commissie een
niet-nakomingprocedure cf. art. 169 (thans 226) EG te
beginnen. Nog ruim een jaar later besloot de Commissie de
tweede fase van de niet-nakomingprocedure in te gaan, en het
Verenigd Koninkrijk een met reden omkleed advies te zenden.
Dat advies was nog niet opgesteld toen in maart 1997 de
Britten aankondigde de Guest Beer Provision te wijzigen. De
Commissie schortte de inbreukprocedure op (april 1997),
evenals het besluit om een advies te zenden (maart 1997,
nogmaals in juni 1997). Nadat de nieuwe Britse bierwetgeving
in augustus 1997 in werking was getreden, zag de Commissie in
december 1997 af van verdere stappen.
Inmiddels had The Bavarian al
in april 1997 DGXV verzocht om een kopie van het (nooit aan
het VK verzonden) advies, welk verzoek werd afgewezen omdat er
een interne regel zou zijn op grond waarvan een dergelijk
advies vertrouwelijk is, en dus niet voor openbaarmaking in
aanmerking komt. The Bavarian deed nog een poging, ditmaal
werd het verzoek afgewezen met een beroep op de bescherming
van het algemeen belang.
Verspreiding van het document
zou de goede rechtsbedeling schaden, de schikking van
schendingen van het gemeenschapsrecht in het gedrang kunnen
brengen en ‘afbreuk kunnen doen aan de sfeer van wederzijds
vertrouwen die nodig is voor een diepgaande en open discussie
tussen de Commissie en de lidstaat om de nakoming door deze
lidstaat van de krachten het Verdrag op hem rustende
verplichtingen te garanderen’ (r.o. 17). Deze laatste
motivering stond ook centraal in de afwijzende beschikking op
het confirmatieve verzoek dat Bavarian indiende. De Commissie
voerde verder onder meer aan dat aangezien de
uitzonderingsgrond ‘algemeen belang (...inspectie- en
enquêteactiviteiten)’ van toepassing was, een belangenafweging
niet vereist was.
Voor het Gerecht bestreed
Bavarian dat het algemeen belang aan openbaarmaking in de weg
zou staan. Openbaarmaking van het advies zou juist het
algemeen belang dienen omdat het doorzichtigheid van het
besluitvormingsproces inzake niet-nakomingprocedures verzekert
en vertrouwen in het optreden van de Commissie zou wekken.
Aangezien de Commissie er in het voorjaar van 1997 al op wees
dat de nakomingprocedure zou worden beëindigd zodra de
gewijzigde Britse wet in werking trad, had het Verenigd
Koninkrijk geen belang bij het vertrouwelijk blijven van het
advies (r.o. 28-29).
Voor het Gerecht beroept de
Commissie zich op de WWF-zaak, waarin zou zijn bepaald dat
alle documenten met betrekking tot onderzoeken die eventueel
tot een niet-nakomingprocedure zouden kunnen leiden, onder de
bescherming van het algemeen belang en meer bepaald onder
inspectie- en enquêteactiviteiten vallen. (r.o. 30). Aangezien
er een onderzoek liep toen The Bavarian om een kopie van het
met reden omkleed advies vroeg, en zo’n advies per definitie
verband houdt met een niet-nakomingprocedure, werd
verstrekking terecht geweigerd (r.o. 32), aldus de Commissie.
