|
Inleiding
In april van dit
jaar wordt een voor een belangrijk deel nieuwe wetgeving
voor de marktordening in de telecommunicatie in Nederland
van kracht, bijna negen maanden later dan dat volgens de
EG richtlijnen die hiermee worden geïmplementeerd moest
zijn gebeurd. Wat gaan die nieuwe regels ons brengen?
Daarvoor moeten we eerst kijken hoe de oude regels in
elkaar staken. Na deze terugblik analyseer ik wat de
voornaamste wijziging voor de marktordening is. De
conclusie is dat wij met deze regels een nieuw terrein van
het mededingingsrecht betreden dat veel van de spelers
(behalve de marktpartijen ook toezichthouders, rechters en
adviseurs) gaat vergen. De inzet is hoog: loopt het hele
nieuwe kader in een gecompliceerde regelmachine vast of
zijn de spelers in staat met dit instrumentarium een
interessant nieuw mededingingsinstrument te ontwikkelen?
Korte
terugblik op het oude kader [2]
De
ONP regels: alleen vaste telefonie
De
oude regels duiden wij ook wel aan als ONP regels (van
Open Network Provision). De
doelstelling van deze regels was om de concurrentie in de
telefoniemarkt te bevorderen. De ONP regels waren
gebaseerd op een ex ante interventie in de markt om marktstructuren
te wijzigen en vorm te geven. Deze ex ante interventie was
nieuw, omdat het mededingingsrecht (behalve bij de
concentratiecontrole)[3]
ex post gedragingen van marktpartijen controleert
en, zo nodig, redresseert en bestraft. Het ONP-kader
identificeerde daarvoor in de jaren negentig de 'oude'
markten van de dienst van de openbare spraaktelefonie en
de vaste telefonie-infrastructuur (het koperpaar van het
aansluitnet, de schakelcentrales en de hogere netlagen).
Mobiele telefonie was al wel in beeld, maar niet het
hoofddoel. De omroepnetwerken stonden evenmin hoog op de
Brusselse agenda. Internet kwam in dit verhaal helemaal
niet voor. Voor de oude markten van de vaste telefonie
werd een verfijnd instrumentarium ontworpen voor de
regulering van de toegang. De gedachte was dat er
asymmetrische regels moesten komen die de nieuwe
toetreders een steun in de rug moesten opleveren om
toegang op concurrerende voorwaarden te krijgen tot de
infrastructuur en de diensten van de incumbent. Zij
stonden immers met lege handen en moesten dus de
infrastructuur en de diensten van de incumbent gebruiken
om diensten aan het gehele publiek aan te bieden.
De
doelstelling van de ONP regels werd voor de vaste
telefonie alleen in de concurrentie in de internationale
telefonie gehaald. In de huurlijnenmarkt was dat ook het
geval voor de lijnen met grote capaciteit. De regels voor
mobiele telefonie waren ontoereikend, zoals bleek bij de
geschillen over de hoge terminating tarieven van de
mobiele operators. Tegenover de nieuwe
Internetontwikkelingen stonden de toezichthouders
betrekkelijk machteloos. In Nederland strandde de
regulering van de internettoegang in
bevoegdheidsgeschillen en onduidelijke marktdefinities.
Dat laatste kwam vooral doordat Nederland met de kabel een
eigen positie in de breedbandmarkt in Europa inneemt,
aangezien naast het door ADSL geüpgrade aansluitnet van
de telefoon het kabelnet ligt.
Concurrentie
op diensten of infrastructuur?
Toch
was binnen deze beperkte doelstelling de focus niet
scherp. Wilde Brussel, wilden de lidstaten dat met behulp
van deze regels landelijk dekkende, alternatieve en
concurrerende infrastructuur tot stand kwam of wilden zij
vooral concurrentie op het niveau van de tele- en
informatiediensten? Een duidelijke keus werd in Brussel
niet gemaakt en nationaal werd een verschillend beleid
gevoerd.[4] Is het wel
haalbaar om een geheel nieuw aansluitnet naar alle
gebruikers te ontwikkelen? Het oude aansluitnet was onder
dekking van het monopolie en met de door de overheid
opgelegde universele dienstverplichting, aangelegd. Geen
enkele nieuwkomer zal de investering willen doen om een
aansluitnet naast het bestaande aan te leggen, omdat het
graven van een dergelijk fijnmazig net astronomische
kosten met zich meebrengt. Het kabelnet was ontworpen voor
het transport van omroepprogramma's. De nieuwe toetreders
die ook eigen netten ontwikkelden, richtten zich op niche
markten en op de hogere netdelen. Het bezit van het
telefoonaansluitnet bleek echter een zodanige
sleutelpositie op te leveren dat concurrentie op de vaste
nationale telefonie (wat toch een van de doelstellingen
was) maar moeizaam tot stand kwam. De Europese Commissie
zag dat de positie van het aansluitnet via het
ONP-scenario een level playing field verhinderde en stelde
daarom begin 2001 een direct werkende verordening voor de
ontbundelde toegang tot het aansluitnet vast. Daarmee werd
beoogd om het gebruik van dit aansluitnet ook open te
stellen voor concurrenten. Inmiddels heeft de geschiedenis
geleerd dat de volledige privatisering van de
telefooninfrastructuur een struikelblok op de weg naar
volledige concurrentie is geweest.