Het Gerecht komt tot
hetzelfde resultaat, maar via een andere weg. Ten eerste is
het document in kwestie helemaal geen met redenen omkleed
advies, aldus het Gerecht. Op het moment waarop de Commissie
besloot een advies uit te brengen was er nog geen tekst, en de
later door de ambtelijke dienst opgestelde tekst was niet door
het bevoegde lid van de Commissie ondertekend, noch aan het
Verenigd Koninkrijk betekend. Het is in de ogen van het
Gerecht een voorbereidend document gebleven. Nu vallen ook
documenten die betrekking hebben op de voorbereiding van
initiatieven of relevant achtergrondmateriaal onder de
openbaarheidsregeling.[37]
Toch weigerde de Commissie
terecht de toegang volgens het Gerecht, en wel omdat twee
dagen voor het verzoek van the Bavarian om toegang (21 maart
1997), de Commissie had besloten het advies nog niet uit te
brengen. Daardoor was ten tijde van het verzoek de
niet-nakomingprocedure nog in de onderzoeksfase, en kon een
beroep op de bescherming van inspectie- en enquêteactiviteiten
uitkomst brengen. ‘Zoals het Gerecht in zijn arrest WWF heeft
verklaard, mogen de lidstaten van de Commissie verwachten, dat
zij de onderzoeken die eventueel tot een
niet-nakomingprocedure zouden kunnen leiden, vertrouwelijk
afhandelt (...)Wanneer documenten betreffende de
onderzoeksfase tijdens het overleg [curs. mve] tussen de
Commissie en de betrokken lidstaat worden openbaar gemaakt,
zou namelijk het goede verloop van de niet-nakomingprocedure
kunnen worden belemmerd...(r.o. 46).’
Het Gerecht wijst erop dat
-in tegenstelling tot wat de Commissie lijkt te denken- niet
alle (voorbereidende) documenten die verband houden met een
art. 169 (thans 226) EG procedure automatisch door de
uitzondering betreffende het algemeen belang worden gedekt.
Combineert men echter de oordelen van het Gerecht in WWF (geen
verstrekking van documenten m.b.t. onderzoek dat mogelijk tot
inbreukprocedure leidt, ook als onderzoek al enige tijd
gesloten is) en in Bavarian (tijdens onderzoeksfase geen
verstrekking van documenten) dan lijkt er alleen ruimte voor
verstrekking van documenten nadat de onderzoeksfase is
afgesloten en een volgende stap is gezet in de
inbreukprocedure (uitbrengen met reden omkleed advies aan de
lidstaat, art. 226 EG). Na dat advies volgt eventueel nog een
gang naar het Hof, alwaar, zo lijkt mij in ieder geval, de
uitzondering algemeen belang-gerechtelijke procedures
toepassing kan vinden.
Hautala/Raad
In de zaak Hautala/Raad werd
de beantwoording van de vraag of verstrekking van een document
schade kan opleveren aan het algemeen belang, i.c. aan de
internationale betrekkingen, door het Gerecht geheel aan de
Raad overgelaten, nu het document over materie ging die valt
onder titel V EU-Verdrag. Dat geeft reden te vermoeden dat in
andere gevallen, waar het document over EG materie gaat, het
Gerecht zich wel geroepen voelt zich te bemoeien met de
inhoudelijke beoordeling of verspreiding van een document
schade aan het algemeen belang kan toebrengen. De kans daarop
lijkt me echter klein, aangezien de uitspraken tot nu toe erop
wijzen dat met een marginale toetsing wordt volstaan.
Een novum in de Hautala-zaak
is het oordeel van het Gerecht dat ook als de Raad tot de
conclusie komt dat schade kan ontstaan, hij moet bekijken of
gedeeltelijke verstrekking mogelijk is (schrappen van
gevoelige passages). Hoewel Gedragscode en Besluit 93/731 niet
voorzien in gedeeltelijke verstrekking, is het Gerecht daar
wel voorstander van. Het Gerecht motiveert dit door te wijzen
op het doel van de Gedragscode (zo ruim mogelijke toegang tot
informatie verschaffen) en het evenredigheidsbeginsel.