Dat
geldt vooral wanneer het aansluitnet niet van de
geprivatiseerde monopolist wordt afgesplitst.
Conclusie
ONP
faalde dus op een aantal punten. Het was gebaseerd op een
technologie uit het verleden. De markten waren wettelijk
gedefinieerd en daardoor ontbrak voor de toezichthouders
het instrumentarium om ex ante de toegang tot nieuwe
markten te reguleren. De marktstructuur gebaseerd op het
telefoonaansluitnet (en in Nederland: de omroepnetwerken)
bleek te taai om deze geheel te liberaliseren. Een
duidelijk beleid ten aanzien van diensten of
infrastructuurconcurrentie ontbrak.
De
nieuwe regels voor de telecommunicatiemarkt veranderen het
mededingingsrecht
Nieuw
mededingingsrecht
De
set richtlijnen die in de nieuwe Telecommuniecatiewet
wordt omgezet in nationale wetgeving beoogt het hele oude
ONP kader te vervangen door nieuwe regels. Ik beperk mij
tot de belangrijkste richtlijnen: de Kaderrichtlijn en de
Toegangsrichtlijn. Globaal genomen gaat het in die
richtlijnen om twee nieuwe ontwikkelingen: ten eerste om
de invoering van een flexibel ex ante instrument dat kan
worden afgestemd op de ontwikkeling van de betrokken
markt, en ten tweede om de gecoördineerde Europese
aanpak. Zij zullen, naar mijn mening, niet alleen het
sector specifieke toezicht, maar het mededingingsrecht in
het algemeen beïnvloeden.
Flexibele
ex ante interventie, al naar gelang de structuur van de
markt
Het
nieuwe kader draagt de toezichthouders op om op basis van
marktonderzoek geografische productmarkten te definiëren,
en, aan de hand van de structuur van die markt, vast te
stellen of er dominante partijen zijn aan wie ex ante
verplichtingen kunnen worden opgelegd. De toezichthouder
kan kiezen tussen het opleggen van verplichtingen die
oplopen van licht naar zwaar: transparantie, non
discriminatie, een systeem van kostentoerekening per
dienst, kostenoriëntatie, toegang en regulering van
eindgebruikertarieven. Wij kennen die verplichtingen uit
het ONP kader. Het verschil is echter dat de keuze van de
markten en van de verplichtingen goeddeels in de wet vast
lagen, maar nu daarvan helemaal zijn los gemaakt.
Bovendien worden de maatregelen aan een termijn gekoppeld.
Dit betekent dat marktstructuur een onderdeel is geworden
van het markttoezicht. Dit kan in het mededingingsrecht
als geheel beïnvloeden. Hoewel het mededingingsrecht ook
in de controle op marktgedrag een zekere ex ante invloed
uitoefent, is deze aanpak toch nieuw en zal zij veel van
de spelers vragen.
De
toezichthouders zullen hun denkkaders moeten bijstellen.