De ontwerp-verordening
De noodzaak van hervormingen
die besluitvormingsprocessen stroomlijnen en doorzichtiger
maken speelde al sinds Maastricht een aanzienlijke rol in de
onderhandelingen tussen lidstaten over nieuwe
verdragsbepalingen. Een ‘volwassen’ recht op toegang tot
EU-informatie is een van de middelen waarmee de lidstaten
hopen de EU ‘dichter bij de burger’ te brengen. Bij Verdrag
van Amsterdam werd een nieuw artikel 191 A EG-Verdrag
vastgesteld (thans art. 255), dat luidt:
1. Iedere burger van de Unie
en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of
statutaire zetel in een lidstaat heeft recht op toegang tot
documenten van het Europees Parlement, de Raad en de
Commissie, volgens de beginselen en onder de voorwaarden die
overeenkomstig de leden 2 en 3 worden bepaald.
2. Binnen twee jaar na de
inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam bepaalt de Raad
volgens de procedure van artikel 251 de algemene beginselen en
de beperkingen op grond van openbare of particuliere belangen
betreffende dit recht op toegang tot documenten.
3. Elk van bovengenoemde
instellingen neemt in haar eigen reglement van orde specifieke
bepalingen betreffende de toegang tot haar documenten op.
In de co-decisieprocedure
wordt dus een verordening opgesteld die de Gedragscode
vervangt, waarop nieuwe uitvoeringsbesluiten kunnen worden
vastgesteld of de huidige aangepast aan de verordening.
Qua grondslag mag men art.
255 EG een hele verbetering noemen vergeleken met de
reglementen van orde. Maar gaat de burger er verder nog op
vooruit? Ik behandel kort de voornaamste punten die onder de
huidige regeling tot twist hebben geleid:
1) instellingen waarop de
regeling van toepassing,
2) soort documenten waarom verzocht kan worden, en
3) reikwijdte van de weigeringsgronden
Geadresseerde instellingen
Over het eerste punt kunnen
we kort zijn: de nieuwe verordening zal zoals art. 255 EG
voorschrijft en net zoals de Gedragscode nu, formeel alleen
gelden voor Parlement, Commissie en Raad, en niet voor andere
Europese instellingen of organen. Dat is niet wat het Europees
Parlement zou willen: in een Resolutie (A4-476/98 van 12
januari 1999) riep het op om een nieuwe regeling op alle
instellingen en organen van toepassing te laten zijn.
De ontwerp-verordening bevat
in tegenstelling tot de Gedragscode uitgebreide definities. In
artikel 3 lid b wordt duidelijk gemaakt dat ‘instelling’ duidt
op Parlement, Commissie en Raad. Onder Commissie
respectievelijk Raad vallen ook comitologie-comité’s en andere
bij Verdrag of door de instellingen ingestelde diensten en
comité’s die Raad danwel Commissie moeten bijstaan in de
taakuitvoering. Dat documenten van comitologie-comités
aangemerkt worden als commissiedocumenten, en dat documenten
van werkgroepen van de Raad ingesteld in het kader van de
tweede peiler ook onder de noemer Raadsdocumenten vallen had
het Gerecht al uitgemaakt, en die lijn volgt de Commissie dus
in haar voorstel.
Welke documenten worden
toegankelijk?
Op het punt van het soort
documenten waarom verzocht kan worden is duidelijk sprake van
vooruitgang. De ‘auteurschapregel’, waarvan ik de kafkaëske
potentie hierboven aangeduid heb, wordt grotendeels verleden
tijd. Net als bij de Nederlandse Wob, gaat het er als het aan
de Commissie ligt voortaan om dat een document bij een van de
instellingen berust, onafhankelijk van wie de auteur is (art.
2 lid 1). Voor documenten waarover de instellingen echter al
beschikken voor inwerkingtreding van de verordening, blijft de
auteurschapregel echter gelden.
Als document geldt ‘iedere
inhoud ongeacht de drager ervan’, waarbij moet aangetekend dat
(zoals vanouds) gepubliceerde of anderszins toegankelijke
documenten niet binnen de werkingssfeer van de verordening
vallen. Verder heeft de Commissie -ongetwijfeld geïnspireerd
door bestaande nationale openbaarheidswetten- de werkingssfeer
beperkt tot administratieve documenten, dat wil zeggen
‘documenten betreffende een materie die verband houdt met de
beleidsmaatregelen, acties en besluiten welke tot de
bevoegdheid van de instelling behoren, met uitzondering van
teksten voor intern gebruik, zoals overdenking- en
discussiestukken en adviezen van diensten, alsmede informele
boodschappen’ (art. 3 sub a).
De verordening is hier
beperkter dan de Wob. Volgens art. 1 lid 2 sub Wob vallen
persoonlijke beleidsopvattingen van bewindslieden, ambtenaren
e.d. weliswaar buiten de werkingssfeer, maar overige
informatie uit documenten waarin die beleidsopvattingen staan
wordt wel verstrekt. Aangezien de Commissie (in navolging van
de Gedragscode) een documentenstelsel voorstelt -en niet een
informatiestelsel zoals we hier te lande kennen- draagt de
voorgestelde regeling het risico in zich dat veel documenten
wegens de aanwezigheid van beleidsopvattingen daarin buiten de
openbaarheid blijven. Aan de andere kant is er geen reden
waarom de instellingen niet de overwegingen van het Hof over
gedeeltelijke verstrekking (Hautala/Raad) in acht zouden
nemen.
Weigeringsgronden
Van de weigeringsgronden
heeft de Commissie veel werk gemaakt in haar ontwerp. De
relatieve weigeringsgrond ‘geheimhouding van de
beraadslagingen’ is verdwenen, maar in de plaats daarvoor zijn
er absolute weigeringsgronden bijgekomen, allemaal in artikel
4. Op grond van het openbaar belang weigert de instelling
toegang tot documenten waarvan de verspreiding ‘in belangrijke
mate afbreuk zou kunnen doen aan de bescherming van het
openbaar belang, met name wat betreft’:
- openbare veiligheid (cf.
huidig)
- defensie en internationale betrekkingen (nieuw is defensie)
- betrekkingen tussen en/of met de lidstaten of de
communautaire en niet-communautaire instellingen en organen
(niet in Gedragscode, vervangt deels de geheimhouding van
beraadslagingen bepaling)
- financiële of economische belangen (huidig: financiële
belangen van de gemeenschap)
- monetaire stabiliteit (cf. huidig)
- stabiliteit van de communautaire rechtsorde (nieuw)
- gerechtelijke procedures (cf. huidig)
- inspectie-, enquête- en auditactiviteiten (nieuw:
auditactiviteiten)
- het verloop van inbreukprocedures, met inbegrip van de
voorbereidende procedures (nieuw, waarschijnlijk naar
aanleiding van de zaken WWF, Van der Wal en Bavarian),
- het doeltreffend functioneren van de instellingen (nieuw;
deels ter vervanging van geheimhouding beraadslagingen).
Daarnaast zijn nog drie
absolute weigeringsgronden opgenomen: bescherming van de
persoonlijke levenssfeer en het individu; bescherming van de
financiële en economische belangen van derden (handelsgeheimen
e.d.); en bescherming van de vertrouwelijkheid waarom de
verstrekker van document of informatie heeft gevraagd of die
de wetgeving van de lidstaat vereist.
Deze laatste bepaling stond
ook al in de Gedragscode, maar desondanks is bij het Verdrag
van Amsterdam een verklaring aangenomen (nr. 35) bij art. 255
(ex 191A) EG, die luidt: ‘De conferentie komt overeen dat de
in artikel 191A lid 1 [255 EG], van het Verdrag tot oprichting
van de Europese Gemeenschap bedoelde beginselen en voorwaarden
het een lidstaat mogelijk maken de Commissie of de Raad te
verzoeken een uit die lidstaat afkomstig document niet zonder
zijn voorafgaande toestemming aan derden door te geven.’