De OPTA zal bij het vaststellen van de markten, de
dominantie op die markten en de op te leggen
verplichtingen meer in termen van mededinging moeten gaan
denken. Omgekeerd zal de NMa de markt meer in termen van
marktstructuur dan marktgedrag moeten gaan benaderen, niet
alleen bij het concentratietoezicht. De
mededingingsautoriteiten hebben onder aanvoering van de
economen het begrip dynamische efficiëntie
omhelsd, wat wil zeggen dat je de marktontwikkeling in de
toekomst in ogenschouw moet nemen bij de beslissing die je
nu neemt. Dat maakt ze in beginsel bij nieuwe markten tot
anti-interventionisten, omdat ze eerst de nieuwe kat uit
de boom willen kijken. Het nieuwe systeem dwingt ze echter
om zich met de Engelse filosoof Popper af te vragen of het
begrip dynamische efficiëntie in de praktijk van het
toezicht wel een falsificeerbaar begrip is. Volgens Popper
kunnen beweringen waarvan nooit kan worden aangetoond dat
ze onjuist zijn (niet falsificeerbaar zijn) geen basis
zijn van maatschappelijk handelen. En hoe kun je nu ooit
bewijzen dat een markt door niet te interveniëren zich
beter heeft ontwikkeld dan wanneer je wel zou hebben
geïntervenieerd? De effectiviteit van een non-interventie
kun je niet testen, die van een interventie wel. In een
systeem dat uitgaat van tijdelijke maatregelen, waar de
dynamiek van de markt regelmatig wordt beoordeeld, kun je
misschien beter te werk gaan met wat, alweer, Popper heeft
genoemd piecemeal engeneering , een vorm van social
engeneering die je telkens bijstelt aan de hand van de
opgedane ervaringen. En hier keert de beleidsvraag die ik
bij het ONP kader aanstipte terug. Willen we in de
betrokken markt infrastructuur of dienstenconcurrentie:
wat is de juiste mix van de bescherming van investering in
infrastructuur en de keuze van de consument uit
verschillende diensten? Daarbij spelen in een netwerkmarkt
als die van telecommunicatie ook de transactievoordelen
voor de consument een rol: het is voor de consument immers
niet efficiënt dat hij bij iedere infrastructuur een
andere dienstverlener en dikwijls ook een ander
randapparaat moet kiezen.
Ook
in het bestuursrecht (de rechters, de adviseurs) zal over
een nieuwe rechtsfiguur moeten worden nagedacht. Het
besluit dat de toezichthouder moet nemen behelst de
definitie van een markt, aanwijzing van dominante
partijen, en een keuze voor de op te leggen
verplichtingen. Dat alles voor een zekere tijdsduur. Dat
besluit lijkt op de in de bestuurspraktijk bekende figuur
van een plan, maar wijkt daar ook van af. Wanneer je
juridisch te hoge eisen stelt aan de mate van detaillering
van het plan, is het niet flexibel en beantwoordt het niet
aan zijn doel van bijstelling van de structuur van de
markt. Om een analogie met de ruimtelijke ordening te
trekken: het moet ergens tussen de vlekken van het
streekplan en gedetailleerde gebruiksvoorschriften van het
bestemmingsplan in liggen.
Marktpartijen
zullen ook hun strategie moeten bepalen. In de oude ONP
situatie zagen we dat de incumbents in de thuismarkt (BT,
Deutsche Telekom, France Télécom) op de rem trapten als
het ging om toegang tot hun diensten en infrastructuur,
maar in de nieuwe exportmarkten agressief toegang tot de
infrastructuur en de diensten van de incumbent aldaar
vroegen. De markt is gewijzigd, en zeker de Europese
coördinatie draagt daar toe bij. Een agressieve afwijzing
van het opleggen van verplichtingen in (geografische)
markt A, kan op een even agressieve weigering van toegang
in (geografische) markt B komen te staan. Binnen het
Europese coördinatieproces kan een tegengestelde
benadering in verschillende markten tot een verslechtering
van de Europese onderhandelingspositie leiden.
Europese
coördinatie
De
Europese Commissie krijgt in het nieuwe systeem een
behoorlijke vinger in de pap. Alle besluiten die de
Nationale Toezichthouders nemen, waarvan effecten op de
gemeenschappelijke markt verwacht kunnen worden, moeten op
grond van artikel 7 van de Kaderrichtlijn ter toetsing aan
de Commissie worden voorgelegd. De Commissie hoopt
daardoor te bewerkstelligen dat het nieuwe kader zoveel
mogelijk gelijk in de verschillende lidstaten zal worden
toegepast. Dit maakt de besluitvorming gecompliceerd. Het
betekent ook dat het noodzakelijk wordt nauwkeurig te
volgen wat in de andere Europese markten gebeurt en daar
marktgedrag in nationale markten op af te stemmen. De OPTA
is in Nederland nog maar net met de marktanalyses begonnen
en hoopt daar begin volgend jaar mee klaar te zijn. Dat
gaat dus nog lang duren als de wet in april in werking
treedt. Het VK is echter al klaar en heeft op grond van
art 7 alle relevante markten in Brussel aangemeld en groen
licht van de Commissie gekregen. Hier kan een zekere
precedentwerking van uitgaan...