Wat betreft de
uitzonderingsgronden gestoeld op het openbaar belang, neemt de
Commissie wat ze met de ene hand geeft -nl. dat de
verspreiding niet zoals nu afbreuk zou kunnen doen maar in
belangrijke mate afbreuk zou kunnen doen- terug met de andere,
door drie nieuwe en vage absolute uitzonderingsgronden op te
nemen. Relatieve uitzonderingsgronden bezorgen de instellingen
dan wel meer werk bij het beoordelen van verzoeken omdat een
concrete afweging van het belang van openbaarheid tegenover
andere belangen achterwege kan blijven, ze vormen wel een
fijnzinniger instrument.
Conclusie
Het zijn vooral de
Luxemburgse rechters die hebben verzekerd dat de huidige
openbaarheidsregeling geen wassen neus is geworden, m.n. door
een ruimhartige interpretatie van de auteurschapregel en een
redelijk strikte uitleg van de weigeringsgronden. De
voorgestelde verordening dreigt een deel van deze winst weer
teniet te doen, vooral door het grote aantal absolute
uitzonderingsgronden. De afschaffing van de auteurschapregel
lijkt op zich genomen een verbetering, maar in de praktijk
kunnen er nog lelijke kanten aan zitten. In gevallen waar
Commissie, Parlement of Raad geen auteur zijn, maar een
document wel bij een van hen berust, kan de werkelijke auteur
(lidstaat, andere instelling of orgaan van de Gemeenschap)
immers verzoeken om het document niet vrij te geven. Als de
Commissie c.s. standaard aan zo’n verzoek gaat (en mag)
voldoen, kan dat ertoe leiden dat per saldo de afschaffing van
de auteurschapregel geen ruimere openbaarheid oplevert.
Veel ernstiger zijn de
mogelijke implicaties van de ontwerp-verordening voor de
openbaarheid in Nederland zelf. Over de
geheimhoudingsbepalingen in het reglement van orde van de Raad
oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak RvS al eens dat die
de Wob opzij zetten: een document dat openbaar is op grond van
de Wob, kan desondanks niet verkregen worden als het volgens
het reglement van orde van de Raad geheim moet blijven.[38]
Als voor de documenten die onder de werkingssfeer van de
verordening komen te vallen, de Wob moet wijken, gaat voor een
behoorlijk aantal documenten de facto de ruimere
weigeringsgronden van de Europese regeling gelden. In het
vanuit deze optie slechtst denkbare scenario, namelijk een
ruime interpretatie van het soort documenten dat onder de
verordening valt, zouden alle documenten die maar enigszins
met Brussel te maken hebben en die zowel bij de Nederlandse
overheid (in de zin van de Wob) berusten als bij Raad,
Commissie of Parlement dus aan een strenger openbaarheidregime
onderworpen worden.
Parlement en Raad zijn nu aan
zet, de eerste zal zich naar verwachting kritisch uitlaten
over de ontwerp-verordening. Op de hoorzitting 21 februari jl.
van de ‘Conventie’ voor een Handvest van Grondrechten voor de
EU,[39]
wist regeringsafgevaardigde F. Korthals-Altes al te melden dat
er op instigatie van europarlementariër Maij-Weggen (CDA)
kritisch was gedebatteerd over de ontwerp-verordening, op de
bijeenkomst van de voltallige ‘Conventie’ eerder die maand.
Hoe ’t het voorstel in de
Raad vergaat lijkt me moeilijk te voorspellen. Frankrijk
-later dit jaar voorzitter- intervenieerde in drie van de vier
zaken tegen de Raad aan diens kant. Ook het Verenigd
Koninkrijk sprong in het verleden voor Brussel op de bres.
Denemarken, Nederland, Finland en Zweden traden tot nu toe
(doorgaans om de beurt) op als interveniënten
pro-openbaarheid. Daar moet toch een blok te vormen zijn dat
in ieder geval een flinke snoeibeurt van artikel 4
ontwerp-richtlijn teweegbrengt, in het belang van de door Raad
en Commissie overigens in alle toonaarden bewierookte
beginselen van openheid en openbaarheid.
|