De
nieuwe telecommunicatiemarkten
De
aanbeveling van de Europese Commissie
De
telecommunicatiemarkt wordt het proefkonijn van deze
nieuwe aanpak. In het kader van de Europese coördinatie
heeft de Commissie een lijst van aanbevolen geografische
productmarkten opgesteld, onder verdeeld in wholesale- en
retailmarkten. Deze lijst is niet bindend en er kunnen
nieuwe markten aan worden toegevoegd. In heel Europa zijn
de nationale toezichthouders bezig om de markten in kaart
te brengen. Daarbij speelt de lijst van de Commissie een
belangrijke rol. De grote vraag is natuurlijk of die lijst
van de Commissie de fouten van het ONP kader (te
technologie specifiek en te weinig dynamisch) repareert.
Het antwoord is deels bevestigend, deels ontkennend.
Volgens de nieuwe richtlijnen zijn alle netten voortaan
'communicatienetten', maar kijkend naar de markten op de
lijst lijkt het er sterk op dat er allerlei markten
rechtstreeks uit het oude ONP telefoonmodel naar het
nieuwe kader worden geëxporteerd. Een vraag die al meteen
opduikt is hoe we met IP telefonie moeten omgaan, waarvan
de verwachting is dat deze een explosieve ontwikkeling
gaat doormaken. Een ander open einde, zeker voor
Nederland, is de breedband-toegangsmarkt, die in de
aanbeveling niet nader wordt gespecificeerd. Het probleem
van de relatie tussen ADSL en breedbandkabel wordt
daardoor in de Nederlandse markt opnieuw actueel.
Complicaties zullen ook ontstaan, nu de aanbeveling een
scheiding maakt tussen mobiele en vaste markten, terwijl
de verwachting is dat steeds meer combinatieproducten
tussen vast en mobiel zullen ontstaan. De toelichting op
de aanbeveling van de Commissie en artikel 14 lid 3 van de
Kaderrichtlijn geven wel een indicatie dat de nationale
toezichthouders op dit aspect bedacht moeten zijn,[5]
maar daarbij zal ook teruggegrepen moeten worden op de
misbruikregels die het algemene mededingingsrecht heeft
ontwikkeld voor dominante misbruikgedragingen op markt A
die hun uitstraling hebben op markt B (de problematiek van
de zogenaamde upstream en downstream
markten). De aanbeveling is evenmin duidelijk over de
vraag wanneer een specifiek netwerk als een markt moet
worden aangemerkt. Een ding maakt de aanbeveling wel
duidelijk, namelijk dat er terminating markten voor netten
zijn. Dat wil zeggen dat de Commissie het afleveren van
verkeer op bij een netwerk aangeslotenen als een aparte
markt aanmerkt. In dit opzicht is dus ieder netwerk een
aparte markt en daar zullen alle marktpartijen mee te
maken krijgen.
Een
geheel open vraag blijft wat we gaan doen met het groeiend
aantal producten en diensten die in en rond het netwerk
worden aangeboden om intelligentie aan het netwerk of de
toegang tot het netwerk toe te voegen (behalve IP voice
software, bijv. navigators, zoekmachines).
Tot
slot: Wat wordt de strategie van de spelers?
De
OPTA en de NMa (die in deze immers samen op moeten
trekken) zullen in deze een heldere strategie moeten
bepalen. De keuzes waar ze onder meer voor staan lijken
mij de volgende:
-
Wanneer
willen zij in een deelmarkt infrastructuurconcurrentie
en wanneer willen zij ten behoeve van de consument
dienstenconcurrentie?
-
Wat
bedoelen ze precies als ze het hebben over de
dynamische efficiëntie van een nieuwe markt en hoe is
dat (juridisch) te toetsen?
-
Welke
aanpak kiezen zij voor het opleggen van verplichtingen
in een marktbesluit (het door mij gesignaleerde
compromis tussen een streekplan en een
bestemmingsplan)?
-
Wanneer
gaan ze er toe over nieuwe markten bij de Commissie
aan te melden en kiezen zij dus voor het maken van
nieuwe marktbesluiten voor nieuwe (deel)markten?
-
Hoe
gaan ze om met combinatieproducten (vast-mobiel,
software-netwerk)?
De
rechters zullen ook een strategie moeten bepalen. In de
nieuwe wet is dat het College van Beroep voor het
Bedrijfsleven, die als eerste en enige instantie bevoegd
wordt om recht te spreken in geschillen over de
telecommunicatie. De nieuwe wet draagt de toezichthouder
op uitdrukkelijk de algemene doelstellingen van
bevordering van de concurrentie voor aanbieders en
consumenten in acht te nemen. Dat is dus ook een
toetsingsnorm voor de rechter. Hoeveel marge gaat hij
binnen de strenge normen van het bestuursrecht laten aan
de strategische keuzen van de toezichthouders? Met name is
dat interessant als het gaat om de motiveringseisen te
stellen aan het opleggen van verplichtingen, de
vaststelling van (nieuwe) marktdefinities en de dominantie
in die markten. Ontwikkelingen in andere lidstaten zullen
ook in het toetsingskader betrokken moeten worden.
En
de marktpartijen zelf? KPN heeft er onder het ONP regime
voor gekozen om het oude monopolie met alle middelen in
rechte, in de politiek en in de publiciteit te verdedigen.
Zij zou er ook nu voor kunnen kiezen om zoveel mogelijk
zand in deze nieuwe en gecompliceerde regelmachine te
gooien. Zij zou dan kiezen voor een strategie om deze
nieuwe vorm van marktstructuurregulering te torpederen
onder het mom dat het algemene mededingingsrecht het nu
verder maar moet doen, een boodschap die haar adviseurs
reeds lange tijd van de kansel verkondigen. Realistischer
is het te aanvaarden dat deze markt nog gedurende lange
tijd (en misschien wel altijd) gekenmerkt wordt door een
structuur waarin marktfalen zal optreden. Het is de
toekomst van het mededingingsrecht om structurele
interventies ook buiten het concentratietoezicht in het
instrumentarium op te nemen. Een aanzet daarvoor is te
vinden in de nieuwe Raadsverordening voor het
mededingingsrecht.[6]
[1]
Hoogleraar Informatierecht aan de Universiteit van
Amsterdam, adviseur bij Stibbe.
[2]
Voor een uitvoerige analyse van verleden en toekomst
verwijs ik naar mijn De Telecommunicatie explosie rond
de Eeuwwisseling , Amsterdam: Otto Cramwinckel 2003.
[3]
De tegenstelling tussen ex ante en ex post is niet
absoluut, omdat de concentratiecontrole ook naar
marktstructuur kijkt en daarop invloed uitoefent, zie de
studie E.J. Dommering, N.A.N.M. van Eijk, J.J.M. Theeuwes
& F.O.W. Vogelaar, Toezicht en Regulering in de
telecommunicatiemarkt , Amsterdam: Otto Cramwinckel
2001.
[4]
Zie daarover E.J. Dommering, 'Een nieuw maatpak voor
netwerkmarkten', in: Informatie & Informatiebeleid
(i&i) 2002-4, p. 24-33.
[5]
Zie voetnoot 24 op p. 14 van Toelichting bij de
Aanbeveling: “[…] Afhankelijk van nationale
omstandigheden kan er ook grond zijn voor het verbreden
van de marktdefinitie zodanig dat twee of meer markten die
in deze aanbeveling afzonderlijk zijn vastgesteld, worden
bijeengevoegd tot een enkele markt. Ook kunnen er redenen
zijn om een nieuw ontwikkeld marktsegment vast te stellen
en dit samen te voegen met een in deze aanbeveling
vastgestelde markt. […]”; zie ook art. 14 lid 3
Kaderrichtlijn over 'leveraging' van marktmacht naar 'nauw
verwante' markten.
[6]
Zie Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16
december 2002 betreffende de uitvoering van de
mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het
Verdrag, Pb
L 1/1 (04.01.2003), art. 7 (Vaststelling en
beëindiging van inbreuken), lid 1): “Wanneer de
Commissie, naar aanleiding van een klacht of ambtshalve,
een inbreuk op artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag
vaststelt, kan zij bij beschikking de betrokken
ondernemingen en ondernemersverenigingen gelasten een
einde aan de vastgestelde inbreuk te maken. Zij kan hun
daartoe alle maatregelen ter correctie van gedragingen
of structurele maatregelen opleggen die evenredig
zijn aan de gepleegde inbreuk en noodzakelijk zijn om aan
de inbreuk daadwerkelijk een einde te maken. Structurele
maatregelen kunnen alleen worden opgelegd als er niet een
even effectieve maatregel ter correctie van gedragingen
bestaat of als een dergelijke even effectieve maatregel
voor de betrokken onderneming belastender zou zijn dan de
structurele maatregel . […]” (nadruk toegevoegd).
Zie ook id ., considerans 12. |
